案例指导法范文精选

一、判例案例编纂与司法规则的发展

从时间维度说，就中国当代司法制度的发展历程来看，通过编纂判例的方式形成或确认用于裁判的规则并指导司法实践也多少具有一定的传统。作为中国当代司法实践发端之一的陕甘宁边区的司法就曾以编纂判例的方式来指导司法实践。根据有关研究的介绍，在边区法律文献及实践中，“判例”主要指处置妥当的典型案例，那时的判例编制主要由具有权威性的机构边区高等法院和具有权威性的人员进行，编制出的判例以典型案例为主要内容，并具有多重的功能，其中以判例对法律疏漏的弥补和指导司法实践为主要定位，具有普遍的适用性。在中国当代司法制度定型与确立之后，通过编制案例的形式以供司法裁判参考的﹙非正式﹚制度实践可以追溯到上世纪80年代审判体制改革的初期，最高人民法院公报曾专栏设置了判决书选登，这种做法“被认为是最高法院公开指导性案例的早期尝试。”根据当时《公报》中的声明，被刊登的案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，“可供各级人民法院借鉴”，当然，由于这些案例并不属于司法解释，也不能被引用，它们对各级法院的司法裁判影响非常有限。由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”

二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然

在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家主权范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选拔出来的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

如何弥补成文法不足，促进法律的正确适用和司法的统一是我国司法改革必须面对和解决的实践难题，而世界两大法系渐趋融合的历史趋势及典型案例自身的示范功效为攻克这一难题提供了颇有价值的思路。依循这一思路，要求建立规范化案例指导制度的呼声高涨，逐渐成为学界、司法界和社会的一种共识。依循这一思路，各种举措纷呈，一些地方法院在并无统一的规范性指引情况下进行了改革尝试，以图率先通过案例指导达到本地域内的司法统一，诸如“先例判决”、“判例指导”（注：“先例判决制度”是河南郑州市中原区法院推行的，“判例指导制度”则是天津高院在民商事审判领域进行的改革尝试。）等名目不一但并无二致的做法从经验探索一跃而升化为规范制度，相关的案例编辑工作也一时蔚然成风，颇具规模。（注：有关我国案例制度的历史发展及目前各地法院的改革尝试方面的内容可参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）

这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析

司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。）法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。

我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。

其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。）因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。）立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。

摘要:介绍了案例科研指导方法的特点，提出了基于案例科研指导的研究生与高年级本科生创新能力培养方案，并阐述了该方案在暖通和能动专业中的应用，提高了学生运用所学基础知识分析问题和解决实际问题的能力。

关键词:案例教学，创新能力，科研活动

0引言

暖通和能动专业在建筑、电厂、电子设备等很多领域都具有广泛应用，并且工程性和理论性都很强。这些专业研究生的创新能力培养直接关系到高校的知识创新水平甚至国家未来的整体创新能力提高，因此很多学者对此进行了大量探索［1-8］。马跃良［1］探讨了营造和加强研究生创新教育培养的一些基本条件和特征，强调在面对研究生大规模扩招的情况下，进一步加强研究生素质教育和创新教育是研究生培养必然的趋势，也是提高研究生创新能力的一个关键问题，特别指出要加强管理方法创新，加强学科建设，加强导师队伍建设及加强学术交流等良好的建议。邓义江等［2］细致论述了加强导师队伍建设来提高研究生创新能力的重要意义和策略，指出导师的指导作用和榜样作用的重要性。周娟［3］针对目前我国研究生创新能力不强的现状，分析了科研实践在提高研究生创新能力中的作用，提出强化科研实践，提高研究生创新能力的建议。韩斌等［4］就如何培养和提高研究生的创新能力进行了有益的探讨，特别指出论文工作阶段是培养研究生创新精神和创造能力的关键阶段。肖健梅等［5］通过分析和结合自己多年培养研究生经历及总结的经验，从校园创新氛围、课程设置、教学模式及考核方式这四个方面提出见解和切实的建议。董发昕等［6］提出从拓宽研究生的实验技能角度来提高研究生的创新能力。袁青等［7］从修订研究生培养方案角度结合培养方案的修订工作探讨了研究生培养各个环节研究生培养质量和创新能力的影响。刘新亚等［8］指出把握研究生创新能力培养特点，努力提高研究生创新能力。以上学者针对如何提高研究生的创新能力，结合自身教学科研体会从不同的角度提出的非常有益的措施，非常值得学习和借鉴，而本文结合普通211院校的实际，提出了基于案例科研的研究生创新能力培养方法，并将此方法应用到在读研究生和高年级本科生的创新能力培养中。

