建设工程价款优先受偿若干问题探讨

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在我国《合同法》颁布实施前，建设工程款严重拖欠的现象非常普遍。为此，《合同法》第二百八十六条专门规定了建设工程承包人的优先受偿权。该条明确规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价、拍卖的价款优先受偿”。这一规定在一定程度上应该说缓解了工程款严重拖欠的状况。但客观上由于该法条规定笼统而原则，在实际操作中存在一定难度，其效果并不尽人意。*年最高人民法院对此又作了一个关于具体如何理解和适用的批复，基本解决了实践中的一些问题，但也并非尽善尽美，笔者试从以下几个方面作进一步的探讨。

一、工程价款的构成及优先受偿的范围

关于建设工程优先受偿权的性质问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，还有的认为是一项留置权，尽管之后的物权法未对此作出规定，但无论如何其属于法定担保物权这一认识在理论界是统一的。其意义在于，主要保护建筑工人的工资债权，以及维护建筑业的发展和社会秩序，不动产工程人员对其所修建的不动产，可以视为不动产与债务人的“共有物”，因为没有不动产人员的劳动和资金的投入，此项不动产就不会存在，所以不动产工程人员对该不动产应享有优先权。

建设工程款从价值构成看由三部分组成：一是建筑安装过程中生产资料的价值，如承包人购置的建设材料、配件等费用以及生产过程中施工机械等固定资产的折旧费等：二是生产者的劳动为自己所创造的价值，表现为工人工资、补贴、福利费及劳动保护费等；三是生产者的劳动为社会创造的价值，表现为承包人的利润以及上缴国家的税金。从费用发生的直接来源看，按照建设部的规定，工程价款包括：一是直接费即直接成本，包括定额直接费（人工费、材料费、施工机械使用费）、其他直接费及现场管理费。二是间接费，如管理员工资、劳动保护费等。三是利润。四是税金。对于这些费用的数额，在实践中一般是依据不同的施工承包合同形式的不同依合同约定进行计算。通过对工程价款构成的初步分析，可以看出，通常意义的工程价款不仅包括实际发生的费用，而且包括利润及企业上缴税金在内的企业应得利益和部分尚未实际支出的费用。总之，工程价款具有广泛的意义和内容。我国《合同法》没有特别的说明，其含义只能理解为是通常意义上的工程价款。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[*]16号）第三条规定“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工程人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，这表明司法解释所说的工程价款与通常的含义不同，其范围只界定为承包人应当支付的实际支出费用，而承包人所应得的利润不在其内。有观点认为，工程价款主要是指由工人提供劳务形成的价款，合同法规定的工程价款应以此为限。我们认为这种理解是有局限的，首先是司法解释已明确了工程价款的范围，仅仅排除了工程价款中承包人的利润在外，故应以此为准；其次，对施工企业工人的生存权的保护也不应仅仅局限于工资，因为如果限于此，则施工企业的大量材料款、机械使用费等得不到保障，则企业难以生存和得到发展，从长远看也将实质上损害施工企业人员的生存权。因此，正确理解和准确适用法释[*]16号批复具有十分重要的意义。

二、承包人垫资款的性质及其保护问题

在建设市场中，尽管有1996年6月建设部、国家计委、财政部联合规定禁止工程建设者带资承包的规定，但垫资现象是非常普遍的，其个中原因是不言而喻的。对此，对垫资形成的债权的性质及其是否保护和保护的方式一直存有争议。肯定者认为，应将其纳入工程价款作为合法债权保护，并作为承包人实际支出的费用归为优先受偿的范围；否定者认为垫资行为无效，将承包人所垫资作为发包人应予返还的普通债权。在这种情况下，垫资债权自然被排除在优先受偿的范围之外。最高人民法院的判例就曾以垫资的约定违反反不正当竞争的法律规定为由认定垫资约定无效[1]。但目前司法实践基本达成共识，一般以合同法确定的合同无效必须是违反国家法律、行政法规的强制性规定为依据，不再以三部委的规定来确认该垫资约定无效。最高法院在出台的《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条予以了明确和肯定。但问题是，该条规定当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，而对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还的应予支持。那么，是否意味着对垫资和垫资利息有约定的，只能按普通债权对待？我们认为这样处理不妥。在实际施工中，工程价款一般应由发包人按照预算分期预付给承包人，通常是分阶段进行，先支付部分预付款，然后按工程进度付款，最后进行竣工结算。但如果完全按此进行，则竣工结算时余下的工程款只占较小的部分，也就不存在垫资或工程拖欠的问题了。但事实上并非如此，恰恰正是因为发包方占有市场的有利因素，不按时支付或不予预付工程价款而由承包人自筹资金完成工程以致形成工程价款拖欠这种债权债务关系。通过分析我们发现，垫资并不是一法律专用术语，而是建设工程完成中的一种特殊现象，需要对这种现象进行分析才能揭示其本质。实际上，垫资就是承包人代为支付了本应由发包人应预付的工程款，其款项与承包人实际支付的费用是一致的，因此，承包人的垫资应属优先受偿的工程价款，符合最高人民法院批复的工程价款的范围，没有理由将其排除在外。即使从立法来看，国外立法以及我国台湾地区的立法都有相关的规定，承包人的垫资债权也属享有法定抵押权之列。

