法律经济学的理论基础

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作为20世纪后半个世纪法学最重要发展的法律经济学，渊源于制度经济学。法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，法律经济学奠定了雄厚的理论基础。康芒斯把经济关系的本质归结为所有权转移的交易，是经济学发展史上的一个重要转变。科斯的交易成本理论架起了制度和交易成本、新古典理论和法律经济学之间的桥梁。科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现效率最大化的方向改革法律制度提供了理论依据。

法律经济学是20世纪西方法学界也是经济学界发展最快的领域之一，是20世纪后半个世纪法学界最重要的发展。它代表法学和经济学研究方法的变革，代表法学和经济学相互交叉渗透的前沿学科、边缘学科和综合学科的重大新成就。从法律经济学的产生和发展看，法律经济学实际上是走了一条制度主义路线。19世纪末、20世纪初的美国属于一个进步主义时代，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。这个时期对法律的经济分析的思想先导是序数论革命以及边际主义的思想，对法律的经济分析的理论表现是兴起了制度经济学派。制度经济学也因此成为20世纪60年代以后以科斯和波斯纳为代表的法律经济学的主要理论基础。

一、制度概念及其在经济学中的地位

对老制度经济学、新制度经济学、法律经济学来说，制度是一个关键概念。

制度是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则。人类从最原始的社会状态演变到最发达的状态都对自己施加了一些制约，以便给出一个与他人发生关系的结构。人们正是根据这些规则来明确可以做什么，不可以做什么，从而形成采取怎样的行动更为合算的合理预期。制度涉及社会政治、法律及经济行为。它详细规定具体环境中的行为，一般为社会群体的成员所接受。它要么自我实现，要么由外部权威来实施。一方面，制度是多个遵循同一规则的交易的集合；另一方面，制度是经过交易多次重复形成的。因此，制度是在多人、多次重复的情境中人与人之间的行为规范；或者按照博弈论的说法，制度是所有参与人的均衡解。

强调制度因素对于经济生活的重要性并非始于本世纪60年代，也非科斯首创，而是自亚当•斯密第一部具有现代意义的经济学著作《国富论》开始，历经德国的历史学派、美国的早期制度学派(以凡勃伦、康芒斯为代表)乃至现代的制度学派(以卡拉布雷西为代表)，经济组织和制度结构一直都是被反复研究和强调的重大主题，其历史至少和正统经济理论——新古典经济学一样久远。各种各样的制度分析可以在下列流派或作者的著作中找到：亚当o斯密和约翰o密尔等古典经济学家；德国、英国和美国历史学派的成员；马克思及其他马克思主义者；奥地利学派的门格尔(CarlMenger)、冯o维赛尔(FriedrichVon.Wieser)以及哈耶克(F•A•Hayek)；熊彼特（JosephAloisSchumpeter）以及马歇尔(AlfredMarshall)等新古典主义学者。实际上，把与制度及制度变迁有关的问题纳入经济学学科的努力，贯穿经济思想史的始终。最明显的例子就是凡勃伦、米契尔(WesleyC.Mitchell)、康芒斯、阿里斯(ClarenceAyres)的美国制度主义传统所作的尝试。

凡勃伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三位最有名的代表人物。他们在研究方法和具体观点上各有特点，由此形成了制度经济学的三个流派。凡勃伦代表了制度经济学中的社会学派，他着重于社会结构的发展和变革；康芒斯代表了制度经济学中的法律学派；米契尔则是经验统计学派的代表，他以统计分析为基本方法，主张把制度研究建立在经验统计的基础上。

凡勃伦认为，制度实质上是人们的一般思想习惯，它受本能的支配，它是对外来环境压力（主要是经济力量）刺激的反应，因此制度随着环境的变化而变化。今天的形势将构成明天的制度。社会制度要同改变了的形势相适应，归根到底，要通过构成社会的各个个人的思想习惯的变化才会实现。

