公司法对上市公司治理影响评析

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2021年12月24日，第十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（简称“草案”）进行了审议，并向社会公开征求意见。草案共15章260条，在现行公司法13章218条的基础上，新增或修改约70条。据统计，涉及新制度的确立或新增条文的“大修订”有4处，对应制度有3个，包括一人股份公司、授权资本制和无面额股制度；属于非原则性修订，仅是针对现有制度或规则进行增删、调整权利大小的“中修订”有20处；仅属于文字或法条序号调整或完全复制、摘抄、汇编已有规则的“小修订”有69处。针对本次公司法的修订，学术界和实务界从企业上市、股权投融资、股权激励、企业合规等方面进行了探讨。本文就草案所涉及的公司治理热点，主要从监事会的存废、董事会中心主义的引入、职工董事制度的构建、与独立董事相关的概念辨析、加强实控人和董监高的责任、企业社会责任的承担等六个方面进行讨论。

一、审计委员会或将替代监事会成为上市公司的标配

在本次公司法修订过程中，传统“三会一层”的公司治理架构是否会发生变化，是各界关注的重点。具体而言，草案新增第64条规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会……在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事”。此外，第125条规定，“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会……设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人”。针对董事会的结构，目前各国立法主要分为两种模式：单层董事会和双层董事会。单层董事会以美国为代表，通过专门委员会和独立董事制度的结合，实现董事会内部的监督。与此相对应，双层董事会则以德日为代表，其包含了监督型董事会（即监事会，supervisoryboard或监查役会）和管理型董事会（managementboard或取缔役会）。草案为公司提供了单层和双层董事会的可选项，但距离单层董事会模式仍有较大距离，考虑到立法惯性和较低的现实可操作性，目前也难以预期我国会立刻进入单层董事会时代。尽管我国现行公司法规定了股东（大）会、董事会和监事会的基本架构，但由于缺乏相应的激励机制和惩罚措施，监事会的监督作用长期未能实现。从立法惯性上看，草案中关于监事会的总体规定并未改变太多，同时，第77条新增“监事会是公司的监督机构”，第81条规定“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告”，又体现了立法者不愿彻底“放弃”监事会制度，甚至希望为监事会扩权的态度。这一制度设计引发了部分学者的热烈讨论：为何立法者在试图放弃监事会的同时，又为其扩权呢？而且对于有限责任公司而言，不设置监事会的前提是存在审计委员会，但草案又未对审计委员会的组成和人数要求进行明确，这将使得部分公司以审计委员会替代监事会的尝试缺乏现实可操作性。此外，一些特殊机构的监事会变化亦值得注意。2021年6月，银保监会发布《银行保险机构公司治理准则》《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》，对监事会制度做了有益的补充和规定，银行保险机构或许还会保留监事会。由此看来，未来最有可能选择不适用监事会的公司类型是已经按照要求设置了审计委员会的上市公司。但这依然是一种猜测，考虑到监事作为高管在较多企业中代表了一定的“治理地位”，保持现状也可能是这些企业理性的选择。同时，根据草案第153条，为了与国资改革安排相适应，在国有独资公司的特别规定中，监事会也被明确排除在外。

二、全面实现董事会中心主义仍存在制度障碍

长期以来，我国公司法以股东会中心主义为主，曾有观点指出，在公司运作方面，董事会几乎没有法定的专权事项，任何决策都需要股东会批准。这与全球主要资本市场上市公司内部治理基本结构所遵循的董事会独立、董事会中心、董事会负担忠实义务等原则相去甚远。作为回应，草案在删除了原来对董事会和经理职权的列举后，在第62条新增“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权”。此外，在第128条新增“董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名”。上述改动似乎试图使公司法向董事会中心主义靠拢，但只要董事会仅享有股东会之外的剩余权力，现实中与法定代表人相关的“伪造公章”“抢公章”和法定代表人越权的情况难以解决，董事会权力扩大的愿景就无法尽早实现。不难想象，股东们可以轻易通过修改章程、签署股东间协议、通过股东会决议等方式架空董事会。

三、职工董事或成为上市公司控制权争夺的关键

草案第63条规定“职工人数三百人以上的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表”，在股份公司的规定中亦有类似的参照要求，这意味着拥有较多职工人数的上市公司，未来都必须要在董事会中设置职工代表。现行公司法中职工监事是必设的，对于职工董事的规定仅是“可以”设。从2020年初数据来看，上市公司中仅有40余家设置了职工董事，且主要是国有控股的上市公司，仅占上市公司总数的1%。若先将是否有必要设置职工董事的应然性问题按下不表，就现实性而言，考虑到职工董事仅能由职工代表大会产生和罢免，我们可以预见部分公司会将其作为富有本土特色的反收购手段，在资本运作和控制权争夺过程中，用来阻碍外部股东进入公司董事会实现控制。因此，若职工董事制度确需建立，则需要进一步明确：职工董事的具体选举和罢免程序、职工董事的具体身份、实际控制人和董监高是否可以作为职工董事、职工董事有无人数上限等。公司法作为调节公司内外部关系的法律条文，是市场经济的导航器和风向标，除非基于特定的立法政策考量而刻意选择模糊（如细致的立法尚不成熟，实施细则应交由具体监管部门或市场自行决定），其在被推出时就应具有明确性。特别是针对一项全新的制度，立法者更需要提供充分的理由和配套措施。否则，就职工董事制度而言，由于制度不明晰，将可能出现两种情况：其一，职工董事名存实亡，成为摆设，流于形式，正如现在的监事会制度；其二，职工董事成为控制权争夺的博弈关键，交战双方在无明确规则的情况下频出“损招怪招”，并相互指责对方“不守法”，而各地司法裁判标准又难以统一，使本就模糊的公司治理或将再蒙上一层阴霾。

