宽严相济刑事政策下的利益衡平

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党的十六届六中全会确立了宽严相济的刑事政策，之后最高人民法院就贯彻落实宽严相济刑事政策做出具体部署，尤其全国第五次刑事审判工作会议提出了准确把握宽严相济刑事政策，树立科学理性的刑罚观。如何准确考量与把握宽严相济刑事政策，处理好新形势下惩处犯罪与尊重和维护权利的关系，成为当下刑事司法研究的课题。本文试之以笔，欲抛砖引玉。

一、对宽严相济刑事政策的解读

宽严相济是在党和国家理性的认识到犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中诸多致罪因素综合作用的结果的前提下，提出的现实主义的刑事政策，是继战争时期、适应对敌斗争需要提出的、以“惩办”为侧重点的“惩办与宽大相结合”的刑事政策之后，适应和平时期构建和谐社会需要而提出的、侧重于“宽”的一项怀柔刑事政策，可谓乱世用重点，盛世用轻刑。认知宽严相济，可以简单概述为“宽之有限，严之有度，审时度势，宽严并用”。

宽之有限的“宽”，是指宽大、宽容和宽缓。一是该轻而轻，二是该重而轻。前者意指轻微犯罪应当处以轻刑，是罪刑均衡、罪责相应的题中之意。后者意指罪行虽较重，但因行为人有坦白、自首、立功等法定和酌定情节而予以从宽处理，体现刑罚对于罪者的攻心和感化。“限”是对“宽”的限量、限制和底线，强调不能宽大无边，不能因为“宽”而放纵、轻纵犯罪。

严之有度的“严”是指严格、严厉和严肃。法网严密，有罪必罚，该重则重谓之严格。刑罚苛厉，从重处罚谓之严厉。循法而法，不徇私情谓之严肃。“度”是对“严”的法度、尺度和限度，强调不能严厉无比，不能因为对“严”的追求而超越法律，恣意妄为。

审时度势是指宽严的程度和比重应当根据时空条件、区域形势进行调整，并因罪制宜。一是要因时制宜，要根据一定时期的治安状况和犯罪态势确定刑罚的轻重。二是要因地制宜，刑罚轻重要考量特定区域某类犯罪的频度和危害程度。三是坚持重罪重处，轻罪轻处，对惯犯、累犯重处，对初犯、偶犯，尤其是未成年人轻罚。

宽严并用是指根据案件具体情况做到宽中有严、严中有宽，使宽严相济。刑罚的宽与严虽然有区别，并且在不同时期，对不同的犯罪和犯罪人应当分别实施宽和严的刑罚，但并不是宽而不严，严而无宽，二者的相对性决定了刑事司法要宽严并用。“严打”中我们强调“严”，并不是一味要求放宽成罪条件和施以重刑，而是严格成罪标准，并且对于虽犯重罪，但有自首、立功、坦白的，在从重处罚同时予以从轻处罚，从而体现严中之宽。宽中之严在司法实践中也多有昭示。

二、宽严要济刑事政策的司法体现及其意义

宽严相济刑事政策在司法实践中主要是通过以下途径实现的：1、非犯罪化。即对于刑法虽规定为犯罪，但由于犯罪情节轻微，危害不大，司法对其不作为犯罪处理。侦查阶段能作治安处罚的不作犯罪追究，起诉阶段的微罪不诉，审判阶段能不定罪就不定罪就是司法非犯罪化的集中体现。2、非监禁化。即行为人虽然构成犯罪，但根据其犯罪情节和悔罪表现，对其判处管制、缓刑或单处罚金等非监禁刑。3、严惩恶性犯罪和多发性犯罪。对于杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危害社会治安的犯罪、黑恶势力犯罪和多发性犯罪通过司法过程的从重处罚体现刑法之“严”。4、实施刑事和解。即从修复社会秩序、节约司法成本，促进社会和谐的立场出发，允许加害人通过认罪、赔偿、道歉等，与被害人达成和解，取得被害人原谅，从而对加害人不追究刑事责任，免除刑事处罚或者从轻处罚。

