债的保全若干问题探讨

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债的保全是债的法律保护措施之一种。其具体内容是为了确保债权人的债权得以清偿，法律赋予债权人对债务人或与之有关的第三人享有一定权利。债的保全作为一项法律制度，它赋予债权人两项权利——代位权和撤销权。我国民法通则没有关于债的保全的规定，但最高法院《关于贯彻民法通则若干问题的意见》第6条解释，是对债权保全制度的运用。这证明实践中需要该制度，我们有必要从理论上对此项制度进行探讨。

一、债的保全制度的一般原理

债权人的代位权是指债权人于债务人怠于行使其权利时，为保全债权得以自己名义行使债务人之权利的权利。债权人的撤销权是指债权人对于债务人与第三人的损害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。前者是债务人对于第三人有权利不行使而致其无法清偿对于债权人的债务时，债权人有以自己的名义代替债务人而直接向第三人行使债务人对第三人的权利；后者则是指当债务人与第三人积极地为有害于债权人之债权的法律行为时，债权人享有向法院申请撤销该行为的权利。两者的区别显而易见：前者为债务人消极地不作为而致有害于债权，后者则为债务人积极地作为而使债权人的债权无法得到全部清偿(它们的区别还表现在它们的适用的条件、范围、效力等方面)。虽然它们的区别至为明显，但它们却有一个共同点：使得债权人在一定情形下，得以其债权对抗特定的第三人，从而突破了债的相对性理论，使债的效力扩及于第三人。债从仅对债的当事人发生效力到不仅对债的当事人而且对特定第三人发生效力，这是债的效力在立法和司法实践中发生的重大变化之一。这一重大变化或债的效力在理论上的突破，是由债的一般效力派生而来，但它却使对债的法律保护更加全面，更加完善。

二、债的代位权行使的范围

债之代位权的客体为债务人之权利，当无疑义。但是否凡属于债务人的权利，债权人都能代位行使以保全债权呢?回答是否定的。从立法上看，一般都规定债务的专属权不得代位行使。

所谓专属权，众所周知是一种属于特定主体享有并不能转移的权利。它有二层含义：其一，此权利只为某一特定主体享有，他人不享有并且此权利也不得转移给他人享有，这可称之为权利归属的专属性；这一专属性由此权利主体特有的身份所决定；其二，此权利只可由该权利享有者亲自行使，不可委托他人行使，这种他人不可代表的性质，可称为权利行使的专属权。专属权这两方面的含义是紧密联系在一起的，其结合构成了完整的专属权的内涵，任何一项权利若缺乏其中一项内容都不可称为专属权。正是由专属权内涵的性质决定，各国民法均明文规定专属权不得让与，不得继承。也正是由于这一点，才使它被排除在债的代位权的客体范围外。

从民事权利的范围来看，专属权包括人身权和具有人身性质的财产权(受赡养权，退休养老金请求权，保险受益人受益权，人身权受侵害之损害赔偿请求权，等等)，因此，除了上述权利之外的其他权利不论其是请求权(物权之请求权、债权之请求权)，还是形成权(选择债之选择权、债权人之代位权、债权人之撤销权等)抑或是担保物权(抵押权、质权等)，债权人均可代位行使。

值得注重的是，债权人代位权之客体为债务人的权利，因此仅为权利内容的一项权能，债权人不能代位行使。例如债务人有空房屋未出租，债权人不能将其出租、增加债务人财产以偿还债务。因为债权人代位权的客体为债务人享有的一项权利的整体而非一项权能。同时在此情况下该房屋仍处于债务人的控制支配下，是其行使所有权的一种方式，不能说债务人怠于行使其权利。再如是否接受遗赠的表示权，由于其与一定主体的人身有关，在现代社会人格身份重于财产权或优先受法律保护，同时其权为法律上的一种可能，因而债权人不能代位行使。当然，当债务人表示接受遗赠后，接受遗赠财产则可由债权人代位行使。

