非法证据排除规则小议
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在提倡依法治国的现代中国，尽管宪法明确规定“国家尊重和保障人权”，刑事诉讼法明文禁止以刑讯逼供等非法手段收集证据，然而非法取证现象在司法实践中却仍然大量存在，相关的案例报道屡见不鲜。随后非法证据排除规则逐渐成为司法界关注的焦点。排除非法证据虽然可能造成客观真实的失落，但却为树立权利保障观念、正当程序观念提供了一种法律保障。因此，有必要在我国刑事诉讼立法中确立这一原则。
一、我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状
随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，司法实践中非法取证问题虽然在一定程度上有所好转，但在整体上并未有效地遏制住刑事非法取证行为。目前我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状可归结为“三难”。
㈠对“非法证据”的界定难
根据我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》、《解释》等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。
㈡对“非法证据”的证明难
司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。
㈢对“非法证据”的排除难
司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。
二、导致我国非法证据排除规则实际运用现状的原因
㈠因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”界定难
由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。实践证明，面对刑事司法实践中不同性质且违法程度各异的非法取证行为，以法律文本为载体的非法证据排除规则似乎难以独立地胜任其明确、清晰地界定刑事“非法证据”的历史重任。
㈡因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可操作性，致使对“非法证据”证明难。
关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”所构成。我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。”结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国现行非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，而“实施性规则”则基本上处于立法空缺状态。
⒈就实体性规则而言，主要存在以下问题：⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据；⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。
⒉就实施性规则而言，至少存在以下问题：⑴未明确地规定申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者；⑵未明确地规定启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序；⑶未明确地规定对“非法证据”的证明责任和证明标准；⑷未明确地规定裁决者据以作出裁决的方式（如是否要进行听证等）和期限；⑸未明确地规定申请者不服裁决时的救济措施。
㈢由于相关配套制度的缺位，导致司法实践中在具体运用非法证据排除规则时缺乏必要的制度性依托，致使对相关刑事“非法证据”界定难、证明难、排除难。
三、我国对于排除非法证据的相关规定
我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条都对此有了一些相关的规定，这些规定为我国司法实践中非法证据的效力提供法律依据，但存在不足之处。首先，各部门自己作出规定，其适用范围仅在本部门，具有临时性，而且这种规定显然是出于我国目前违法犯罪呈高发态势、司法力量薄弱、违法取证现象大量存在的客观状况，从有利于打击犯罪的角度出发而作出的决定。其次，这些规定都只对刑讯逼供等非法方法收集的言词证据作了规定，而对非法获得的其他证据的效力未作任何规定。再次，对刑讯逼供等非法手段收集的言词采取了绝对排除的原则，未免过于绝对化。由此可见，我国的刑事诉讼程序仅部分确立了非法证据排除规则，全面完整的非法证据排除规则还未确立。
四、确立非法证据排除规则的必要性
第一，非法证据排除规则是程序优先原则的体现。实体公正和程序公正是我们追求司法公正的两大目标，现实中由于资源有限，两者往往发生冲突，而产生冲突时，选择程序优先是现代司法公正的要求。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的必然要求。非法取得的证据，有可能客观真实，对此予以排除，体现了正当程序观念和程序优先原则。
第二，确立非法证据排除规则有利于扭转“重实体、轻程序”的积习。我国长期以来一直将诉讼法视为保证实体实施的工具，忽视诉讼法的独立价值。如果确立非法证据排除规则，就可以从根本上消除非法取证行为的诱因，大大减少程序违法案件的产生。
