电子商务知识产权民事诉讼证据浅析

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摘要：随着互联网技术的飞速发展，电子商务发展呈现出多样化、复杂化和纵深化的态势。知识产权保护的强弱深刻影响着电子商务发展的方向、速度和质量。电子商务中知识产权的侵权认定和周全救济需要证据制度设计的完善和司法实践的推动。在梳理实体法和民事诉讼领域涉及电子商务知识产权保护证据内容的基础上，为电子商务知识产权民事诉讼证据制度的完善提供对策建议。

关键字：电子商务证据实体法程序法

引言

电子商务深刻渗透到传统的经济和生活并且衍生出众多的产业新样态。根据商务部电子商务和信息化司提供的《2020中国电子商务发展报告》显示，2020年全国电子商务交易额达37.21万亿元，同比增长4.5%。电子商务中知识产权保护科学程度、保护强度、创新示范激励向度都需要通过知识产权具体纠纷的科学、妥善解决体现。国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《中国电子商务知识产权发展研究报告（2020）》强调了法治护航、社会共治、平台治理和智慧之治的“四治”理念。知识产权中的证据制度是判定知识产权侵权是否成立以及确定惩罚和救济的核心制度。对于实体法及诉讼法领域的证据法制度进行梳理评析有助于厘清电子商务知识产权保护的理论困境和实践难题。

一、实体法领域对电子商务知识产权民事诉讼证据方面规定的评析

（一）《电子商务法》

1、知识产权保护的整体规定于2019年1月1日正式实施的《电子商务法》是我国第一部专门调整电子商务领域的法律，该法一共分为7章共计89条，其中在“电子商务平台经营者”的章节中，从第41条-到45条集中规定了电子商务场合知识产权的保护制度。第41条首先是规定了电子商务平台经营者具有主动建立知识产权保护规则的义务，强调电子商务平台经营者需要与知识产权权利人进行合作。第42条共有3款的内容，规定了电子商务领域知识产权保护的“通知—删除”的规则（“避风港”原则）及相应法律责任承担。第43条规定了平台内经营者接到电子商务平台经营者转送的维权通知后的应对措施。第44条规定了电子商务平台经营者对知识产权权利人的维权通知、平台内经营者不存在侵权行为声明及处理结果的公示义务。第45条规定了电子商务平台经营者对于平台内经营者侵犯知识产权的行为采取必要措施的规定以及未采取必要措施需要承担的连带责任（“红旗原则”）。2、知识产权保护证据方面的专门规定（1）第42条的规定《电子商务法》第42条第1款中规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。同时规定通知应当包括构成侵权的初步证据。对于“构成侵权的初步证据”在理论上有诸多的需要探讨的空间。首先，按照民事侵权责任的一般原理，构成侵权的要件包括依据特别法律规定和《侵权责任法》确定的侵权主体、侵权人主观方面、侵权行为和损害结果四个要件。这四个要件需要依照法律规定同时具备才最终确定侵权的成立。而“构成侵权的初步证据”首先把侵权成立的判断权单向地、预先地分配给了知识产权权利人。知识产权权利人作为单方的、主动或者被动发现知识产权权利受到侵害的主体其最为迫切的诉求是借助电子商务平台经营者采取必要措施来阻止侵害知识产权的损害结果扩大。要求知识产权权利人用“构成侵权”标准程度去搜集四个要件的证据给知识产权权利人在维权通知制作阶段设立了过高的证明标准。同时，知识产权权利人搜集证据时往往需要得到电子商务平台经营者、平台内经营者的充分协助才能实现。这是一个数据丰富、认定标准多样、结果难以预测的过程。其次，知识产权权利人往往只对获得知识产权的产品或者服务的形成原理和过程有深入的了解，对于知识产权转化为电子商务样态的商品和服务的实际运行状况并不熟悉。尤其是在知识产权受到侵害的初期，知识产权权利人在没有专业法律人士的帮助下很难主动、有针对性地收集证据去判断、甄别其知识产权是否受到侵害以及受到侵害的程度。再次，对于“初步证据”的理解是宽泛的、抽象的。在《电子商务法》第42条第1款中的“初步证据”中的“初步”与“构成侵权”两者的认可标准就存在一定的矛盾之处。“构成侵权”是一个需要结合收集而来的证据依照实体法规定来确认判断的一个处于高标准的结果。而“初步”则是从知识产权权利人的角度对于基于简单的表面事实分析判断得出的结论。在《电子商务法》第42条第2款中并没有关于电子商务平台经营者对于“构成侵权的初步证据”抗辩规定。对于“初步”的范围、内容和程度完全由知识产权权利人一方进行判定。而在实践中，要准确地把握“构成侵权”标准的初步证据，电子商务平台是占有绝对的优势的。作为电子商务平台经营者，除了具有强大的网络数据存储、分析技术优势外也积累了知识产权侵权纠纷处理的丰富经验。两者对于“构成侵权的初步证据”的理解和最终知识产权保护保障之间存在着巨大的信息不对称。这也实际上不能充分地保障知识产权权利人的合法权益，与《电子商务法》立法的目标不相符合。《电子商务法》第42条第3款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。按照目前的实践理解，对于“错误”这一事实的认定要等待被投诉侵权的平台内经营者最终确认为“侵权不成立”的结果出现。“错误”的证明对象局限在“侵权不成立”会使电子商务平台经营者及被投诉侵权的平台内经营者处在被动的等待中，承受经济利益遭受不可弥补损失的巨大风险中。（2）第43条的规定《电子商务法》第43条第1款规定对于被投诉知识产权侵权的平台内经营者的维权行为作出规定，其中规定，平台内经营者接到转送的通知后可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。在该款规定中，被投诉知识产权侵权的平台内经营者提交的声明包含的也是“初步证据”，但是这里的“初步证据”的证明标准要比第42条第1款中的“初步证据”的证明标准要低。因为这里提到的是不存在侵权行为一个否定性的事实。在知识产权的非侵权证明对象中，往往只需要出具相应的权利文书就能实现该目的。