三、债权人撤销权的客体

一般来说，债权人撤销权的客体为债务人所为的行为，但是并不是所有债务人所为的行为都为债权人撤销权之客体。构成债权人撤销权客体的债务人所为的行为必然具备下列条件：

(一)必须是债务人所为的法律行为。债务人所为之法律行为，不论其为单方法律行为或者双方法律行为，也不论其为债权行为或物权行为(我国立法上没有承认物权行为，对物权变更采取债权行为与法定方式——交付或登记——相结合的方法。因此，在申请撤销债权行为时应同时附加申请撤销登记，不能只申请撤销债权行为而不申请撤销登记)。均可为撤销权之客体。由于法律上撤销权是夺此行为法律上之效力而使其无效，因而只有法律行为才能撤销，非法律行为如事实行为，它为一种事实，不可改变，故不能撤销。例如，抛弃所有物之行为，破坏或毁坏所有物之行为不能撤销。

(二)必须是有效成立的法律行为。所谓撤销是消灭行为在法律上的效力，使其自始无效，因而只有有效成立的法律行为，才可谓撤销。这里的有效成立是指真正成立的法律行为，若不是此行为有害于债权人之债权，其会当然自始有效。因此，未成立的法律行为或无效的法律行为(例如，基于虚伪意思表示而为的隐匿行为)不能为撤销权的客体。它们可以由债权人通过申请其无效而保全债权，没有必要行使撤销权。

(三)必须是积极的行为，消极的不作为不能作为撤销权的客体。只有积极的作为才能为撤销，消极的不作为则无所谓撤销。因此，诸如不为时效的中断，不为承诺的行为，不为要约的行为等等均不为撤销权之客体。

(四)必须是以财产为标的的法律行为。所谓以财产为标的的行为是指直接以财产权的取得、变更或丧失为目的的行为。非以财产为标的的行为或于财产上有间接影响的行为不为撤销权的客体。例如，收养子女、认领非婚生子女等，只与财产有间接影响，不能为撤销权的客体。债权的撤销权是以恢复债务人对一般债权的一般担保财产而保全债权得以实现为目的，这就决定了撤销权的客体必须是债务人所为的以财产为标的的法律行为，而不是其它。

(五)必须是有害于全体一般债权人的行为(详见对第一问题的有关论述)。

综上所述，本人认为债权人仅能申请撤销债务人与第三人所为的法律行为，其撤销的效力影响第三人与转得人间法律行为的效力，而不能直接申请撤销第三人与转得人之间的法律行为。这是因为转得人与债务人没有直接为法律行为，同时法律在规定债权人撤销权时既保护债权人的利益又保护善意第三人的利益。只有在债务人与第三人为有害于债权的法律行为时，主观上均为恶意(即均知道其行为有害于债权)的情况下，法律才赋予债权人以撤销权，撤销债务人与第三人之间所为的法律行为。只有在这种情况下，其撤销的效力才有可能扩及于第三人与转得人之间的法律行为，亦即转得人与第三人之间的法律行为才有可能受影响而归于无效，而其真正的无效还须转得人与第三人为法律行为时主观上有恶意。当第三人与债务人为法律行为时为善意，债务人为恶意，法律保护善意第三人的利益，第三人与债务人所为的法律行为不能被债权人申请撤销。若该第三人又就上述合法有效的行为取得的标的物与转得人为法律行为，纵使转得人主观上为恶意，债权人也不能申请撤销第三人与转得人间所为的法律行为。同样，当第三人与债务人为法律行为时为恶意，其后该第三人又将该恶意之法律行为取得之标的物与转得人为法律行为，此时不论该第三人主观状态如何，只要转得人为善意，当该第三人与债务人所为的法律行为被债权人申请撤销时，该法律行为仍然有效。此时，转得人没有向债务人返还标的物的义务，而应由该第三人向债务人负损害赔偿的法律责任。债权人基于撤销权只能直接地对抗恶意之第三人，而不能直接地对抗恶意之转得人。