网络虚假广告犯罪的路径浅析
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摘要：当前我国网络虚假广告持续暴涨，但由于虚假广告罪自身法律规定滞后性，加之网络时代刑法本体元素的发展，出现刑法介入明显不足、虚假广告罪认定困难，“以罚代刑”的现象。因此，当前优选路径是在罪刑法定原则和刑法谦抑性原则指导下，以合理的扩张解释为前置路径，破除虚假广告罪适用窘境。待时机成熟后，启动虚假广告罪网络化修正，完善虚假广告罪的犯罪构成要件，打破虚假广告罪在网络时代的适法尴尬困境。
关键词：网络虚假广告犯罪；虚假广告罪；适用困境；扩张解释；网络化修正伴随网络广告的繁荣，如何有效预防网络中破坏社会主义市场经济秩序的犯罪尤其是网络虚假广告犯罪已然成为社会治理中的重要问题。但实际中虚假广告罪司法适用明显不足，随着网络虚假广告的出现，更加凸显了传统虚假广告罪适用困境，进一步导致原本脆弱的国家广告经营的管理制度更易受到侵害，传统虚假广告罪规制面临新的挑战。
一、我国虚假广告犯罪现状检视
（一）网络虚假广告持续暴涨
2020年中国网络广告市场规模高达7666亿元，[1]网络广告繁荣，网络虚假广告也随之暴涨。据报道，2018年全国工商、市场监管部门上半年查处互联网虚假违法广告案件8104件，同比增六成；[2]2019年上半年全国共查处互联网虚假违法广告案件9368件。[3]2020年仅福建一省查处1032件互联网虚假违法广告案件，占广告案件总数的67.23%。[4]市场监管总局等11部门发布《整治虚假违法广告部际联席会议2020年工作要点》，明确整治虚假违法广告的重点工作，其中强调对互联网广告和直播平台广告加强监管。[5]
（二）虚假广告犯罪刑事追诉比例持续低迷
自2014年所有法院生效裁判文书经由中国裁判文书网公布以来，初步统计以虚假广告罪定罪的案件只有三十八起。说明长期以来，大量的虚假广告行为没有受到刑法的制裁，主要以行政处罚规制违法问题。[6]虚假广告犯罪刑事追诉比例持续低迷，虚假广告罪适用不足，刑法介入不够，打击力度不强，对相应法益的保护欠缺。
（三）“以罚代刑”现象凸显
当前网络虚假广告的规制中，我国以行政处罚为主，刑事处罚为辅，其中“以罚代刑”现象值得关注和警惕。虽然对虚假广告行为进行行政处罚起到治理作用，但是针对严重的虚假广告行为，依据《广告法》第55条的以广告费为依据的倍比罚金制处罚力度与违法者高获利相比太轻，不能阻止广告主或广告的违法行为。行政处罚的社会约束力远不及刑事处罚，因此对于严重危害法益的行为需要刑罚介入发挥秩序维护机能，对社会成员进行有力的警告。合理有效的刑事处罚能够达到对网路虚假广告犯罪惩治并且预防的目的，为国家、社会和个人的利益筑起最后的法律防护“堡垒”。
二、网络广告中虚假广告罪适用困境原因分析
（一）虚假广告罪的法律规定瑕疵导致适用困难
1.虚假广告罪法规的滞后性。立法者受历史和自身条件的影响对未来的预测是有限的，无法预见未来互联网广告快速发展情形，所以对虚假广告的规制只能基于当时的情况做出具有一定限度前瞻性的原则性规定。滞后性严重制约虚假广告罪的规制能力与效果，更遑论应对新型网络虚假广告犯罪行为。[7]
2.网络立法增多，虚假广告罪更新相形见绌。虽然针对网络广告，我国陆续出台了《网络安全法》、《互联网广告管理暂行办法》、《电子商务法》、《网络直播营销管理办法（试行）》等法律法规，但是刑法中虚假广告罪却一直没有进行修正，适应网络犯罪异化后带来的挑战，导致其适用受阻，应对网络虚假广告犯罪乏力。