三、未完成工程的优先受偿问题

按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。但有观点认为，承包人行使优先受偿权的标的物必须是已竣工的工程，若工程未竣工，则不发生优先受偿权。这种观点的一个主要理由就是，认为最高人民法院法释[*]16号批复规定承包人优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，说明优先受偿权的行使应以工程竣工为前提条件。对此，我们认为这种理解是一种误解，是错误的。其理由是：其一，法释[*]16号批复第四条规定实际上是解决承包人优先受偿权行使的期限和起算点，而与承包人优先受偿权的享有要件各是一个问题，不能将其混为一谈。其二，从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。传统民法认为未完成工程似乎不具备物的独立性而不能成为物权客体，但现代物权法已放弃这种观点，将其列入物权客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定，正在建的建筑物可以抵押。另外，将工程竣工验收合格作为承包人优先受偿权行使的前提条件，将使未完成工程的承包人合法权益得不到保护。因为只要该未完成工程还具有相应的价值，就应当允许其行使该项权利，否则，其工程价款在很大程度上无法实现。而且，如果将承包人优先受偿权限定于工程竣工后才能成立，则会造成约定抵押权优于承包人优先受偿权的情况出现。因为，承包人优先受偿权属法定优先权应优先于约定抵押权，这是没有争议的，但根据最高法院司法解释，未完成工程可以作为银行抵押，这样事实上，银行可以就未完成工程实现抵押权，而承包人优先受偿权只能在工程竣工验收合格后才能行使，受偿顺序发生颠倒。这是违背基本法理的。其三，从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权，而不应另外再附加其他条件。

四、工程价款的优先受偿权与商品房预购人权利优先位序问题

最高人民法院法释[*]16号批复第二条规定：“消费者交付商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买收人。”尽管，我们不否认这条解释充分考虑现实状况，对相关权利的冲突进行了一种利益平衡后，得出了这样的结论并作出相应规定，对买房人的利益进行了足够保护，但事实上也极大了的损害了承包人及其相关劳动者的利益，因此对该条批复的合法及其合理性值得进一步的商榷和讨论。首先，对两种权利的性质进行分析。购房人在未取得房屋产权之前其享有的仅仅是一种请求权，最多也只能是有的学者称为的具有物权性质的债权，而建设工程优先受偿权无论定为是法定抵押权或是优先权，正如前面所述应属法定担保物权，其应优先于购房人的权利；其次，从对两种权利保护的实质内容看，都涉及到基本生存权的问题，买房人的居住权应当予以保护，而建设工程价款中也包含有工人的工资，而现实中拖欠工人工资的情况也很突出，因此，这两种权利熟重熟轻恐怕难以进行简单的衡量。其三，从现实的情况来看，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房人和开发商签订的商品房预售合同、房屋购买人与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。在购房人还清贷款本息前，即使房屋建成，房产证由贷款银行掌握管理。如到期，购房人不能还清贷款，贷款银行有权处分房产并就房款优先受偿。因此，在相当长的时间中，房屋的权利归属处于不确定状态，而且会出现银行比承包人的法定权利优先行使约定抵押权的悖论。如果进一步把银行拨付给开发商的贷款认定为购房者已付的房款，则绝大多数购房人在工程竣工时都已交付全部或大部分购房款，在这种情况下承包人优先受偿的法律规定基本上是形同虚设，建设工程款优先受偿的可能性基本不复存在。其四，从实践中看，购房者并不都是用于自己居住，第二次购房用于投资的情况大量存在，这也需要鉴别购房者是否属于消费者，也增加了社会成本。第五，从已颁布《物权法》的相关规定看，不动产以登记为成立要件得到确认，这一原则应当严格遵循，不能仅仅以保护一方利益为由随意否定。因此，应当坚持建设工程款优先受偿的制度。至于对购房消费者的保护可以采用其他方法，如加大对开发商的监管惩罚力度，如出现拖欠工程款进而导致购房消费者的利益不能实现，可规定按欺诈予以双倍退赔，同时鉴于建设工程款优先受偿权不以登记为成立要件而以法律规定本身具有公示性的作用的特殊性，而公众对法律了解有限，可要求开发商在商品房销售中必须向购房者明示《合同法》第二百八十六条的规定内容，以增强消费者对风险的预知和防范。

