网络经济法律困境思考

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网络对现实世界的冲击可谓是空前绝后，几乎现实世界中可以找到的，在网络世界中都可以找到其对应物：网络经济、电子政务、网络游戏、电子邮件、网络论坛、网络交友，更令人啼笑和深思的是网络婚姻、网络职业代骂、网络游戏职业玩家也层出不穷。现代都市人的生活真的被网络“一网打尽”.

网络世界虽然虚拟，但却是新时代的“淘宝圣地”，短短的几年，网络造就了网易丁磊、搜狐张朝阳、盛大陈天桥等一大批网络巨富，从而吸引了大批的风险资本投资家的眼球。国内几大门户网站的崛起、从烧钱走向赢利，一方面说明了网络经济的“寒冷冬天”已经过去；但另一方面却也从某种程度上凸显了我国网络经济的“软肋”尤其是号称构成门户网站赢利支柱的网络短信、网络游戏、网络广告更始面临法律的困境。

网络短信欺陷何时了？

自从*年移动和联通推出短信息业务以来，短信迅速的造就了“拇指经济”的神话。这也对网络经济带了新的增值赢利渠道，各地的网络内容服务商、SP竞相进入。网络短信已与网络游戏、网络广告成为网络经济赢利的基本模式。记得当年新浪的董事长姜丰年曾经说过：网络广告、短信、网络游戏是门户获利的三大支柱。“短信在中国成功最关键的因素是‘移动梦网’的商业模式。中国移动与SP的15%和85%的分成模式极大地刺激了SP，也让SP走出了一条与Yahoo!、AOL不同的盈利模式。”TOM互联网集团总经理王雷雷说，“这种可持续的盈利模式比单一依靠互联网广告这种盈利模式更稳固。美伊战争和“非典”期间对于短信、彩信、WAP、Java业务的使用的大幅增加，都反映出人们对移动增值业务的习惯和需求。”

据统计，短信业务在03年的市场份额达到27.7亿人民币，今年将达到44亿元人民币，预计到06年将达到106亿人民币。但短信成功的背后却是以具大的违法风险为代价的，这两年3.15的投诉最多的可能就要数短信业务了。各种违反法律、行政法规、充斥色情、暴力、迷信、扰乱社会秩序、破坏民族团结的网络短信漫天飞舞；短信骚扰成为继性骚扰、信（电子邮件）骚扰之后的第三大骚扰；通过短信传播侵犯他们著作权、隐私权、商业秘密、生活安宁权的事件时有发生；网络短信诈骗等违法活动更是猖獗。虽然《中华人民共和国电信条例》，《全国人大关于维护互联网安全的决定》，《中华人民共和国信息服务管理办法》等法规都可以用来对网络短信进行规治，但是法律的滞后性，司法的保守性都使得短信违法、侵权现象不断，虽然今年4月20日信息产业部出台了《关于规范短信服务有关问题的通知》的部委规章，但笔者上网一搜索却发现各种短信欺诈的新闻报道仍然是数不胜数:各种以情色、荤段子、低级为内容的短信充斥各大网站；各种打着中奖、赠送话费、捆绑消费的陷阱让消费者不知所措，各种以代缴税金、邮费、保险费等名义的短信欺骗，更是让受害人痛恨无比。笔者隔壁的哥们接二连三的收到中特大六合彩的短信，让其丈二和尚摸不到头脑。

虽然面对违规经营的SP，中国移动先后也作过相应的处罚，过去1个月中，中国移动通信集团公司已经对20多家公司进行了制裁并罚款，几天前，新浪网又从中国移动通信集团公司处接到一份处罚通知，原因是其无线音信互动服务(IVR)内容涉嫌违规，并存在擅自增加电话号码的行为。但巨大的利益诱惑，连锁利益的牵扯使得电信公司与网络运营公司、SP之间的关系十分暧昧。按照移动梦网SP合作管理办法，SP有责任保证向用户提供及时准确、真实可靠及合法的和健康的信息。SP提供的网上自编短信业务，必须对信息内容进行过滤，以便从源头上杜绝各种有害信息。SP必须对此类信息的发送量进行核查，限制用户的群发数量，每次不超过两条，每天不超过200条。可以说从技术上SP是有能力从内容上控制给中违法、不良短信的，但由于合作协议仅仅属于合同，不具有法律的约束力和强制惩罚力度，因此制定相应的法律约束机制才是解决的根本之道。