宽严相济作为一项重要的刑事政策，是在我国实施依法治国方略，弘扬社会主义法治理念，构建和谐社会的大背景下提出来的，是创建和谐社会的保障。它通过改造、预防犯罪、修复被破坏的社会关系和秩序，促进人与社会，人与人之间的和谐。

三、面临的利益冲突。

1、刑事自诉与不予追诉。为使公民人权得以充分尊重和保护，我国在刑事公诉制度基础上设置了私权救济制度，即刑事自诉制度。依据此制度，对于告诉才处理的案件、司法机关已做出不予追诉决定的案件，当事人可以凭借自行收集的证据直接向人民法院提起刑事诉讼。目前，各个司法机关都在认真贯彻宽严相济的刑事政策，一些之前按犯罪追诉的刑事案件现在被拒之门外，与之对应的刑事自诉案件却日益增多，人民法院常处在体现轻微刑事犯罪“宽”之司法待遇与尊重和保护私权的两难境地中。仅今年，笔者就接触了两起因公安机关不予立案、公诉机关做出不予起诉决定，自诉人提起自诉而缠诉上访的案件。

2、实施刑事和解中尊重私权与体现公权的冲突。刑事和解对于修复社会关系，促进社会和谐具有不可低估、不可替代的作用。目前，这项制度虽处在不成熟不规范状态，但顺应宽严相济刑事政策的需要，各地法院正积极探索并运行之。有入室抢劫作案三次并致人死亡，因被害人强烈要求赔偿，在得到超额赔偿后，请求法院对加害人从轻判处，法院对其当该判处死刑立即执行而判处死缓之；也有因交通肇事致一人死亡，在赔偿损失后，尊重被害人意见，法院对行为人判处免刑的案例。由此引发尊重私权与维护国家利益、社会正义的冲突。在人权写入宪法的当下，尊重私权固然重要，但对私权尊重的边际在哪里？失之过宽会不会走入另一个极端？

3、社会认同感与宽严相济刑事政策的贯彻。刑罚轻缓、谦和、节俭是刑事司法的国际化趋势。我国虽有重刑的司法传统，但近几年来，随着社会日益稳定，国家日益昌盛，宽缓的刑事司法思想越来越被理论界、司法界的有识之士认同，并逐渐成为主流的法律思想。但宽严相济作为和平时期推出的一项旨在“宽”的刑事政策，要满足重刑思想已根深蒂固的平民百姓的法正义情感，得到社会各界的普遍认同尚需待一个漫长的过程，同时刑事司法也不能不考虑社效果，走入固步自封的死胡同，因而会产生贯彻宽严相济刑事政策与社会认同的冲突。诸如杀人偿命与“少杀”、“慎杀”，对重刑犯放宽条件予以减刑、假释与老百姓嫉恶如仇之心理的冲突。

四、利益衡平的考量和把握

宽严相济刑事政策符合现代刑事司法的国际化趋势，符合我国目前刑事司法的客观条件，符合构建和谐社会的内在要求。虽然在贯彻执行中会遇到许多利益冲突，甚至障碍，但一以贯之是刑事司法的历史使命。作为刑事法官，我们惟有深刻领悟它的思想内涵，认真研究刑事司法中的新情况和新问题，才能准确把握和平衡各种利益关系，取得法律效果和社会效果双赢。为此，我们可从以下几个方面予以考量与把握。

1、处理好个别正义与普遍正义的关系。个别正义与普遍正义在通常情况下并没有矛盾，正是一个个符合公意的个别正义才汇合成社会的普遍正义。但是，在处理形形色色的刑事案件中，我们也难免陷入顾此失彼的尴尬境地。如前所述，我们在受理已做出不予追诉决定的自诉案件时、在刑事和解中平衡公权与私权的关系时就常常面临选择和取舍。刑事司法作为国家的一项重要公权，它的首要使命是维护国家利益、社会公共利益，实现普遍正义，只有国家稳定，社会祥和，才有私权存在的空间并使之成为实然的权利。刑事和解更多关注和尊重私权，它可以在较为狭窄和肤浅的层面上体现刑事司法惩治犯罪、伸张正义的社会功能。而作为刑事自诉制度，其本身就是为防止公权对私权救济不力，从而不能实现社会公平正义而存在的。刑法维护社会公平正义的利器作用和本质任务决定了当我们面临个别正义与普遍正义的矛盾冲突时，应当慎重考量孰轻孰重，既要充分尊重和保护公民个人的权利，又要充分把握做出的判决对公民行为和社会规范的引导，要从维护公共利益、社会整体秩序和实现社会普遍正义的高度把握宽的边缘、严的底线。