康芒斯说，有时候一个制度似乎可以比做一座建筑物，一种法律和规章的结构，正像房屋里的居住人那样，个人在这结构里面活动，有时候它似乎意味着居住人本身的“行为”。有时候凡是“动的”不是“静的”东西、或是讲“程序”不讲商品、或是讲活动不讲感觉、讲管理不讲平衡、讲控制不讲放任的东西，似乎就是制度经济学......如果我们要找出一种普遍的原则，适用于一切所谓属于制度的行为，我们可以把制度解释为“集体行动控制个体行动”。[1]制度经济学是对商品、劳动或任何其他经济量的法律上的控制，而古典的和快乐主义的学说只涉及物质的控制。法律上的控制是未来的物质的控制。[2]

新制度经济学家对制度的定义有不同的解释。新制度经济学家关于制度概念的涵义非常广泛，既包括规则和秩序，也包括组织本身；既有政治、经济、文化、技术等方面的制度，也把道德意识形态等纳入了制度范畴。新制度经济学家一般认为，制度是对人和组织行为的规范，它是人和组织为适应环境、合理配置资源、实现目标最大化的必要手段；制度是组织构造的结构模式，有些学者甚至把制度等同于社会组织；制度是人类主体内在的文化结构模式，人类的文化习俗和传统习惯是最早的制度形式。新制度经济学代表人物诺斯(DouglassC•North)认为：“制度是一个社会的游戏规则或形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束”，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”。[3]舒尔茨(TheodoreW•Schultz)说：“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。”[4]

诺斯在《制度、制度变迁和经济绩效》一书中指出，制度是由一系列正式约束、社会认可的非正式约束及其实施机制所构成。正式约束又称正式制度，包括政治规则、经济规则和契约等。它由公共权威机构制定或由有关各方共同制定，具有强制力。非正式约束又称非正式制度，主要包括价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。正式制度与非正式制度相互联系、相互制约。在某种意义上说，非正式制度比正式制度更为重要。制度的实施机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约束和非正式约束的实施。

新制度经济学又把制度分为三个层次：(1)宪法秩序。它是具有普遍约束力的一套政治、经济、社会、法律的基本规则，是制定规则的规则。“宪法秩序就是第一类制度；它规定集体选择条件的基本原则，这些原则是制定规则的规则。”[5](2)制度安排。它是在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则，具体指各种法律和制度。(3)规则性行为准则。它是源于意识形态的习俗和伦理道德原则，是赋予宪法秩序和制度安排的合法性的基础。“意识形态既被看作是一种规范制度，又被看作是一种完整的世界观，由它支配、解释信念并赋予合法性。”[6]

新制度经济学交替使用制度创新和制度变迁两个概念。制度变迁或制度创新不是指制度的任何一种变化，而是指用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效的制度的生产过程，是制度主体解决制度短缺，从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。诺斯认为制度决定了社会的演进的方式，制度的变迁是理解历史变迁和国家兴衰的一把钥匙，制度是“理解历史的关键”。[7]在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用。“制度建立的基本规则支配着所有公共的和私人的行动，即从个人财产权到社会处理公共物品的方式，以及影响着收入的分配、资源分配的效率和人力资源的发展”。[8]新制度经济学把制度当作一种生产性资源，具有稀缺性，而这种稀缺的资源主要是由政府提供的。

制度变迁有两个方面的动因。由于外部环境的变化发展，一方面会使原来的制度安排变得无效、并非最佳或制度短缺，另一方面会改变可供选择的制度结构的制度选择范围。制度变迁的根源在于制度决定者与制度接受者的矛盾，推动着制度从均衡到非均衡再到均衡的矛盾运动。制度变迁的发生是由于制度非均衡的存在。制度均衡是人们对既定的制度及制度结构的满意或满足状态。制度均衡不是永恒的，也并不意味着此时的制度最佳。由于制度环境和成本收益的不断变动必然会打破原来的均衡，出现制度的再创新。制度非均衡表明制度的供给不能满足制度的需求，此时人们产生了制度变革的动机。当然制度非均衡并不必然会引发制度变迁，由于条件的制约，这种非均衡有时会持续相当长的一段时间。从总体上看，制度变迁和创新是一个连续不断的过程。