3.虚假广告行为定性不清。虚假广告罪中对核心要素“虚假广告”的认定需要依赖前置法《广告法》对虚假广告界定。《广告法》第28条以概念定性加类型列举的形式对“虚假广告”做出界定。①但是实践中对“虚假广告”的认定依据存在难度，首先，定义概念宽泛，司法实践指导性不强。其次，列举的5类具体虚假广告类型中，第二项“实质影响购买行为”、第三项“无法验证的信息”、第四项的“虚构效果”具有不确定性，司法实践中不易证明和认定；该要素与欺骗或误导消费者的因果关系等行为都可能成为认定传统虚假广告的主要难题。[8]最后，第五项作为兜底条款，我国司法实践中不善于利用，对于新型网络虚假广告行为的认定持有保守谨慎态度，不予认定。在前置法对基本行为定性不清的情况下，刑法对虚假广告犯罪行为进行有效打击难免流于形式，虚假广告罪司法适用率低就不难理解。
4.广告经营者、发布者刑事责任认定存在理论障碍。一是对广告经营者、发布者适用虚假广告罪缺乏行政法可罚性依据。前置法《广告法》中只有广告主对广告内容的真实性负责的规定，没有明确地规定广告经营者、发布者对广告真实性负责。对广告经营者、发布者单独适用虚假广告罪，让其对广告真实性负责，适用缺乏行政法依据。二是虚假广告罪中广告经营者、发布者主观要件认定存在障碍。虚假广告罪要求犯罪人的主观要件是故意，《广告法》中两者对广告的真实性负担的审核义务。②司法实践中，对广告经营者、发布者主观故意要件的证实非常困难，一旦两者以不具有判断能力或者受广告主的蒙骗为由抗辩，是应尽而未尽审查义务，实质为过失犯，与刑法中的虚假广告罪主观要件故意相左，形成理论障碍。
5.立案追诉标准不当，可操作性不强。《立案追诉标准（二）》中第75条③规定了虚假广告罪立案标准，但是存在司法操作性不高、行刑衔接不畅、存在规制空白的问题。首先，实践中犯罪人会为逃避打击实施反侦查等隐瞒犯罪证据，导致实际违法所得数额证明的难度很大。再者，历来违法所得、直接经济损失的认定存在争议，再介入网络销售的因素，认定和计算标准难度更大，比如非法经营数额、刷单数额等是否被违法所得包含。最后，追诉标准第5项中，人身伤残与虚假广告之间的因果关系在实践中很难证明，提升了虚假广告罪的入罪标准，实践中鲜少适用。
（二）网络时代刑法本体元素的发展造成虚假广告罪认定困难
1.虚假广告网络犯罪主体发展的挑战。当前是全民自媒体时代，自媒体作为虚假广告犯罪的主体呈现递增趋势。[9]自媒体人在广告中的法律身份认定不清，其行为和作用可能涉及到广告经营者、广告发布者、广告代言人，产生身份的重叠，各主体法律身份界限变得不清。网络平台、智能主体等新兴主体类型的相继出现，是刑法主体网络化动向的重要标志。[10]虚假广告网络犯罪主体的异变加剧虚假广告罪适用难度，伴随犯罪主体网格化的发展，对于传统虚假广告罪的挑战更大，其中自然人、单位和新兴网络平台能否认定为虚假广告罪适格主体，需要理论和实务界共同关注和探讨。
2.虚假广告网络犯罪行为变化的挑战。依托互联网实现的网络宣传形式多样，从而成为广告主体各方寻找制度漏洞的主要“阵地”。网络因素的介入使得网络宣传手段不断变化更新，网络直播带货、刷单炒信行为、软文种草等等新的网络宣传模式，能否认定为商业广告存在争议成为虚假广告罪规制的对象，值得关注，对虚假广告罪的司法适用带来新的挑战。
3.虚假广告网络犯罪保护法益变化的挑战。网络作为当前社会生活必然涉及的空间，必然需要一定的秩序，法律介入对空间秩序的保护是必然的，网络安全刑法法益必然应当纳入刑法的保护范围，是刑法网格化调整的大势所趋。网络虚假广告不仅破坏传统虚假广告罪保护的法益，必然也破坏了网络安全刑法法益。虚假广告罪应及时应对网络法益变化的情况，重新阐述或厘定虚假广告罪保护的网络法益。
三、虚假广告罪规制网络虚假广告犯罪的路径探讨