第五、建设工程价款优先受偿的行使程序问题

根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿的行使方式有两种：一是经发包人协议折价，承包人从所获价款中优先受偿；一种是承包人申请人民法院将工程拍卖，就拍卖价款优先受偿。其中，对申请人民法院将工程拍卖具体适用何种程序，法律及相关司法解释并未作出明确规定。在实践中，对于承包人并不直接申请法院强制执行而以发包人为被告提起诉讼请求确认对其建设工程享有优先受偿权的，建议予以释明，作为法律直接设定的权利不需确认，如不予撤回的，可以不予受理或驳回起诉；如果直接向法院申请拍卖的，如何进入执行程序，拍卖建设工程的执行依据何在？享有提起异议权利的主体有哪些？对于当事人的申请和相关证据显然难以成为法院执行的依据，一种观点是直接作出支持承包人申请的裁定，作为执行的依据；另一种观点认为可以经法院立案后交由民事审判庭采用《民事诉讼法》中的“公示催告程序”进行公示，给发包人和其他利害关系人提出异议的机会，公示期间为60日。如果没有提出异议的，可作出支持承包人申请的裁定，作出执行依据；如在公示期间内有提出异议的，进行审查，异议不成立的，裁定驳回异议，且作出支持承包人申请的裁定，异议成立的，裁定驳回承包人的申请，之后，经承包人、发包人或其他利害关系人的申请进入诉讼程序解决。笔者认同第二种方法。

第六、三峡库区破产债权中工程价款优先受偿的问题

前面谈到建设工程价款优先受偿的一般情况，但作为三峡库区法院，不得不面对破产企业所欠建设工程款的特殊问题。在三峡库区审理破产案件的实践中，此前尽管对破产企业债务债权的认定和处理，有《企业破产法》、《合同法》以及最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》等司法解释的规定作为依据，但对破产债权中的建设工程款是否优先受偿的问题，还是存在几种不同的意见：一种意见认为破产清算中对建设工程款应优先受偿，其理由就是依据《合同法》和最高法院法释[*]16号批复的规定，认为在破产案件中也适用。第二种意见认为，破产清算中对建设工程款不应优先受偿。其主要理由是破产法及司法解释对建设工程款优先受偿的问题没有明确规定，特别是对于国务院在（*）59号文和（*）10号文中所确定的“优化资本结构”试点城市和三峡库区的破产企业，具有特殊性，不应适用建设工程款优先受偿的规定。第三种意见是认为破产清算中对建设工程款应部分优先受偿。因为在审判实践中，绝大部分破产案件在清偿债务时，破产财产不足清偿第一顺序，即破产企业所欠职工的工资和劳动保险费用，如不顾实际情况，一律适用建设工程款优先受偿权，势必会影响第一顺序的债权清偿，使全体破产企业职工的合法权益得不到最基本的保障，从而违背了人民法院在审理破产案件中的首要任务是“妥善安置职工”的要求。但另一方面建设工程中凝结了工人的劳动价值，工程款中包含了工人的工资，从保护工人的劳动报酬，维护其最基本生活保障出发，又应当得到优先受偿，所以对破产企业的建设工程款应部分优先受偿。对此，我们认为，严格按法律规定，应当依第一种意见来处理。但事实上多是按第二种或第三种意见来操作的。对于三峡库区破产案件的特殊性众所周知，一个最突出的特点就是其政策的特殊性，三峡库区的企业破产既享受国家11个试点城市的政策，又享受三峡库区移民的相关政策，重点是在破产财产的处理与职工安置方面与相关法律有较大差异，对我国破产法和合同法的重大突破，在一定程度上可以说是属于政策单独规定了这一类破产案件的处理原则，对此，最高人民法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第一百零五条规定“纳入国家计划调整的企业破产案件，除适用本规定外，还应当适用国家有关企业破产的规定”。所以，在审理三峡库区的企业破产案件时，尽管对于承包人的建设工程款不宜完全行使优先受偿权，但为了社会稳定和从保护劳动者利益的角度出发，对涉及到工人工资及劳动者报酬部分的工程款应优先保护，这与破产法律法规和政策规定首先保证职工安置和优先清偿职工工资及劳动保险费用的要求也是相吻合的。应当说，由于历史的原因，在当时按第三种意见处理这类案件具有其现实合理性。但我们应注意到，新的破产法于*年颁布并于*年月7月1日正式实施，最高人民法院对其适用问题又作出了专门的规定，除了《破产法》颁布前存在的历史遗留问题特殊处理外，对于《破产法》颁布之后破产企业所欠的工资等只能在破产财产中清偿，其中对于债权人就债务人特定的担保财产在破产程序中行使优先受偿的权利的明确规定，再次强调了别除权的地位。因此，建设工程价款的优先受偿权在破产案件中的优先适用的问题无法回避，这对于我们以后处理类似案件提供了新的方向，值得我们进一步思考。