工商行政复议意见

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现就本省工商行政管理机关在行政复议案件办理中遇到的一些疑难问题，提出正确处理的指导性意见如下：

一、利害关系人的把握

行政行为的相对人应是适格的行政复议申请人，与具体行政行为有利害关系的其他人也有资格提起行政复议，但如何确定利害关系人的范围比较难。行政复议机关遇到对于是否存在“利害关系”难以判断的案件时，一般应当先行受理，在受理之后进行审查。如果发现申请人与具体行政行为确实没有利害关系的，可以作出驳回行政复议申请的决定。有下列情形的要区别对待：

1、经销商因经销侵权商品被工商机关行政处罚，未申请行政复议，但生产商的复议申请，应予受理。因为工商机关的处罚决定直接影响了生产商的利益，生产商与工商机关的处罚决定有利害关系。

2、在有些复议案件中，行政复议申请人认为自己与具体行政行为有利害关系，认为自己是公司的股东。但该事实的确认，有待于正在进行的民事诉讼加以判决，由于法院尚未审结案件，申请人的身份尚未确定。对其提起行政复议申请，复议机关可以在接收复议申请材料后，中止案件的处理，等待法院判决后，再根据判决的内容决定是否受理复议申请。

3、公益举报人以工商机关没有给予答复而以行政不作为提起行政复议的，工商机关应予受理。对于举报作出的答复提起行政复议的，鉴于申请人属于纯粹的公益举报人，即所举报的事项与自己的个人利益没有任何利害关系的，不应纳入行政复议的范围。

4、企业的债权人以债务企业为了规避债务，提供虚假文件，使得企业注销，对工商机关的注销行为申请行政复议，应予受理，以保护债权人的利益。而企业职工对于企业注销行为提起行政复议的，应根据企业的性质、职工提起复议的事由分别情况处理。

二、案件受理

1、工商机关应人民法院和其他机关的要求出具证明，如属于登记信息，档案信息，不需要进行“判定”而直接依据客观内容提供的证明材料，不应纳入行政复议范围。工商机关提供的证明如不是直接源于登记记载的内容，而是进行加工后作出的，当事人对此提出复议的，工商机关应予受理。

2、工商机关作出的“责令改正”行为的行政复议，工商机关应予受理。

三、行政复议申请期限

对于未参加年检被吊销营业执照的，如果工商机关履行了合法的送达程序，最后以公告方式送达的，自公告之日起，超过120日（公告送达60日，行政复议申请期限60日）仍未提起复议申请的，申请复议的期限就此届满。如果没有穷尽法定的送达方式，直接予以公告的，应视为公告方式不合法，当事人自知道被吊销执照之日起60日内提起行政复议的，应予受理。

四、信访、举报与行政复议

1、信访与行政复议的界限不够清晰，一直是困扰复议机关的一个重要问题。为了避免造成反复信访、复议的情况，各级工商机关应进一步规范处理信访、举报的程序，分清处理履行法定职责的申请与一般的信访件的不同处理部门和不同程序，使当事人的来信来访件件有着落，属于本机关处理的，及时答复；属于下级机关处理的，应及时下转。

2、上级工商机关将当事人要求其处理的举报向下转至下一级工商机关调查处理，下级机关经调查后答复当事人，而当事人认为其举报应由上级机关处理，以上级机关不作为为由申请复议的，工商机关不应支持。因为根据工商法规，各级工商机关分别有不同的职责权限，上级工商机关把应由下级工商机关处理的事项交由下级机关处理，并无不当。

五、行政不作为的复议

对于以行政不作为或者不履行法定职责为由提起复议的，首先应审查相关工商机关对某一事项是否具有法定职责，应查明是否有明确的法律规定、当事人申请的内容。认定被申请人已经“作为”的标准是，工商机关根据举报的内容，对举报涉嫌违法的行为着手进行了调查处理，有时在举报人申请行政复议时仍在调查之中，有时已经调查终结，并给予了口头答复或者书面答复，就可以认定为已经履行了法定职责。至于是否满足了举报人的诉求，不是认定“作为”的标准。被申请人在接到举报后超过60日没有采取任何行动，而在申请行政复议后才开始调查处理的，应认为已经构成行政不作为。