（二）《民法典》

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》对于知识产权的利益保护进行了专门的规定。在《民法典》的第123条以“列举式”规定加“兜底”规定的方式规定了民事主体依法享有知识产权，属于《民法典》中对知识产权民法权益专门保护的专属、独立叙事。同时，在《民法典》侵权责任编中通过条文第1194条至1197条对网络服务提供者侵权责任的规定与《电子商务法》中的相关规定在原则和规则上都保持了一致。无论条文的内容还是立法的体系结构，都与《电子商务法》关于电子商务平台经营者知识产权侵权责任的规定基本相同。对比《电子商务法》第42条和第43条的规定，《民法典》第1195条和第1196条中对于包括拓展到整个网络用户及网络服务的侵权责任承担的规定也吸纳了《电子商务法》中关于知识产权权利人在主张权利阶段的通知以及被投诉侵权网络用户的不侵权声明中“初步证据”的作法相同时又增加了要求权利人在发出维权通知的同时提供真实身份信息的要求。可见，《民法典》对于《电子商务法》中的“避风港原则”和“红旗原则”是在肯定的基础上进行了强调发出维权方身份信息的真实，但是对于“初步证据”的实质判定要素和标准也是没有进行细化规定。此外，《民法典》中第1185条对于故意侵害他人知识产权并且情节严重的明确规定了惩罚性赔偿的制度。这也是对《电子商务法》第42条第3款中因为恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任的肯定和拓展。

（三）《侵权责任法》

2010年开始实施的《侵权责任法》总体上、整体地规定了网络用户和网络服务提供者侵害他人民事权益的行为需要承担侵权责任。由于《侵权责任法》实施的时间较早，该法对于“初步证据”制度并没有作出规定。《侵权责任法》第36条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。《侵权责任法》对于网络领域的侵权确立的是一般程度、框架式的规则指引。《电子商务法》整体上遵循了《侵权责任法》设定的“通知—删除”规则，同时结合了具体的电子商务法律关系主体以及涉及知识产权纠纷处理的具体过程进行了充实。《电子商务法》中关于知识产权保护的措施规定是《侵权责任法》的延续和提升。

（四）《反不正当竞争法》

2019年修正的《反不正当竞争法》的第12条对于恶意阻止网络产品或者服务实施的内容与电子商务的知识产权保护也有一定的联系。在该条的第（二）项中指出的误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务中的情形与《电子商务法》第42条第3款中恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的情形类似。可见，电子商务知识产权保护不仅涉及到知识产权权利人、电子商务平台经营者、平台内经营者的利益，同时也涉及到整个电子商务市场竞争秩序。《电子商务法》对于恶意发出错误通知造成平台内经营者损失要求加倍承担赔偿责任与《反不正当竞争法》的市场秩序的正常确立目标和价值取向相一致。