四、非执行董事、外部董事与独立董事的内涵仍待明确

草案中同时出现了非执行董事、外部董事和独立董事这三个可能重合的概念。在过去，非执行董事和外部董事仅存在于政策性文件和理论研究之中，这是首次在法律草案中出现。首先，草案对独立董事制度的保留，似乎是对前段时间社会热议的独立董事制度的一定回应。第140条规定“……独立董事不得在上市公司担任除董事以外的其他职务，且不得与上市公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系”，便是对独立性的抽象界定。其次，非执行董事和审计委员会相互勾连。草案第125条第2款规定：“设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事……”所谓非执行董事，通常是指不在上市公司中担任其他职务的董事。草案将其明确区别于独立董事，有助于明确既非独立董事，实际上又可能独立于上市公司的一类董事。结合第125条，非执行董事和独立董事之间或许存在包含与被包含的关系。再次，草案第149条和第153条均是在对国有独资公司进行规制的语境下使用外部董事这一概念。其中，第149条第2款规定：“国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。”第153条规定：“国有独资公司……审计委员会的成员应当过半数为外部董事……”事实上，这是立法者对近两年来国企改革的一次回应，并将相关实践上升到法律草案之中。若如此规定，则有以下关键问题待回答：非执行董事、外部董事和独立董事之间的关系究竟如何？非国有独资公司能否使用外部董事这一概念？反之，国有独资公司能否使用独立董事和非执行董事的概念？考虑到草案有意精简立法表述的情况下，希望这些问题能在后续修订稿中得以明确。

五、针对实控人和董监高的“强责任时代”已经到来

草案新增第190条和第191条，分别规定“董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任”“公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”。近年来，上市公司控股股东、实际控制人滥用控制地位“掏空”上市公司，实施不公平的反收购措施等损害公司和中小股东权益的行为屡禁不止，如康得新、康美药业等重大案件造成恶劣的社会影响和严重后果。以康美药业案为例，其24.59亿元的天价赔偿款引起市场震动，其实际控制人、董监高分别按不同比例对该赔偿款承担连带清偿责任。值得注意的是，在本案裁判的法律依据部分，却不见公司法的“身影”。这不难理解，因为现行公司法中提及“控股股东”和“实际控制人”的条款仅有3处（第16条、第21条和第216条），分别是关于概念定义、公司担保和关联交易，并未涉及控股股东和实际控制人的证券违法责任。事实上，关于控股股东和实际控制人的证券违法责任，在证券法修订之时就已经被提出，但在本次草案中得以体现，无疑更加合适。

六、企业需承担更多的社会责任

草案第19条规定，“公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任”“国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告”。这是对现行公司法第5条的细化和发展，也是对近年来公司治理领域更强调环境、社会、治理（三者简称为ESG）一体化发展趋势的回应。其实，《银行保险机构公司治理准则》第82条就明确规定“银行保险机构应当定期向公众披露社会责任报告”，这是在全球领先的一项要求。但是，从国际层面来看，根据亚洲公司治理协会（ACGA）发布的《2020年公司治理观察》，中国内地在ESG的表现和实践于亚洲仅排名第10，ACGA的评价为“其正构筑独特的管制路径，仍待ESG信息披露规则出炉”。希望借本次公司法修订的契机，将我国关于ESG的信息披露规则加以细化，这不仅能让国内企业在更关注利益相关者的背景下合规经营，也能彰显我国在国际社会中负责任的大国形象。2019年12月14日，全国人大常委会法工委经济法室有关负责人曾公开表示：“公司法修订是一项破旧立新的系统性立法工程，需要从全局性视野与系统性思维出发，把公司法置于完善社会主义市场经济法律体系、促进经济高质量发展、推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，予以统筹规划和系统研究。”从现实来看，“双头董事会”“抢公章”、估值调整机制、公司僵局、小股东权益保障、投保机构持股行权的期限和股数限制豁免等问题，草案尚未完全回应，值得继续探讨。综上，希望在草案征求意见阶段，学术界和实务界能更广泛地参与讨论，也希望立法者能在更全面的调研基础上，进行更充分的立法论证，出台一部面向公众呼声、面向现代化、面向未来的公司法。

作者:曾斌 方荣杰 单位:浙江天册（深圳）律师事务所日本东京大学