制度变迁分为诱致性制度变迁与强制性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人，在响应获利机会的自发倡导、组织和实行。它意味着现行制度结构中出现了制度的不均衡和失效的或欠妥的制度安排，通过制度创新，可获得原有制度结构中无法得到的利益。诱致性制度变迁具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度变迁的主体是国家，而不是一个人或团体。国家进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过国家的强制力短期内快速完成，可以降低变迁的成本，具有强制性、规范性，制度化水平高。

制度经济学主张制度对于国家的经济增长是决定性的。诺斯说：“有效率的经济组织是经济增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。……有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。……如果社会上个人没有去从事能引起经济增长的那些活动，便会导致停滞状态。……如果一个社会没有经济增长，那是因为没有为经济创新提供刺激。”[9]“以往，大多数经济史学家宣称技术变革是西方经济成长的主要原因；诚然，欧洲经济的历史是围绕着工业革命而展开的。稍后有一些人强调对人力资本的投资是经济增长的重要原因。近来，有些学者已经开始探讨市场信息成本下降对经济增长的效应。毫无疑问，以上每一种因素都对经济增长有明显作用。……如果经济增长所需要的就是投资和创新，为什么有些社会具备了这种条件却没有如意的结局呢?我们所列出的原因(创新、规模经济、教育、资本积累)并不是经济增长的原因；它们乃是增长。……除非现行的经济组织是有效率的，否则经济增长不会简单地发生。”[10]在诺思那里，经济组织已经包括了制度。

法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键就在于人类经济发展的历史充分证明，“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”。[11]但是，包括法律在内的制度长期被排除在经济分析之外，且被视为已知的既定的外生变量，即制度经济学以前的市场经济理论主要是通过各种非制度的物质生产要素变化，说明生产率的变化和经济增长与否。正确的结论应该是，将制度因素作为经济发展的内生变量，即制度是土地、劳动和资本这些生产要素得以发挥功能的一个决定性因素，从而制度对经济行为影响的有关分析应该处于经济学研究的核心的地位。这从近年来新制度经济学家屡获诺贝尔经济学奖、该理论形成世界学术风潮中可以清楚看到。以经济分析研究非经济问题著称于世的新制度经济学家，斯蒂格勒(GeorgeJ•Stigler)、贝克尔(GaryBecker)、布坎南、科斯、诺斯分别于1984年、1989年、1991年、1992年、1994年荣获诺贝尔经济学奖，形成“诺贝尔境界”。

对法律制度的经济分析不是对生产力要素的分析，而是对生产关系以及人们在生产活动中所形成的各种利益关系的分析。这种经济分析的方法，与马克思通过对资本主义生产关系的经济分析揭示资本主义经济制度本质的方法，有许多相同或类似之处。西方制度经济学家对制度经济分析的理论框架似乎几乎脱胎于马克思的历史唯物主义理论渊源。但新制度经济学对法律的经济分析与马克思对制度的经济分析不同，尽管它从马克思主义理论中吸收了许多营养。这种不同主要表现在，马克思的经济分析建立在劳动价值论上，而制度经济学的经济分析建立在市场经济学(主要是微观经济学)的生产要素论基础之上；马克思的经济分析强调了不同阶级利益矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命道路，而制度经济学的经济分析则以人类选择制度的理性这一基本假设为出发点，强调了对有缺陷的制度进行改革的渐进性；马克思的理论同制度经济学派都把制度作为经济过程的内生变量，都研究物与物背后的人与人的关系，都是一种总体分析方法，具有共同性，但是马克思的经济学没有研究像交易成本等影响制度变化的微观层次概念，忽视了人具体的经济行为的动力以及忽视了对单个制度变化的分析，可以从生产力理论归结为技术决定论。技术决定论，即技术进步是决定性的，制度的变化是滞后的结果。制度决定论，即没有制度的变化就不可能产生技术的进步。制度经济学主张运用制度——结构分析方法，分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，着重从制度和结构方面分析资本主义社会的变化及其存在的问题，预测其发展的趋势，并提出政策建议。