大量的传统虚假广告犯罪转移到网络空间后，致使传统虚假广告犯罪内部的构成要件、犯罪形态不同于过去的表现形式，造成了传统犯罪的网络异化。这里所谓传统犯罪的网络异化，是指由于网络因素的介入，传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式，并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地。[11]面对网络虚假广告犯罪规制的困境，如何应对网络犯罪，既是实务界必须谨慎对待的问题，也是理论界必须关注的重点课题，因此有必要增强网络虚假广告犯罪规制理论层面的研究，完善网络虚假广告犯罪刑法规制路径。
（一）当下路径：罪刑法定原则下合理的刑法扩张解释
当前，在罪刑法定原则下利用刑法的解释弥补物理时代传统刑法规范与网络时代的“代沟”是最优之选。第一，根据罪刑法定原则的要求，只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结论，没有侵害国民的预测可能性，就能够以旧的法条应对新类型的网络犯罪。[12]第二，“法律经常使用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摆摇不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。”[13]法律语言含义的开放、丰富和变化性，随着时代的发展语言的含义会丰富，为解释奠定了基础。第三，当前重新立法条件并不一定成熟，冒进立法可能适得其反，破坏法律的稳定性。刑法解释根据现实犯罪情况，具有针对性，对解决现实司法难题具有积极意义。涉互联网虚假广告罪认定困惑乃至混乱的情形下，刑法解释便当然成了当前的解题之道。但针对虚假广告网络犯罪的规制应避免过度扩张解释冲击罪刑法定原则的底线。应合理扩张刑法中虚假广告罪的“相关概念”的适用范围。
1.对广告存在空间概念的合理扩张解释。虚假广告罪认定中首先要判断行为是否能够认定为广告。《广告法》第二条规定广告需要借助一定的媒介或形式进行推广。虚假广告罪制定时针对的是传统电视、报纸、广播等媒介，网络作为信息传输的媒介，与传统的电视等媒介没有实质的区别，随着社会的变化刑法中广告“媒介”包含网络，当前《互联网广告管理暂行办法》认可了互联网作为广告媒介之一的正当性和法律地位，是合理的扩张解释。
2.虚假广告行为方式概念的合理扩张解释。对于不断变化的网络虚假广告行为应在罪刑法定原则下合理扩张解释。例如，司法实践已经认定付费信息搜索服务属于广告，就属于合理扩张解释，对其进行虚假宣传同样可以被虚假广告罪所规制。当前的非法刷单、直播“带货”等新型网络行为不断出现，应在《刑法》、《广告法》、《互联网广告管理暂行办法》等法律规定下，对符合广告定性的行为合理认定为广告，存在虚假宣传的认定为网络虚假广告，可以被虚假广告罪规制。
3.虚假广告罪犯罪主体概念的合理扩张解释。虚假广告罪的犯罪主体要求是广告主、广告经营者和广告发布者。在网络环境下，网络平台作为新型网络犯罪主体迅猛增长。[14]网络虚假广告中新兴犯罪主体网络平台扮演的角色至关重要，应根据其虚假广告中的行为和作用，可以对其经营者认定为广告经营者或广告发布者。
4.虚假广告罪保护法益概念的合理扩张解释。虽然学界对虚假广告罪保护的法益一直存在“单一客体”说，“两客体”说、“三客体”说、“选择客体”说的争议，[15]但可以肯定的是虚假广告犯罪行为必然会破坏广告市场的管理秩序，立法者设置在扰乱市场秩序之下的犯罪其目的为保护法益是广告市场的管理秩序，[16]所以虚假广告罪必然保护上述法益。对于广告管理秩序在刑法解释中，解释包含网络广告的市场管理秩序，是合理的扩张解释，没有超越词汇本身的含义。综上所述，在网络犯罪高发的形势下，在罪刑法定原则下合理的刑罚扩张解释，在没有超出法律用语的可能含义下进行解释，能有效扩大传统刑法的适用范围，缓解刑法规范供给不足与犯罪事实变化多端的矛盾，增强刑法的适用性。
（二）未来路径：互联网时代下重构虚假广告罪犯罪构成要件