五、设立我国非法证据排除规则的构想
非法证据排除规则产生于英美，是其历史与民族传统、政治与法律文化等要素综合作用的结果，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，我们可以借鉴他国非法证据排除规则的合理成份，建立符合我国国情和法制发展水平的非法证据排除规则，以发展和完善我国的刑事诉讼制度。
（一）我国民族文化传统及短缺的司法资源对构建非法证据排除规则的影响
首先，从我国民族心理特征、法律文化传统来看，由于受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，我国公民已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格特征。普通民众对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄托着较高的期望，而对犯罪分子，则表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人则更多地抱以同情。在这样的背景下，适用类似美国的非法证据排除规则，以证据收集上的轻微瑕疵，而排除证据，放纵犯罪分子，能否为绝大多数公民所理解和接受是很值得怀疑的。
其次，我国有限的司法资源不足以支撑全面意义的非法证据排除规则的实施。我国目前仍处于经济发展的初级阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持是有限的，这就决定了我国司法领域中的人力、物力和财力等司法资源的有限性。
(二)设立我国非法证据排除规则的构想
本人认为，设立我国的非法证据排除规则应从以下几个方面着手：
首先，建立的非法证据排除规则应与我国刑事诉讼制度整体相融合。非法证据排除规则只是刑事诉讼制度的一个组成部分。建立非法证据排除规则应考虑刑事诉讼制度的整体性和内在协调性，应从诉讼制度的整体出发，切勿就事论事。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项基本原则，我们只能在现有的有限资源内，实现两者较完美的结合。
其次，不能以证据的种类作为证据排除规则的标准。有学者主张对非法取得的言词证据予以排除，而对非法取得的实物证据不予以排除，其理由是物证的客观真实性比言词证据强，不会因侵权而影响其客观性。言词证据即以人的言词陈述作为表现形式的证据。包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定结论以及在询问或讯问时的视听资料。这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还受陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。因此，这类证是否真实可靠与人的因素影响较大。①本人认为，这种标准不可取，客观性是证据的重要特征，但不是设立非法证据排除规则的目的。非法取得的言词证据不一定都要排除，而非法取得的实物证据也不一定都要采纳。任何能够反映案件情况的客观证据，如果收集手段违法，都要有被排除的可能，才能禁止非法取证行为。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所取得的证据的有效价值也应区别对待。”②
第三，将侵犯公民权利的严重性程度作为非法证据排除与否的标准。建立非法证据排除规则的目的是为了保障采证的合法性。从其渊源看，非法证据排除规则在美国出现，是人们对当时警察在侦查活动中滥用权利、野蛮逼供等严重违法行为的关注结果。用一支惯于违法的队伍去解决犯罪问题，已备受人们的困惑。现代各国之所以采用非法证据排除规则，也是出于对侦查司法人员，尤其是侦查人员违反刑诉法规定侵犯公民权利的一种制裁。
第四，可以对不同种类的证据设立不同的侵权严重性标准。一般来说，侦查人员在收集物证和言词证据上使用非法手段的主观故意是不同的。言词证据特别是犯罪嫌疑人的供述，能够直接证明案件事实，因此虽然我国刑诉法明确规定严禁刑讯逼供，但在现实中采用刑讯逼供等非法手段取证的现象还是屡禁不止，侦查人员对言词证据使用非法手段的主观故意明显，侵犯公民权利比较严重。由于物证客观存在，侦查人员一般是出于疏忽或紧急情况，如无搜查证、扣押物证时无证人在场等，对公民的权利侵犯比较轻微。如果因侦查人员的过失，而放纵犯罪，则也背离我国刑事诉讼的目的。因此，本人认为可以对言词证据规定相对较轻的侵权程度标准，对实物证据规定相对较重的侵权程度标准。
第五，对于以非法证据而传来的证据，也要以侵犯公民权利的严重性程度为标准。因非法证据而传来取得的证据，即“毒树之果”，是否予以采用，国际上有不同的做法。美国采用排除原则，但在判例中确立了“独立来源”及“稀释”两个例外，英国采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，在日本，肯定与否定派生证据的判例均有出现。本人认为是否排除还是应以侵犯公民权利的严重性为标准。对非法证据为线索而获取的证据，首先应看第二次获取证据的手段是否违法，其违法的严重性程度。如果第二次获取证据的手段违法，且已达到该种证据排除规则的严重性程度，则应予以排除。如果第二次获取证据的手段合法或轻微违法，则看作为线索的非法证据是否符合排除规则的侵犯公民权利严重性标准。在处理非法言词证据引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种观点是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。③