2、善于展示刑罚的怀柔之情。对于刑罚，自古以来，人们更多关注它刚的一面，大有谈刑色变之势。其实，随着人类文明的不断进步，刑事理念的不断更新，刑罚宽缓、柔和的面目日益显现，宽严相济刑事政策正是应运而生。刑罚是一种社会报应，任何刑罚都蕴含着原始的、简单的等量的报应，由此，它可以有效遏制犯罪，但是，刑罚不是万能的，更不是消灭犯罪的工具。我国目前处在各种矛盾和利益交织的社会转型期，在适用刑罚时，我们更不能忽视犯罪的社会因素，从而对罪者施予重刑。因为，超值超量的刑罚违反人道主义原则，会破坏社会的公平正义，也不利于对犯罪人的教育感化和社会稳定。我们要深刻领悟现行刑罚的人性关怀，充分关注犯罪人的从宽量刑情节，依法适用从轻、减轻和免除处罚，可不作为犯罪处理的不作为犯罪处理。同时，对犯罪人享有的上诉、申诉、辩解、辩护等权利予以足够支持，即使有些要求法律上尚无明文规定，只要与现行法律政策不相抵触，也要使之得以满足。

3、施用刑罚经济节俭。法律经济学是近年日益兴起的一门新型学科，它研究的中心就是如何以最小的成本收获最大的法律效益。国家动用刑罚对犯罪人权益进行剥夺与限制，是建立在以最小的刑罚成本获取最大的刑罚效益基础上的。我们要学会计算适用刑罚的成本帐，要紧紧围绕刑罚惩罚和预防犯罪的预期目的和效益审慎用刑。要坚持适用刑罚的有利有益原则，这是刑罚成本的基本要求，也是量刑的基本原则。若适用刑罚无利无益于惩罚和预防犯罪，就不适用刑罚。在利弊并存时，要斟酌权衡：利大于弊，刑罚带来的预期利益大于付出的代价的，可果断予以适用，反之不宜施予刑罚；弊远远大于利，效益低微，成本代价高昂的，应果断排除刑罚适用。在对未成年人施用刑罚和处理轻微刑事犯罪中，我们常常会面临这样的权衡与比对，在是否适用死刑以及是否判处死刑立即执行时我们同样需要如此考量。只有这样，才能做到适用刑罚经济节俭，取得较好的法律效果和社会效果。

4、在自由裁量中往返穿梭与平衡。刑事法官的自由裁量源自酌定量刑情节的运用。酌定情节不是法律规定的，但却是根据立法精神和刑事政策，从审判实践中总结出来的，存在于案件事实之中，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性，并在司法实践中推广应用，裁量时灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节具有一定的立法补漏性和司法灵活性，是法官行使自由裁量权的基石，它的认定和适用，是法官判案水平高低的试金石。司法实践中，我们常常重视法定情节的适用，却不会或忽视了酌定量刑情节。对行为人具有的应当从宽、从严的法定情节我们固然要兑现和落实，对行为人具有的可以从宽、从严的法定情节，如无正当理由也应兑现和落实，对依据刑事政策和法律精神，行为人具有的应当从宽、从严的符合常识、常理、常情的酌定量刑情节同样应予充分体现。在行使自由裁量权中，我们要善于应用酌定情节，在犯罪人具有的量刑情节中反复比对与平衡，尽可能根据坦白、退赃、预交罚金、赔偿损失等从宽情节对犯罪人从宽处理，避免简单依据拒不认罪、退赃等对犯罪人从严量刑。