1案例科研指导

案例教学从1870年哈佛法学院以来已经历了100多年的历史。经过不断的完善推广，案例教学已经从哈佛大学走向了世界，并在全世界范围内产生了深远的影响［9］。张继学［10］综述了案例教学在国内的发展现状。李巍等［11］对视频案例教学及其应用策略进行了分析。刘婷［12］，温国强［13］和张俊文等［14］分别对会计专业课程，高校体育教学和矿业工程课程的案例教学进行了分析研究。徐延宇［15］系统地论述了案例教学及其运用。以上学者从不同角度针对自己的教学科研实际对案例教学进行了非常有益的论述和分析，通过以上分析也可以看出，案例教学的优势已越来越广泛的被采用。本项目针对热动专业的实际拟采用科研案例来指导研究生并对其进行创新能力的培养，这对其他专业研究创新能力培养也具有一定借鉴意义。本课题通过对研究生进行科研案例指导，提高研究生的知识理论迁移能力，创新能力。科研案例指导主要是结合自身科研实际进行，由导师来讲解和引导并对学生掌握不扎实的基础环节进行实践，从根本上提高其创新能力的有效措施。这对完成研究生的科研任务也具有重要的意义。科研案例指导方法，不但能让研究生快速入门，又能让他们不断创新，进一步培养研究生的创新兴趣。本课题的培养方法可以很方便简洁地推广到其他学科，提高其他学科研究生的创新能力和创新兴趣。

一、PBL基本概念

PBL(Problem-BasedLearning)，即问题式学习。PBL教学法是由美国的神经病学教授布鲁斯于1969年创立的，现已成为国内外教育教学通用的教学方法。这种教学法改变了以往传统的教学模式，采用提出问题的方式引入教学内容。经教师参与和指导，对学生进行人员分组，问题设定和讨论分析等。

二、PBL教学法优势及特点

1.PBL教学法优势

PBL教学法颠覆了以往的传统教学模式，将教师和学生放在同一平等地位进行新知识的共同学习，变陈旧的讲述式教学为讨论式、辩论式教学，以提出问题为切入点，激发学生的学习兴趣，调动学生通过学习知识解决问题的热情。在PBL的教学过程中，可将学生按6-9人进行分组，在设定好的现实情境中进行问题分析和研讨，不仅可以锻炼学生的判断思维能力，还可以提升学生的表达能力。PBL教学法不仅仅是一种教学方式，还是一门指导教师加强学习的理论。PBL教学法在提高学生解决问题能力的同时，也要求指导教师必须精心设计问题导入，准确把握教学时机，正确掌握教学内容，提供多种构思新颖且特点突出的选题背景，实现教与学的共同进步。