谁来保护我的虚拟财产？

自2000年第一款网络游戏《万王之王》出版以来，网络游戏很快成为经济的一个新的增长点。根据新闻出版总署的有关调查报告，2003年，我国网络游戏用户达1380万户，比2002年增长63。8％；消费市场规模达13。2亿元，比2002年增长45。8％，同时带动电信服务、IT设备制造等关联行业增长近150亿元。据CNNIC2004年1月的《中国互联网络发展状况统计报告》，用户平均每周上网玩网络游戏的时间为11.3小时。据不久前“第十四次中国互联网络发展状况统计报告显示，截止到2004年6月30日，我国上网用户总数为8700万，比去年同期增长27。9%，上网计算机达到3630万台。

这一切都表明我国已经成为了网络大国、更是网络游戏的大国。网络游戏已成为了拉动相关经济尤其网络经济增长的有利动力。但是网络游戏的迅速发展相伴随的却是大量的纠纷的出现，比如因虚拟财产被盗引发的玩家与盗窃者之间、玩家与运营商之间的纠纷；因虚拟物品交易中的欺诈行为引起的纠纷；因运营商停止运营引发的虚拟财产方面的纠纷；因游戏数据丢失损害到虚拟财产而引起的纠纷；因使用外挂账号被封引起的虚拟财产纠纷。归根结底就是如何来通过法律保护我们的虚拟财产的问题。

由于思想观念、国家政策的影响，网络游戏行业的相关立法并没有象盛大的“传奇”一样创造出网络立法的“奇迹”，就是对于网络游戏中虚拟财产的性质、价值的认定和评估机构和方法、立法保护模式、纠纷解决机制都存在着争论，这都使得网络游戏行业无法真正的走向成熟，其实从网络游戏踏如中国的那一天起，就面临着法律的困境，比如游戏合同的法律问题，运营中的法律问题，游戏软件中的知识产权的法律问题，网络环境中证据的法律问题，这一切法律的滞后，导致了纠纷发生后，当事人不知道如何是好，不知道如何寻求法律的救济。

一个产业的成熟，除了看其是否有稳定的产业链外，另外一个很重要的方面就是是否具有一个稳定的法律环境，而我国至今没有制定出一部全面规范网络游戏的法规。因此当玩家的虚拟财产被盗窃，被欺诈，被运营商封号，无从提起诉讼，因为我们的法律对虚拟财产是否属于一种公民的合法财产没有明文的定性。号称“网络虚拟财产第一案”的李宏晨诉北极冰也是以运营商没有提供一个安全，稳定的运营环境为名，要求运营商回复玩家的虚拟财产，但是任何运营商都不可能提供绝对安全，稳定的游戏运营环境，这在技术上也是不可能的，因此玩家虚拟财产仍然无法得到保护。虚拟财产得不到法律的承认，则虚拟财产的交易就的不到法律的保护，然而线下虚拟财产的交易已经初具规模，在这种情况下，当出现交易欺诈，如何处理？当出现交易纠纷，如何确定交易标地的价值，是按照交易的市场价格还综合考虑玩家消费点卡价值，上网时间，花费的精力，汗水来确定？面对大量的私服，外挂等违法行为，如何给予法律的规治？如何更好的保护著作权人和运营商的利益？因此可以说，没有成熟的法律来为游戏产业保驾护航，网游产业的反站仍然是令人担忧的，仍然是纠纷，矛盾重重的。