虽然刑法解释能够有效应对当前虚假广告犯罪网络异化的大部分问题，但随着互联网虚假广告犯罪的不断发展和虚假广告罪相关构成要素在互联网语境下的不断变化，“扩张性”解释势必越来越大，其不断扩张甚至错变成类推解释，对罪刑法定原则将是一个巨大威胁。因此不应忽视未来时机成熟时对虚假广告罪构成要件的网络化重置。
1.犯罪主体范围的合理界定。第一，网络广告时代建议增加广告代言人为虚假广告罪适格主体。[17]因为（1）在网络广告时代，广告行业门槛进入很低，犯罪主体呈递增趋势，广告代言人与其他身份发生重叠，难以拆分，有规制的现实必要。当前自媒体时代，自媒体人参与广告制作、发布，以自身形象推介产品，例如“快手”短视频中，主播会对产品进行讲解、推荐，其行为和作用与广告代言人基本相同，所以应为广告代言人，但其设计广告内容，在其账号下发布相应内容，又具有广告经营者、发布者的角色。因此把广告代言人纳入虚假广告罪的适格主体，有现实的必要性。（2）网络广告本质为粉丝经济，广告代言人对于消费者形成消费决策具有实质性影响。当前盛行的网红经济中，网红作为代言人参与到广告中，利用互联网平台进行营销和内容传播，运用自身对粉丝的影响力和吸引力将庞大的粉丝经济转化为购买力，因此其对消费者的消费决定起着关键的影响作用，甚至高于品牌等其他要素。（3）网络广告中，广告代言人在广告和虚假宣传中起着独立且关键的作用，尤其是自媒体人网红制作的广告，他对广告的内容具有控制力，其虚假代言行为与损害消费者权益、破坏广告管理秩序具有刑法上重要的因果关系。[18]因此应增加广告代言人为虚假广告罪适格主体。第二，把握实践发展趋势，确认网络平台作为虚假广告罪犯罪主体的合法性。（1）网络平台的作用与传统媒介报纸、电视相同，本质上能对其发布的广告进行接收、编辑、推送、下架等功能，承担着广告发布者的法律角色。（2）由于网络广告公司或网络广告联盟法律规范的不足，其已成为当前虚假广告的主要“输出地”，规制网络平台具有现实的必要性。（3）网络平台同样具有对其提供的信息内容进行审查监督的义务，存在技术操作上的可能性，因此实质上能够实现对广告的审核和管控。（4）互联网立法中已在逐步确认和规范网络平台的法律地位和行为。《网络安全法》规定了部分网络平台主体及其行为规范；《互联网广告管理暂行管理办法》中规定广告需求方平台的经营者是互联网广告发布者或经营者，增加了网络平台为新型犯罪主体；《互联网信息搜索服务管理规定》将互联网广告包含付费搜索纳入，网络搜索平台已被纳入虚假广告罪的规制序列，其行为应当遵守相关法律法规。因此《刑法》应适时调整，以立法形式加以确定广告代言人和网络平台可以成为虚假广告罪的犯罪主体，实现法律之间更新的同步和协调，有效打击不断变化的网络虚假广告犯罪。
2.犯罪行为重新划定。司法实践中出现了虚假广告罪规制淘宝刷单行为的案件，④说明刷单行为可认定为虚假广告行为，因此合理认定虚假广告行为才能有效应对网络虚假广告犯罪。从付费搜索到直播带货，广告行为的类型不断丰富，可预见的是网络虚假广告的新行为会不断涌现。准确划定虚假广告罪判断的核心要素“虚假广告行为”，是正确地适用虚假广告罪的关键。因此，（1）随着网络虚假宣传方式不断变化推陈出新，将会突破《广告法》第二十八条中以规定的具体类型，因此应修正法条中虚假广告行为的表述，增强包容度。（2）网络虚假广告具有网络环境下的独特性，区别于传统广告，因此应当引入网络化因素作为判断标准。对《广告法》和《刑法》进行网格化修正，适应网络犯罪形式，增加网络犯罪行为的新类型。（3）传统虚假广告犯罪中，“虚假宣传”的程度需要足以欺骗和误导消费者，并且与消费者的购买行为之间应具有刑法的因果关系，造成相当严重的现实危害结果或高度危险状态。但随着网络因素的介入，网络的虚拟性、开放性、行为多样性等因素都会不同程度的削弱受众的认知和判断能力，导致“虚假宣传”与误导消费者之间的因果关系判断的难度，增加了个案判断的难度，因此应准确把握虚假广告行为，以一般人的普通、谨慎及理智的注意义务要求作为判断标准，准确认定因果关系。