2.PBL教学法模式

一、习惯法在我国的现状及在实践中存在的问题

习惯法作为不成文法的一种形式，在民法法源发展的历史上具有最重要的法源地位。虽然在18世纪至19世纪初叶，欧洲各国为了谋求法制的统一竞相制作法典，进而否定了习惯法的效力;但是由于制定法的局限性、僵化性、滞后性，在19世纪末期，习惯法的法源地位又逐渐被重新确立。现今，外国民法一般均认为习惯法应当是民法渊源的一种，无论是英美法系国家还是大陆法系国家都能见到相关的规定。在我国立法、司法实践中，通常是将民事习惯上升为民事单行法、行政法规、地方性法规和司法解释中的民法规范而被赋予法律渊源的意义。比如《合同法》中有关交易习惯的规定，最高院曾以司法解释的形式认可民间存在的房屋典当行为。［2］虽然我国民法中有民事习惯的相关规定，但其内容并不完善且在适用方面也存在着相应的问题。以《合同法解释(二)》第七条的规定为例。首先，法条只是规定“不违反法律、行政法规强制性规定的”法院就可以认定为“交易习惯”。笔者认为该限制性条件是不全面的，除了对法律、行政法规强制性规定的遵守，“交易习惯”还应当符合公序良俗的规定。其次，该条第一款规定“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应到知道的做法”，该规定是对认定一项习惯是否能成为合同法上规定的“交易习惯”的主观要素。笔者认为，该主观要素的规定是没有意义的。第一，我国并非一个有着法治思维传统的国家，人们对一项经久惯行的习惯的遵守往往出于对道德伦理或风俗传统的遵守，而并非因其法律确信，因此一项习惯是否能上升为习惯法并不需要一种法律确信的主观因素。第二，在司法实践中，该主观因素是不容易被证明的，对交易向对方来说证明一方“不应当知道”的事实是困难的。该条第三款规定“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”，笔者认为该举证责任的分配是不合理的。要证明一项习惯可以成为此处所说的“交易习惯”，应当提出证据证明该习惯应符合习惯法的三个要素。［3］但仅就“经久惯行”这一点就难以证明，或者证明成本过高，这会使得该条规定的适用性大打折扣。而在大陆法系国家，通常认为习惯法的存在是法官的职责，并非须由当事人进行举证，笔者更赞同这种观点。综上所述，在我国，那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用后，能够成为我国民法的渊源。但在承认民事习惯法源地位的同时，在立法、司法实践层面对民事习惯的规范及适用上还有待进一步的完善。

二、指导性案例

(一)指导性案例与判例法

为了贯彻落实中央关于建立案例指导制度的司法改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。［4］《规定》的出台，标志着中国特色案例指导制度初步确立。2011年12月20日，最高人民法院了第一批4个指导性案例。2012年4月14日，最高人民法院了第二批4个指导性案例。2012年9月18日，最高人民法院了第三批4个指导性案例，其中民事、刑事案例各2个。一批批指导性案例的出台，使得不少学者认为这些以指导性案例形式出现的判例实际上就是法律渊源上的判例法，并且呼吁我国应当仿照英美法系国家建立相关的判例法制度。笔者认为，这种对指导性判例的认识是不准确的，没有理清指导性案例与英美法系判例法在实质上的区别。所谓判例法，并不是一种对经典案例的简单汇编，也并不仅仅在于下级法院在判例成立后的案件审理过程中能够从先例中获得帮助或指导，而是在于把先例作为一种有法律效力的规范，对本院及下级法院具有法律拘束力，并在以后的司法实践中反复适用。判例法是从诉讼事件中产生出来的，比起成文法对词语阐述的关注，判例法更注重的是权威性原则，即法官在判决中依据制定法、判决、权威学说以及其他所谓公平、正义、良心等原则而申述自己的理解或作出解释，从而引申出新的法律精神，即所谓的法官立法。［5］而我国的指导性案例制度，则是最高人民法院对经典案例的汇编，旨在给予下级法院的审判工作以指导和参考，其并不具有强制下级法院遵循其判例的法律拘束力。下级法院对具体案件进行审理时，在参考、学习指导性案例精神的基础上，仍然只能依据成文法的规定作出判决。并且在我国，指导性案例制度并不是法院所特有的制度，检察院、公安机关同样也在推行该制度。由此可以看出，我国所特有的指导性案例制度与英美法系的判例法在本质上并不相同。既然两者存在着本质上的区别，在我国指导性案例是否应当与判例法一样获得民法法源的地位，对我国司法实践来说这是一个值得思考的问题。

(二)指导性案例的法源地位