责令改正违法行为的法律属性及适用的汇报城管

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《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令改正违法行为是指行政机关在查处违法行为过程中，针对当事人的违法情节作出的要求当事人停止违法行为、消除危害后果、恢复原状的处理决定。目前，理论界与实务界对如何界定责令改正违法行为的法律属性存在争议。本文试结合城管行政执法对该问题作一探析，以期抛砖引玉。

一、责令改正违法行为的法律属性分析目前城市行政管理相关法律法规涉及责令改正违法行为的规定可归纳为以下两种形式：形式一，作为与行政处罚相并列的具体行政行为与行政处罚的具体种类相结合或独立适用。例如《城市市容和环境卫生管理条例》第三十四条：“有下列行为之一者，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款……”再如《城市道路管理条例》第三十九条：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由市政工程行政主管部门责令停止设计、施工，限期改正，可以并处3万元以下的罚款；已经取得设计、施工资格证书，情节严重的，提请原发证机关吊销设计、施工资格证书……”等等。形式二，作为对工程建设方面严重违法行为的一种独立的处理决定。例如《中华人民共和国城市规划法》第四十条：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；笔者认为，第一种形式属于行政命令。其立法依据是《行政处罚法》第二十三条之规定，行政机关在实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。此时，责令改正违法行为具有明显的命令性和强制性，是一种决意行为，也不是物理行为且不具备惩戒性和制裁性。其目的基本上限于使违法行为人即时停止违法状态。主要适用于不需处罚的轻微违法行为或者实施行政处罚时纠正当事人的违法行为，因此既不是行政处罚也不是行政强制措施，而是行政命令。第二种形式则属于行政处罚的一个特别种类。其立法依据在于《行政处罚法》第八条第（七）项的规定，是法律、法规规定的其他行政处罚。这种形式的责令改正违法行为主要针对工程建设中的违法行为而作出的终局性的处理决定，其履行内容、履行后果和代价具有明显的惩戒性。由于建设行为自身的不可逆性及推倒重建的巨大代价，对一个违法建筑而言，限期拆除与罚款保留（即补办手续并处罚款）相比无疑更严厉的惩罚和制裁，可以说是一种“极刑”。因此，《中华人民共和国城市规划法》第四十条将其作为对严重影响城市规划的违法建设行为的制裁。而对影响城市规划，尚可采取改正措施的，则只需责令限期改正（此处责令改正属于行政命令包括：补办手续和局部拆除），并处罚款。

二、责令改正违法行为的适用现状及建议目前，在执法实践过程中，由于各地城市管理行政执法机关对责令改正违法行为的法律公务员之家版权所有属性意见不一，因此，对其适用也不统一，主要有以下几种：1.作出处罚所引用的实体法的具体罚则无责令改正内容的，有的行政机关在处罚依据一栏写上《行政处罚法》第二十三条，并在处罚结果之前写上责令改正字样。如：根据《杭州市燃气管理条例》第五十四条，《行政处罚法》第二十三条，责令当事人改正违法行为并作出以下处罚：罚款人民币叁仟元。还有的行政机关分开罗列，如：根据《行政处罚法》第二十三条、《杭州市燃气管理条例》第五十四条，处罚如下：1.责令当事人改正违法行为；2.罚款人民币叁仟元。2.作出处罚决定所引用的实体法的具体罚则条款有责令改正内容的，在处罚依据一栏不再写《行政处罚法》第二十三条，直接将责令改正命令与处罚决定的内容合并下达，并用序号罗列。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条第一款第（十一）项作出处罚如下：1.责令纠正违法行为；2.罚款人民币贰佰元。3.另外还有一种情况就是，无论引用哪部法律法规，执法人员均不考虑责令改正命令的下达。即在处罚决定书中不下达责令改正命令，也不单独下达《责令改正通知书》。笔者认为以上操作方式均不妥，首先，以上例子中责令改正违法行为均不是行政处罚因而不应该写在处罚内容中，其次，在作出行政处罚时无须适用程序法的规定，因此在处罚决定书中引用《行政处罚法》作为处罚的依据不妥。第三，责令改正违法行为的法律属性应区别对待，其适用更应根据实际情况灵活处理。在操作过程中应注意以下问题：1.各行政机关对查实的违法行为，需立即责令当事人改正违法行为的，应使用责令改正通知书的形式将改正的方式及须达到的要求加以说明，但对情节轻微的违法行为，可当场责令当事人改正违法行为，并在现场检查笔录、询问笔录中注明改正要求。2.法律法规规定责令当事人限期改正或者需要调查取证后责令当事人限期改正的，可以在行政处罚决定书中一并注明，应与具体的罚种区别开来，无论所引用的实体法是否有责令改正字样，都无需写出《行政处罚法》第二十三条的字样。如：根据《浙江省城市市容和环境卫生管理实施办法》第三十七条，第一款第（十一）项，责令改正违法行为并处罚如下：罚款人民币贰佰元。不能写成：“处罚如下：1.责令改正违法行为；2.罚款人民币贰佰元。”3.法律法规规定以不履行改正行为作为处罚条件的，行政机关应单独签发责令改正违法行为通知书并依法送达当事人。4.责令改正违法行为的命令发出后，行政机关执法人员应加强后续监管，包括对改正过程的监督和改正结果的检查和取证。同时可采取暂扣违法物品或先行登记保存证据等行政强制措施加以保障。5.如果当事人在行政机关作出行政处罚决定之前按要求改正了违法行为，则应有相关的证据材料记录和反映。

比如：改正后的照片或者现场检查笔录。如当事人拒不改正违法行为，行政机关可将其作为作出具体处罚的情节加以考虑并在行政处罚决定书中注明，如有需要可在决定书中再次责令当事人改正违法行为。6.如果责令改正违法行为与行政处罚决定合并在一个执法文书中下达，则执行时应将当事人改正违法行为作为结案的条件之一，而不仅仅是处罚内容的执行。7.对于责令改正违法行为本身就是行政处罚内容的，在处罚决定书中不再重复书写。