二、老制度经济学——凡勃伦传统和康芒斯的交易概念

经济学中有两大制度主义传统：一是始于19世纪末20世纪初，并延续至今的美国制度主义传统；二是20世纪后半叶可以看作是古典主义、新古典主义以及奥地利经济学中(干预时期忽视了的)制度主义因素的再现和重要扩展的传统。前者往往被称为“老”制度经济学OIE，后者通常叫做“新”制度经济学NIE。[12]上述两个学术传统显然代表了经济学中比较正统(NIE)与不大正统(OIE)的两大制度主义思想传统。术语“老”并不意味着该传统没有生命力、垂死或过时，它只是指持续的、集中关注制度问题的较为悠久的传统。

凡勃伦是美国制度学派的创始人。凡勃伦承袭了历史学派的一些传统，以社会达尔文主义的庸俗进化论和美国19世纪末“职能主义”的新心理学为其理论基础。他批评以前的经济学都是以边沁的“苦乐主义”心理学为基础，把人看作是“快乐和痛苦的计算者”。凡勃伦认为，这种强调理智的“苦乐主义”是与新心理学不符的。凡勃伦还认为以往经济学的一个根本就是把寻求不变的自然规律作为自己研究的目的，并假定一个“正常”状态的存在。在凡勃伦看来，这种渊源于神学的观点是形而上学的。凡勃伦用本能理智来解释人类经济活动，把生物进化规律移植于人类社会，企图说明社会经济制度只有量的无限逐渐演进而且不可预期。凡勃伦在其一系列的著述中，对工商企业的性质作了第一次综合的新古典分析，创立了一套完整的制度经济学体系。自他以后，所有的制度经济学家都遵循凡勃伦传统。所谓凡勃伦传统主要有两点，一是对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论；二是批评资本主义社会的弊病，主张从制度上改变资本主义的经济法律结构。

制度很大程度上被视为正式和非正式冲突解决过程的结果，成功的标准在于制度是否产生了解决冲突的合理价值或切合实际的相互关系。制度经济学在最直观的意义上把法律范畴引入经济学中，从而编织了法庭与市场这两个不同空间相互联系的纽带——交易。它反对传统经济学局限于纯粹的经济因素的研究，主张应联系所有的非经济因素(如政治结构、制度和态度等)来对社会经济问题进行研究和分析，尤其强调法律因素的特殊作用。在这一点上，以康芒斯为代表的社会法律派[13]或康芒斯传统表现更为突出。

与凡勃伦传统相比，老制度经济学OIE的康芒斯传统与新制度经济学NIE的联系更为紧密，因为康芒斯传统强调和关注法律、产权和组织，它们的演变及其对法律和经济权力、经济交易和收入分配的影响。凡勃伦对社会和法律规则的讨论强调习惯性规则及未预期过程，而康芒斯主要考虑司法和立法过程。

凡勃伦相信，社会习俗、惯例以及规范在社会个体成员目标、抱负及行为的形成中起着重要的作用。这种惯例和规范最初产生于该群体的生活习惯，产生于思想和行为模式，而思想和行为模式又主要来源于当时流行的生活方式。凡勃伦认为制度基本上是个社会惯例问题，社会惯例来自制度系统首次出现时经受实际生活方式磨练或约束性影响的人们最终所取得的一种意见一致。它们出现于群体内部，这些群体有着相同的生活模式，因而最后都沿相同的路线习惯性地行动和思维。随着时间的推移，这些惯例最后就获得了规范性意义。对凡勃伦来说，非常重要的是按这种方式衍生出来的基本价值或组织原则。例如，以掠夺行为为基础的经济系统，其核心就是控制与服从原则，而市场或金钱的经济系统则往往以金钱上的成功为原则。当然，制度系统不是一开始就一下子完全形成的，而且凡勃伦也的确讨论了许多内部发展的过程。其中某些过程是精心设计的过程，牵涉到司法和立法的决策，但凡勃伦强调的还是制度和制度系统发展的非设计过程。