另外，盛大与韩国ACTOZ之间对《传奇》的纠纷虽然告一段落，但是却明确告诉国内的游戏运营公司，研究开发具有自主知识产权的网络游戏才是成功的关键；大量网络游戏运营商的蜂拥进入与玩家数量的一定期间的有限性、玩家时间和精力、金钱的有限性都使得网络游戏行业是一个两极分化的行业，是存在巨大的“马太效应”的行业，更是一个充满了风险的行业。这更需要相关的立法给予规治，使得行业走向良性的发展道路。

网络广告能信吗？

网络广告是指在互联网上的以数字代码为载体的各种经营性广告。由于其打破了传统广告的“一对多”的传播模式，使得广告受众与广告主、广告者之间能够形成更好的互动；再加上网络广告的低成本、内容的个性化、多样化[例如从不同的角度可以将网络广告区分为：横幅式广告（Banner.），按钮式广告（Button），邮件列表广告（DirectMarketing），墙纸式广告（Wallpaper），插页式广告（InterstitialAds）和互动游戏式广告（InteractiveGames）等。]、效果的可预测化（例如可以通过计算点击率，访问量预测）、范围的全球化，使得网络广告一跃成为互联网经济的顶梁柱，大有将传统广告取而代之的意味。但也正是这些优点导致了大量的垃圾广告、欺诈广告充斥其间，时不时的侵犯消费者的权益，而现存的广告立法又不能及时的对此作出反应，再加上其传播的广泛性、迅捷性，危害性个是巨大的，长期如此循环，必将后患无穷。

之所以会出现虚假广告、垃圾广告泛滥，很大程度上是和现今的立法滞后相关的，由于现存的《广告法》制定于互联网进入我国民间以前，因此就不可能合理的遇见到网络世界中会发生的一些问题，尤其是网络技术的飞速发展，更使得法律的保守性与技术的快速发展之间的矛盾凸显出来：

首先，主体定位与相应从业资格认证制度的缺失。在现实世界中传统的广告业务中的相关主体的划分是十分明确的，例如我国的《广告法》第2条规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。本法所称广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。”这样就明确的将广告主体区分为三类，分别是广告主、广告经营者、广告者，并根据其不同的地位赋予不同的权利和义务，对其从业资格做了相应的规定，以利相关部门对其具体的行为进行监管。但对于网络广告，由于其存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、广告变得极为简单，于是越俎代庖的事时有发生：或是集三者职权于一身，或是越权经营、广告，从而使广告主、广告经营者、广告者间的界限越发模糊。ISP多是集广告经营者与广告者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主，广告经营者和广告者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上广告。在主体定位不明确的情况下，《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以继续适用于网络广告中。从而使得网络虚假广告，垃圾广告泛滥成灾。

其次．以不正当竞争为目的网络广告与违法隐性广告。网络是一种注意力经济，靠的是吸引广大网民的眼球创造收益。因此更多的吸引网民的注意就成了许多商家不断追求目标。在利益的驱动下，就有可能以不正当竞争的方式网络广告或违反法律规定隐性广告。例如采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时,他人网站上的内容会出现在此网站某一区域，而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中网址仍是原网站的，让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。这种做法直接降低了被链接网站的广告的浏览量，等于避开了该网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争。再例如我国《广告法》明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式广告，通过大众传播媒介广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。网络广告作为广告的一种形式，同样应符合这些规定，然而网络广告中采取隐蔽形式如以新闻形式、讨论问题的形式广告以规避法律和欺骗消费者。

复次，网络垃圾广告困扰广大的邮件用户。由于通过电子邮件的方式发送广告的成本是非常低的，而且速度快，覆盖面广，因此吸引了大批的靠群发垃圾广告赢利的运营商，可以说这些发送大量垃圾广告的行为不但是一种发送垃圾邮件的行为，属于反垃圾邮件法的管理范围；另一方面也可能涉及虚假广告欺骗消费者，侵犯消费者隐私权、知情权的情况。滥发垃圾广告邮件会给用户和商家都带来了很大的损失，它不仅占用了带宽，浪费了网络资源，浪费了用户的时间和金钱，而且邮件服务商与政府每年要投入大量资金来治理邮件垃圾。尤其是对用户而言，其邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间而致使重要邮件无法接收到。在电子商务时代，一封邮件可能蕴涵着重要的商业价值，其迟发或接收不到都可能带来重大的损失，甚至引发法律纠纷。