关于“非法证据”的概念，在我国诉讼法学界争议较大,综合众多学者对非法证据的界定，我们可以发现他们争议的焦点主要集中在以下几个方面：
（一）取得非法证据的主体是仅指侦查机关的侦查人员和审判机关中享有调查取证权审判人员，还是除上述人员外还包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、其他可以提供证据的当事人。
非法证据的取得主体主要是公安机关和检察机关当中的侦查人员以及审判机关当中的审判人员。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人还有其他诉讼参与人违反法律规定取得证据也是非法证据，但它不是“非法证据排除规则”当中所指的“非法证据”。最容易侵犯被告人权利的就是国家权力，“没有制约的权利就会滥用”，如果不对代表国家的侦查机关的侦查权限进行限制，他们非常易于侵犯公民的权利。所以，设立非法证据排除规则的目的就是防止侦查权的滥用。其他诉讼参与人由于没有这种权力，他的取证行为一般不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。如果其他诉讼参与人采用非法手段去获取证据，这种证据也是非法证据，不过不适用非法证据排除规则，而应根据法律的其他规定来决定该证据能否采用。
（二）非法证据的“非法”是仅指实体违法还是也包括程序违法
但随着我国法治的发展与完善，程序法越来越受到人们的重视。我国《刑事诉讼法》当中程序性条款的增多说明了立法者对程序的尊重，在司法实践当中人们也逐渐认识到，只有在程序合法的前提下，实体才有意义。中国著名法学家沈家本就说“实体法犹车也，程序法犹轮也，车无轮不走，轮无车无附”，可见程序的重要。同时，正当的程序有助于当事人对裁判结果的接受，从而有利于判决的顺利执行，有助于人们对法律的信仰，从而有利于增进法律的权威。因此，程序法也是法，违反程序法也是违法，违反程序法取得的证据也是非法证据。
（三）非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料是否是非法证据
非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料也是非法证据。当联防队员受公安机关委派去取证的时候，当司机或者其他临时工作人员受检察机关或审判机关委派去取证的时候，他们代表的已经不是他们自己，他们行使的是应该由司法人员行使的侦查权力、取证权力。并且，在犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人眼里，他们和一般的司法人员没有区别。由于这些人大多不具有专业的法律知识，又没有受过专门的法律培训，将法律赋予国家机关的侦查权力、取证权力交给他们行使，更容易侵犯公民的宪法权利，这对我们法治国家的进程是不利的。假如我们认为非法定主体遵循法定程序取得的具有客观性和相关性的证据不是非法证据，就会导致司法人员过多的委派其他人员去调取证据，这必然会侵犯公民的权利。
笔者认为，对非法证据的“取”或“舍”，决不是一个简单的选择问题，它是一个国家刑事诉讼目的的体现，是一个国家法律的价值取向的反映，同时它也是一个国家政治文明程度的写照。法律价值取向的不同，政治文明程度的差异决定了不同的国家具有不同的刑事诉讼目的，而刑事诉讼当中的一切制度原则都是围绕刑事诉讼目的展开的，非法证据的“取舍”也不例外——如果一国的刑事诉讼目的是保障人权，那这个国家在非法证据上的态度就是“全部排除”；如果一个国家的刑事诉讼目的是打击犯罪，那这个国家就会将非法证据“全部采用”；如果一个国家的刑事诉讼强调打击犯罪与保护人权并重，那在非法证据问题上他就会采用“部分排除说或者例外说”。所以，在非法证据排除问题上，应该采取如下标准：
首先，以侵犯人的生命权为代价而获得的证据应绝对排除。人的生命权是最重要的权利，是其他一切权利的基础，只要侵犯了人的生命权，非法证据就应绝对排除。
其次，以侵犯人的健康权、自由权等基本人权为代价而获得的证据原则上予以排除，即不允许其普遍使用。但在以下情况下应允许非法证据的使用。第一、如果放弃对非法证据的使用将危及到国家安全，人民民主专政的国家政权；第二、如果放弃对非法证据的使用将危及到公共安全；第三、如果放弃对非法证据的使用将危及到重大社会利益。除上述三种情况外，侵犯人的健康权、自由权等基本人权而获得的证据应排除使用。
最后，以侵犯人的基本权利之外的其他权利为代价而获得的证据能否采用应综合考虑以下情况：第一、对人权的侵害程度。对人权侵害较重，应排除该证据的使用；侵害较轻的，可以采用该证据。第二、侦查人员违法的程度。如果侦查人员违法行为较严重，就应排除该证据的使用；违法行为较轻的，可以采用该证据。第三、犯罪所侵害的法益的重要程度以及该非法证据的重要程度。如果该非法证据是唯一的或是非常重要的，不采用该非法证据就将放纵犯罪，此时也应该采用该证据。
总之，除侵害人的生命权所获得的证据以及侵害人的基本人权所获得的证据应该排除的以外，对于可以采用的非法证据，我们也应该尽量不采用非法证据。只要用其他证据能够证明犯罪，能够对被告人定罪量刑，我们就尽量避免采用非法证据。同时我们司法人员也应该提高自身素质，尽量用合法的手段获得合法的证据，不要用非法的手段获得非法的证据。