也许其中最重要的是凡勃伦所称的制度原则的交叉和移植。基本原则和惯例通过类比其他活动方式，甚至类比远离物质追求的方式得到扩展。该过程可能同样包含基本原则相当精心的设计和形而上学的延伸，而且，通过这些过程，可以产生完整复杂的社会秩序、宗教以及信仰系统。同一套基本原则和价值，经过扩展和详尽阐述，最后注入整个社会，注入社会的经济、政治、法律以及宗教系统。虽然凡勃伦没有很详细地讨论司法或政治过程，但他明确指出，制度系统是通过将社会惯例和规范正式确立在法律和宪法之中而获得其稳定性的。

制度系统同样随时间而改变，尤其当系统的物质基础发生变化的时候。但凡勃伦没有将这种变化表述成系统的简单外生变量，而是把它们视为累积因果过程不可分割的部分。这一变迁过程的关键因素是技术，是本身就属于现存制度系统功能的技术变迁的速度和方向。新准则一旦确立，交叉和移植的过程，其内在精神向其他领域扩展的过程以及在法律中得到确立的过程，都会重新开始。像以前一样，这些过程既会包括制度变迁的看不见手过程，又会包括制度变迁的设计过程，但起主导作用的是看不见手过程。这些制度变迁，包括惯例、规范和法律，其发生最初是个人行为模式变化的无意结果，但它们终将推动审慎的、主要是政府的法律修改和重组过程。凡勃伦承认这些过程可能是缓慢、迟疑不决的，当这种制度重组面临“古代原则既定并令人尊敬的规范以及一批玩固的既得利益者”时，尤其如此。

康芒斯积极主张提高国家和法律对经济的干预程度和作用，特别强调法律和经济现象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要的作用。他认为，法律居先于经济，正是法律制度促使了资本主义制度的产生和发展。他把资本主义制度的产生归功于法院：法院保证了资产阶级法制的胜利，破坏了封建社会制度，为资本主义的发展扫清了道路。他承认资本主义社会存在着利益的冲突，但他认为，通过国家，首先是法院的公正调节，就可以从冲突中建立秩序，实现一种合理的资本主义。例如，他认为美国1848年公司法消除了旧的经济制度的缺陷，从而产生了现代资本主义。他抱怨说：“经济学家中很少采取这里所发挥的观点，或者是提出什么意见能把法律制度结合到经济学里面。”[14]

康芒斯从对社会经济发展的法学解释观点出发，把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易。在康芒斯那里，交易是康芒斯所提出的一个独特的概念。他认为，传统经济学一直以商品为基本经济范畴。这是一种物资经济学。事实上交易才是经济活动的最基本形态，因而才能作为经济学的基本范畴。他解释说，“我一直在设法解决可能用什么作为研究的单位，这种单位要包括冲突、依存和秩序这三种成分。经过许多年，我得到结论，认为它们只有在一种交易的公式里结合在一起，与商品、劳动、欲望、个人和交换那些旧的概念不同。所以我用''''交易''''作为经济研究的基本单位。”[15]

在康芒斯的《制度经济学》中，交易由平等主体之间的买卖交易、上下级之间的管理交易和政府对个人的限额交易三种交易组成。康芒斯认为，交易是所有权的转移，交易是在法律和习俗的作用下取得和让与对经济数量的合法控制权的手段。按照康芒斯的观点，生产活动是人对自然的活动，交易活动是制度的基本单位，即制度的实际运转是由无数次交易构成的，交易不以实际物为对象而是以财产权利为对象，是人与人之间对自然物的权利的让与和取得关系，是依法转移法律上的控制。康芒斯之所以如此重视所有权的转移问题，是由于他认为，所有权是经济活动的基础，不先取得合法的控制权，生产和消费就不能进行。

因此，在康芒斯那里，所有权成为制度经济学的基础；制度经济学，换个说法，就是所有权经济学。这样，康芒斯就从对社会经济活动的法学解释出发，把经济关系的本质归结为带有浓厚法律色彩的交易。交易这一概念从服从于生产活动的先生产后交换这一从属地位，上升到与生产概念等量齐观的重要地位。康芒斯认为，人们在交易中进行选择时，总是以个人功利主义原则进行的。他说：”在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人，才能生活或成功。因此，他们必然达成一种实际可行的协议，并且既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制(法律的、同行业的和伦理的)来判断纠纷。”[16]所以，交易就成为康芒斯制度经济学的基本分析单位。