二、民事诉讼场合电子商务知识产权证据的相关规定评析

（一）《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》的规定

2022年1月1日开始施行的《民事诉讼法》第66条第1款中证据种类中规定了电子数据，可以视作是与电子商务知识产权最为密切的内容。但是，对于电子数据的特殊性运行规则却没有进一步的规定。2015年2月开始施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第116条规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。因此，从广义上进行理解，电子商务中涉及到电子商务平台内形成的数据可以视作是电子数据这种证据类型。因此，当电子商务中的知识产权纠纷进入到民事诉讼领域，关于证据的方面的内容应该遵循电子数据方面的整体要求。《民诉法》及《民诉法司法解释》作为民事诉讼的整体性规范也只能对某一类证据进行整体的规定。

（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）

2020年5月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）（以下简称《民诉证据新规定》）第93条对于电子数据的真实性的判断因素进行了列举式的规定。电子商务知识产权诉讼中涉及到的电子商务数据生成、存储、传输的技术载体、数据处理主体、数据运行活动等可直接在诉讼中适用相应的标准。《民诉证据新规定》第94条对于不存在足以反驳的相反证据情况下，人民法院可以直接确定电子证据真实性的情形作了规定。其中第一款第（二）项“由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的”对于电子商务平台经营者在知识产权民事诉讼中确立了有利的、前置性的免于电子证据真实性的举证义务。这也是与《电子商务法》中对于电子商务平台经营者具有记录、保存电子数据的实体义务相呼应的。《民诉证据新规定》对于电子商务知识产权保护进入民事诉讼阶段后在电子数据真实性的证明判断中回应了《电子商务法》中关于交易数据的静态保管和动态流转的要求。

（三）《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》

在《电子商务法》实施后仅一年的时间，最高人民法院2020年9月出台了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》(以下简称《电子商务知识产权指导意见》)专门针对电子商务平台的知识产权民事案件的审判实践提出指导意见，这也一定程度上反映了电子商务领域知识产权案件审判的特殊性，现有的知识产权审理规则对于电子商务情景下的审理并不能充分、及时地应对飞速发展的电子商务知识产权保护提出的新要求。《电子商务知识产权指导意见》一方面对于涉及到电子商务知识产权保护中《电子商务法》第42条--45条中的若干实体问题如维权的通知、不侵权声明的内容构成、恶意的认定、采取必要措施的衡量因素等进行了细化的规定。如《电子商务知识产权指导意见》第五条规定，向电子商务平台经营者发出的通知一般包括：知识产权权利证明及权利人的真实身份信息；能够实现准确定位的被诉侵权商品或者服务信息；构成侵权的初步证据；通知真实性的书面保证等。通知应当采取书面形式。另一方面，在保全制度方面，规定了知识产权权利人和平台内经营者的保全申请权。这实现了电子商务知识产权保护中知识产权权利人和平台内经营者的期待利益平衡，从而在程序救济上进行的对等设计。但同时也看到，对于电子商务知识产权诉讼中更加细化的举证责任分配、“错误”、“恶意”的证明标准、“初步证据”等内容依旧没有进行规定。

（四）《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》

2020年11月18日开始施行的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据规定》），一共33条。该规定第1条规定了知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。这也是专门针对知识产权民事诉讼证据方面的首个司法解释，其中若干项规定的内容体现出较强的创新性。例如，“积极、全面、正确”的要求在《民事诉讼法》及《民诉法司法解释》中都没有出现过。作为知识产权诉讼，其证据的隐蔽性、多变性的特征非常显著，这也反应了对于知识产权民事诉讼中赋予了当事人更加严格的举证义务。《知识产权证据规定》第15条和第16条对于证据保全的规定与电子商务知识产权诉讼联系密切。相比较于《民事诉讼法》第81条和《民诉法司法解释》第152-155条对证据保全的一般性、概括的规定，第15、16条针对知识产权诉讼的特点对于人民法院进行证据保全的过程和义务进行了细化的规定。但是也可以看到这两项规定主要是针对在线下实物领域的知识产权侵权诉讼而进行的规定，对于电子商务中的知识产权纠纷解决并没有直接适用的效果。《知识产权证据规定》第24条规定，承担举证责任的当事人书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定，责令其提交。该项规定对于《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》中责令控制证据的对象提交证据从书证领域扩展到了知识产权民事诉讼中的其他证据种类。《知识产权证据规定》第26条规定，“证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。”该项规定属于新创设的规定，对于电子商务知识产权保护具有直接的针对性的适用价值。首先，在电子商务知识产权诉讼中主要有两种，一种是知识产权权利人针对于平台内经营者提起的侵权确认之诉，往往会把电子商务平台经营者作为共同被告；另一种是被投诉侵权的平台内经营者提起的侵权不成立的确认之诉。两种诉讼中，作为电子商务平台经营者都要对相关涉及电子商务交易的数据具有直接或者应请求后的间接提供义务。这些数据对于平台内经营者而言会影响其商誉以及对店铺的评价，一定情况下还可能构成商业秘密。