六、涉及港、澳、台的案件，

在涉及外商投资企业变更登记的案件中，如变更法定代表人、变更股东等，往往涉及到港、澳、台一方当事人提交的相关文件是否真实合法，而判断其是否合法的依据是当地的法律。根据“一国两制”的法律现状，工商机关不得直接根据港、澳、台地区的法律，对某一事实作出认定，例如不得根据港、澳、台法律对有关股东会决议是否合法、股东会召集程序是否合法作出判断。如果涉及需要根据港、澳、台法律认定某一事实的，当事人应到港澳台法院提起诉讼，由当地法院作出判决，工商机关再根据相关事实作出行政决定。

七、复议材料补正

对于复议申请人材料不全的，复议机关应告知其补正。如果需要补正的内容较少，如补正提交营业执照副本的，通过电话就可以解决。但如果需要补正的材料较多时，一般通过书面形式。但当事人补正后的材料仍不符合要求，可以要求再次补正，不宜轻易以补正不符合要求或者补正不及时而不受理复议申请。

八、行政诉讼与申请行政复议

由于人民法院受案范围与行政复议的受案范围不是完全一致，不同当事人的诉求亦存在差异，因此，同一案件有数个当事人时，部分当事人向法院提起行政诉讼，另一部分当事人申请行政复议的，如果人民法院已经受理起诉，复议机关可以先予受理，再中止复议程序，等待人民法院作出裁判后再继续行政复议程序。如果复议机关不予受理，一旦法院审理后驳回起诉的，则当事人可能丧失复议权，不利于保护当事人的利益。

九、和解与处罚决定

《行政复议法实施条例》第40条、第42条对和解的内容作了规定，对于达成和解协议的，被申请人仍然需要根据和解协议再重新作出一个行政处罚决定代替原来的处罚决定，不宜直接把和解协议作为执行的依据。

十、调解、和解的原则

调解应把握的原则包括：第一，必须坚持自愿的原则。第二，必须坚持合法的原则。第三，调解的事项必须是行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为、行政赔偿或者行政补偿纠纷。第四，行政复议调解书必须经双方当事人签字。第五，调解程序的执行人是行政复议机关。

和解的原则是：第一，必须坚持自愿的原则。第二，和解的事项必须是行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为。第三，和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益。第四，和解协议必须经行政复议机构准许。第五，行政复议机关对和解程序的启动只具有建议权。第六，经行政复议机构准许达成和解的，行政复议机关应当决定行政复议终止。至关重要的一点是，无论是审查当事人达成的和解协议，还是主持调解，都不得违反法律规定，不得损害公共利益和他人合法权益。

十一、复议决定复查

行政复议决定作出后，当事人不服的，应依法向人民法院提起诉讼。如果当事人不提起行政诉讼，却向上级机关要求对下级机关作出的复议决定进行再复议的，上级机关不应受理；如果仍在诉讼期间的，应告知当事人提起行政诉讼。行政复议本身就是对原具体行政行为的一种监督制度，如果允许当事人针对复议决定要求上级机关再进行复议，与现行法律规定的复议体制不符。但是，上级机关可以通过执法监督程序，要求下级复议机关对所作出的复议决定进行复查。如果复查决定未改变原复议决定的，当事人不得对复查决定提起诉讼；如果复查决定改变了原复议决定，表明作出了一个新的复议决定，当事人可以提起诉讼。

十二、新旧法的适用

在查处违反登记管理法规的案件中，如虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃注册资本的违法行为发生在2006年公司法修订之前，且在工商机关查处前未进行纠正，并持续到2006年公司法修订之后，工商机关根据举报发现违法行为进行立案查处，应适用新的公司法，而不是旧公司法。因为公司存在上述违法行为且在工商机关查处前未进行纠正。2006年6月20日国务院法制办《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》中指出，对于虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资行为，在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。