康芒斯认为，从老派经济学家的交易是商品的实际移交的意义，变成把交易关系作为法律上所有权转移的制度上的意义，这是经济学发展上的一个重要转变。它使人们从传统的只重物质产品的物资经济学转到重视经济活动中的法律因素的制度经济学。

把制度运作与经济交易联系在一起，不仅是康芒斯对经济学发展的一个贡献，也是对法律的经济分析的一个贡献。但是，由于康芒斯对以交易为基本单位的制度进行分析的方法主要是哲学、法学、社会学和心理学的方法，尽管康芒斯对交易进行了详尽的分析和较严格的限定，却没有对交易进行成本—收益的分析，没有顾及到人们的交易活动是要付出代价的。或者说，他没有从资源配置效率角度认识到交易本身也需要消耗资源，过高的交易代价意味着降低资源配置效率，所以康芒斯并没有将经济学的方法真正用于分析制度及其运行。康芒斯只是提出了交易概念而没有将交易与成本耗费联系在一起。这与康芒斯等近代制度经济学者的反市场经济理论有直接关系。

康芒斯的注意力集中在利益冲突的解决方面。他拒绝凡勃伦的根据新物质条件形成习惯的概念。制度产生于经济稀缺事实造成的困境。稀缺当然是经济学家考虑资源有效利用的基础。康芒斯指出，稀缺给人类关系带来了问题，稀缺引起利益冲突，如果没有制度化的约束，这种冲突将通过损害生产效率的私人暴力获得解决；没有制度化的规则体系，没有这种体系创造的一定程度的秩序和确定性，就可能几乎或根本没有现存的价值、现存的企业、现存的交易或现存的就业。制度系统有助于配给经济利益和经济负担，如果配给成功的话，就能产生一种切实可行的相互性，即使达不到和谐，也没有了冲突。这一观点跟新制度经济学中制度作用的观点有很多共同之处，但像凡勃伦一样，康芒斯没有对制度如何从个人行为演进作过任何详细的分析。

康芒斯在自己的总体框架内建立了一种以交易概念、现行的关系或组织(如企业、工会、教会、政治党派等等)以及运行规则为基础的分析思路。运行规则的概念包括社会规则(如社会惯例、规范和法律)，也包括只存在于特定关系中的规则。

法律由国家主权支撑，其他规则则可能靠社会或经济制裁来强制实施。康芒斯认为国家是接管物质制裁权力的组织。国家通过物质制裁来履行某些职能，否则，私人团体就可能试图以私人暴力的方式履行这些职能。然而，重要的是对政府权力的控制，历史上围绕该控制的斗争导致了代议制民主及政党政治制度的逐步演化。国家本身就是社会阶级之间相互妥协的累积过程，每个阶级都企图单独控制隐含在私有制社会中的因素。在代议制民主中，政治党派变成了运用物质制裁实现经济利益的组织。为了服务于他们代表或支持的利益集团，政治党派的目的是要：控制立法者、行政者的共同行动，决定所有经济交易中都牵涉到的法律权利、义务、自由和公开。

康芒斯认为，私人组织也会参与现在所谓的寻租活动，企图使立法对他们有利。政治过程是协调有政治影响的利益集团的方法，是诱使人民服从国民政府统一管理、参与经济特权分配的方法。成文法是对效率、稀缺、习俗以及人民的期望的一种梳理和实验，有时促进，有时又阻碍它们的发展。

个人和组织习俗、惯例的演化是康芒斯研究的关键内容。然而该过程的媒介是法院系统，法院裁决产生的争议。法院考虑经济效率，但它们的合理性标准也包括意识形态成分，并受到判例及法官习惯性假定的约束。法院系统的运作同样通过对法官的最初使命所施加的政治影响而跟政治过程联系在一起。制度演进的整个过程是自发与设计紧密互动的过程。习俗的演化很大程度上是自发的；成文法则主要属于制度设计问题。介于两者之间的是习惯法法院，要由它们裁决争端、制定法律，其途径大多是判定哪一种规则或惯例应纳入法律，但裁决的依据也包括社会目的标准。康芒斯的体系是演进与设计相互作用的体系，或者如他本来要说的，是个人意志与政府以及法院所表达的集体意志相互作用的体系。[17]