三、对电子商务知识产权民事诉讼证据制度优化的对策建议

（一）《电子商务法》出台配套的司法解释对于知识

产权保护证据问题进行准确说明《电子商务知识产权指导意见》是根据《电子商务法》实施以来的实际情况以及电子商务平台知识产权保护制度的突出特点而制定的针对性司法解释。尤其是强调平台内经营者与知识产权人进行合作，制定知识产权规则、采取相关治理措施，以避免、预防、及时制止平台内知识产权侵权行为，将知识产权保护从单纯的侵权责任制度发展到平台治理与侵权责任并重的制度，实质性地发展与创新了我国知识产权法律制度与侵权责任制度。因此，对于《电子商务法》中电子商务平台对于涉及到知识产权侵权判断的如“初步证据”、“必要措施”、“构成侵权”、“错误通知”等内容应该积极吸收《电子商务知识产权指导意见》中的内容进行明确的规定，充实电子商务平台经营者行使《电子商务法》赋予给它在非诉讼场合进行知识产权保护的权力，实现电子商务法主张的多方主体共同治理的目标。《电子商务法》是我国首部对于电子商务进行单独和专门性立法的法律，其对知识产权保护的规定在未来的立法完善中应该对知识产权保护的预防、阻止、救济、非诉阶段进行更加有针对性的程序立法。

（二）以《民法典》立法解释为核心整合实体法中关

于电子商务知识产权保护的证据规定《民法典》开创了我国对于民事权益进行法典化的集中、系统、完整、周全保护的新时代。电子商务中的知识产权保护总体而言属于知识产权保护下的其中一个分支。《民法典》在未来的关于知识产权的立法解释中应该充分吸收《电子商务法》、《电子商务知识产权指导意见》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》等实体法中的关于电子商务知识产权侵权判定程序、考虑因素等内容进行细化规定，形成从属于知识产权整体利益保护大范畴视野中电子商务知识产权保护的证据判定原则性、整体性的指引。

（三）修正完善电子商务知识产权诉讼的专门性司法解释

在《民诉证据新规定》的总体实施推动下，结合《知识产权证据规定》、《电子商务知识产权指导意见》在实践中运行所发现的新问题，在时机成熟的时候对电子商务知识产权诉讼出具专门性的司法解释，从而形成对电子商务知识产权诉讼在证据领域的系统性规则从而应对知识产权诉讼特定领域的审判创新要求。遵循电子商务知识产权诉讼要素网上进行的特点，未来在知识产权法院与互联网法院中可以探究以电子商务知识产权诉讼为审理对象的专门合作领域，提升电子商务知识产权诉讼的审判效率和成效。

（四）增设临时性救济措施充实知识产权民事诉讼中的证据保全制度

在近两年来密集出台的知识产权诉讼相关的司法解释深刻反映了知识产权诉讼在审判实务中认定事实方面与其他的民事案件具有巨大的差异，因此应该建立认定知识产权事实的特殊规则。同时，也不应该忽视知识产权认定事实所包含了特殊证据规有可能使最终的裁判结果经历漫长的过程，这对于所涉当事人的利益保护造成重大的隐患，在特定情况下对平台内经营者的影响更加是深远甚至不可逆转和弥补的。因此，对于电子商务知识产权保护在证据领域应该树立起预防性保护的意识以及设计合理的保全措施对权利人提供更加充实的临时性救济措施。2、临时性禁令的设计《电子商务知识产权指导意见》第3条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害知识产权的，应当根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据、服务类型，及时采取必要措施。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。该项规定赋予了电子商务平台经营者过高的审查判断义务。在电子商务实践中，电子商务平台经营者的规模、投入知识产权保护的人力、财力、技术都是千差万别的，尤其是一些小型或者微小型的电子商务平台是很难要求它们去根据权利的性质、侵权的具体情形、技术条件、构成侵权的初步证据、服务类型采取必要措施。在这种情况下，如果由法院介入以临时性禁令的方式和采取包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施为开展临时禁令则可以较为科学地回应《电子商务法》立法预设的目的。电子商务知识产权民事纠纷解决需要建立在通过科学、合理、可操作性强的证据制度上进行准确地认定事实。电子商务知识产权保护证据制度的优化设计既需要整合实体法的相关规定进行厘清保护的对象范围也需要在民事诉讼领域中对证据规则的进行整合和创新。

作者:张科 单位:广东海洋大学法政学院