也谈行政许可不作为案件的起诉证据

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*年2月1日本报第6版刊登陈承洲《行政不作为案件审理中的两个问题——以起诉期限和起诉证据为研究视角》一文，对于行政不作为案件的起诉证据，原文认为：在行政不作为案件中，原告起诉时的举证责任更大些。对于相对人提出要求行政主体履行法定职责的申请或者请求，而行政主体“拒不履行”职责或者“不予答复”的行政不作为案件，原告除了提供证明被诉的不作为行为存在的证据外，还应提供其他根据。对于拒绝颁发证照或者不予答复的案件，原告还要提供其申请“符合法定条件”的证据。

笔者认为，对于颁发证照等行政许可行为，起诉行政机关不作为，申请是否“符合法定条件”不属于原告承担举证责任的范围。

首先，现行法律没有明确规定申请“符合法定条件”由原告承担举证责任。行政诉讼中举证责任的分配规则要求被告对其作出的具体行政行为承担举证责任，原告只对特定事项承担举证责任。审判实践中，对于要求原告履行举证责任的范围，应依法从严掌握，不宜随意要求原告履行举证责任。目前，原告承担举证责任的法律依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条的规定，即原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。根据该规定，拒绝颁发证照或者不予答复的不作为案件，原告起诉时应当提供证据证明起诉符合法定条件及提出申请的事实，而对于申请“符合法定条件”是否需要原告证明，并无明确规定。

其次，申请“符合法定条件”不属于“其他应当由原告承担举证责任的事项”。审判实务中，对于行政许可案件，原告起诉行政机关的不作为主要有以下几种表现形式：1.起诉行政机关的不予受理决定；2.起诉行政机关既不受理又不予答复的行为；3.起诉行政机关受理申请后逾期不作出决定的行为；4.起诉行政机关的不予许可决定（理论上，对于行政机关的不予受理、不予许可决定是否属不作为存在争议，笔者倾向于将行政机关应受理而不受理、应许可而不许可的行为纳入拒绝履行许可职责的不作为行为范畴）。对于第2、3类案件，法院重点审查的是行政许可法律法规赋予行政机关对于当事人申请的应答职责和处理期限，申请是否“符合法定条件”与行政机关不作为行为的成立以及是否合法并无必然的联系。一言蔽之，不管当事人申请是否符合法定条件，只要行政机关在规定期限内没有履行应答职责就将构成不作为违法。对上述两类案件，没有必要确定原告对申请“符合法定条件”或者被告对申请不“符合法定条件”承担举证责任。对于第1、4类案件，行政机关的不予受理决定和不予许可决定是建立在认定申请不“符合法定条件”基础之上的，前者侧重于申请不符合形式要件，如无申请人身份证明、申请书不符合书面形式等，后者侧重于申请不符合许可的实质要件，如申请人资格不适格，申请事项不属于许可范围，违反数量限制规定等。这里，行政机关对申请是否“符合法定条件”的审查及认定属于具体行政行为的内容。因此，根据被告对作出的具体行政行为承担举证责任的原则，提供证据证明当事人申请不“符合法定条件”属于行政机关承担举证责任的应然范围。如果要求原告举证证明申请“符合法定条件”，实际上是让原告承担了本应由被告承担的举证责任。

当然，对于行政许可不作为案件，行政机关对申请不“符合法定条件”承担举证责任并不妨碍原告提供证据证明申请“符合法定条件”。当事人对主张的事实提供证据予以证明与举证责任的承担不是同一个概念。举证责任的分配具有法定性，不以当事人意志为转移，而证据的提供是当事人可自由选择的权利。具体案件中，对于需要证明的事实，不承担举证责任的一方当事人往往积极举证，其目的在于削弱对方证据的证明力，影响法官的内心确信，让对方承担举证不能的后果，这客观上有利于法官正确分析和采信证据，以及准确认定案件事实。

因此，起诉行政机关拒绝颁发证照或者不予答复的案件，原告在提供证明被诉不作为行为存在的证据时，可以一并提出申请“符合法定条件”的证据。但原告没有提供这方面的证据，不能构成原告诉权行使的限制，即便是在案件的实体审理过程中，原告也不承担申请“符合法定条件”的举证责任。