3.行刑的立法精准对接。（1）认定虚假广告罪前提是“违反国家规定”。当前网络法律体系不断完善和扩张，具有很强的时代变化性。所以“违反国家规定”应紧随网络法律体系的变化，与时偕行地判断刑事违法性，才能实现刑法打击网络虚假广告犯罪的根本目的，所以前置法既包含《广告法》，也应囊括《网络安全法》、《电子商务法》、《互联网广告暂行管理规定》等规定，实现刑法与前置法的同步，激活刑法适用效力。（2）广告经营者、发布者犯罪主观要件的修正。实践中，认定广告经营者、发布者虚假广告罪，需证明两者主观故意和共犯心态，取证证明和认定难度很大，进一步加剧虚假广告罪适用困境，直接导致两者可能逃脱刑罚制裁。因此为了防止广告经营者、发布者以业务过失而无共犯故意逃避刑事责任，应设置有别于广告主的构成要件，单独规定共犯的构成要件，强调广告经营者与发布者的主观“明知”心态。[19]通过立法修正或司法解释明确广告经营者、发布者以未尽到审核义务等作为故意的判断标准。
4.追诉标准的重建。根据网络虚假广告犯罪形势和法益保护的需求，推动虚假广告罪的立案追诉标准的重置，有助于提升对虚假广告犯罪的威慑力，为互联网广告市场的有序发展提供强有力的法治保障。合理重置虚假广告罪的追诉标准应考虑三个问题。第一，调整本罪的标准，实现行刑双向无缝衔接。第二，补充新的立案标准，体现虚假广告罪危险犯本身行为的危险、社会危害性及虚假广告罪对正常市场交易秩序的保护。可以考虑把投放虚假广告的数量和范围、虚假广告对受众的影响人数和区域范围（比如带货直播的观看人数等）、同业竞争者的利益损失等纳入立案标准。第三，对于严重侵犯到国家安全、国家声誉和公民人身健康权等虚假广告行为明确立案追诉标准，确定结果加重犯的规制模式。以网络社会发展和网络虚假广告犯罪形势为导向，在罪刑法定原则和刑法谦抑性原则指导下，综合考量法律的稳定性和刑罚的有效性，破除虚假广告罪适用困境的路径，应当分两步走，当前形势下，以合理的刑法扩张解释为前置路径，破除虚假广告罪适用困境，在保持住法律的稳定性下，助力虚假广告罪更加积极稳妥地发挥维护秩序和保障权利的刑法基本机能。但随着网络虚假广告不断变化，作为虚假广告罪主要的规制对象，未来对虚假广告罪的网络化修正也是大势所趋，才能真正提升刑法立法的合理性和司法应对的有效性。注释：①《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买者有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料的，调查结果、文摘、引用语等信息作为证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务额效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。②《中华人民共和国广告法》第三十四条广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。③《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第75条：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在3万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。④参见（2020）闽0304刑初95号：张某某虚假广告罪。
作者:贾园园 单位:河北公安警察职业学院