最后，网络广告纠纷的管辖与法律适用问题重重。由于网络的天然全球性，使得任何互联网纠纷都可能涉及任何国家的管辖与法律适用，当一则网络广告侵权纠纷发生时，如何确定管辖权？应该适用那个国家的法律？尤其是当各国的管辖权规则与法律规定不一的情况下，情况就会更加复杂。即使一国依靠自己的国家的管辖权规则和法律规则作出判决，是否能够得到别的国家的承认和执行？正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决，往往需要通过国家间的协作来共同解决，甚至可以由国际性机构制定统一的具有约束力的规则。由此使得网络广告处于一种缺乏控制的状态，网上成为虚假广告的沃土。于是网上虚假广告的大量出现也就不可避免了，这极大地损害了消费者的利益，也给社会的竞争秩序造成了不良的影响。

可以说无论是虚假网络广告还是违法的垃圾广告与隐性网络广告都损害了消费者的权益，特别是加大了消费者实现其知情权、公平交易权的难度，也增大了消费者救济其权益的难度。

因此若仅仅以传统的《广告法》、《消费者权益保护法》来规范保护，以传统的监管手段来管理网络广告，显然是力所不能及的。若一味听之任之，从表面上看仅是网络广告市场的混乱，但长此以往，最终的后果不但是损害消费者的利益，损害国家的竞争秩序、而且最终损害的是网络经济的生命力。因此通过制定新的网络广告法律来规范网络广告是当务之急。笔者认为在立法中作好以下几点是十分必要的：

一、加快完善有关法规。特别是要针对网上的虚假广告、以不正当竞争式广告、以隐性或引诱方式网络广告行为，制定特殊的规则，及时纳入规范之列。或者通过修订现有的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，使其网络化；或者单独指定网络广告法以及反垃圾邮件法。

二、建立相应的网络广告监管机制。制定出了法规却不能很好的执行，法规充其量只是一具空文，只有加强日常性的，非突击式的监管才是重中之重。由于网络技术性含量很高，因此就需要监管机关和手段也必须科技化、网络化。监管机制多种多样，或是赋予现有的监管机构新的监管网络广告的职权，或是赋予网络服务供应商一定的监管权力，因为他们一般和网络广告有直接的联系，实行监管有其方便之处，或是建立新的监管机构并设置相应的监管体系如网上投诉网络。

三、制定行业规范，提倡业者自律。网络广告主体和经营者在经营活动过程中，应当树立自律的观念。自律要求他不能仅仅考虑自身的利益，而且还要照顾消费者的利益，尊重消费者的人格和消费者依法享有的各项权利，并以此来约束自己的行为，真实地履行自己的义务。特别应当对网络服务提供商的义务给予规范。

四、加强国际司法协助领域的合作。由于网络的全球性，无国界性，使得在对网上虚假广告及通过网络广告侵犯消费者权益的法律适用上出现国际间的法律管辖与适用的冲突问题，这就需要世界各国通力合作，在对一些共同的、基本的问题上达成共识后，通过签订双边协议、多边协议甚至国际公约等國际合作的方式予以解决。

从以上的分析我们不难看出：网络短信、网络游戏、网络广告虽然号称门户网站赢利的主要支柱，但是却都面临着法律治理或保障的空白，加之政策的随意性和变动性更加造就了网络经济处于“爆发户阶段”，风险无处不在，所形成的产业链也并不成熟，网络呼唤规则的治理，网络经济更需要法律制度的保障和规范，走出困境，从而走向成熟。