三、新制度经济学——交易成本和科斯定理

术语“新制度经济学”（NIE）出自奥立弗•威廉姆森(OliverE.Williamson)。NIE也被叫做数理制度经济学、理论制度经济学、现代制度经济学以及新型制度经济学。

老制度学派之后，形成了两个不同的制度学派：一是以卡拉布雷西、缪尔达尔(GunnarMyrdal)等人为代表的新制度学派，该派继承了老制度学派的传统，以现代资本主义的反对派和批判者的身份，对现存制度进行抨击，因结构松散而遭致弗里德曼(MiltonFriedman)等主流经济学家的攻击和嘲讽，不为正统经济学家所推崇；二是以科斯、诺思、布坎南等人为代表的新制度经济学派，他们利用在西方经济学中居主流地位的新古典经济学的一般静态均衡和比较静态均衡方法，进行制度分析，使新古典经济学获得了对现实问题的新解释，大大拓展了新古典经济学的应用领域，在学术界造成重大影响。以科斯、诺斯等人为代表的交易成本（transactioncosts）分析，为人们观察政治法律过程和政府行为提供了一种新方法。

本世纪60年代以来，随着国家经济政策领域凯恩斯主义影响的下降和新自由经济主义的兴起，反思干预主义影响下所形成的社会经济立法成为一种学术时尚。新制度经济学因此诞生。法律经济学直接源于美国的新制度经济学或新自由主义经济学。两者是一个硬币的两个反面。新制度经济学称为美国经济学的“芝加哥学派”。新制度经济学的基本观点是：当代社会的弊端主要是由国家干预过多造成的，要想使社会恢复活力，需要实行新的自由放任政策，充分利用市场机制。与早期制度经济学反对古典经济理论的法律经济分析倾向不同，新制度经济学及相关的公共选择和产权经济理论是在全面继承和发展古典经济学理论的基础上，从现代经济学的全新视角去分析法律制度，这与早期制度经济学相比，是一个里程碑式的转折。

新制度经济学是研究制度在经济增长中的作用的经济学科。新制度经济学是产权、国家与经济绩效三者之间的关系的理论，它认为明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长；国家的作用是保护产权，能有效保护产权的国家就能实现经济繁荣。因而，新制度经济学的基本逻辑或基本观点是有效保护产权的国家能促进经济绩效。

新制度经济学的产生是对传统经济理论的革命。

首先，在新古典经济学中，财产权是作为既定的事实承认下来的，它对商品的实际交换不起任何作用，市场交换是由市场的供求关系决定的。而新制度经济学认为，产权是一个人在控制某一事物时所拥有的对另外人的特权。它内含于一种资产或物品的实体中。物质商品的交换实质上是这些物品所有者之间的一组权利交换。一种资产或物品的价值量大小，是由它所内含的这些权利量大小所决定的。物品的交换过程，事实是衡量这些权利大小的契约谈判过程。正是物品中的权利价值决定了所交换的物品的价值。总之，市场的供求关系所决定的交换是在产权或产权结构的约束之下起作用的。科斯在批判新古典经济学的局限性时指出，人们通常只看到实物的存在，而没有看到推动这些实物变动的权力。

其次，新古典经济学忽略了正的交易成本对交换的约束或限制作用。在他们看来，交易双方无需相互研究对方，无需花费成本便可获得关于贸易机会的信息。市场是完全竞争的，理性的消费者和生产者(厂商)，都在自觉地遵循市场机制的要求，追求自己的经济利益，费者将取得最大的效用满足，厂商将实现最大的利润，从而社会的福利达到最优。总之，信息的获取是无成本的。然而，现实的世界并非是拥有完备信息的世界，当事人为完成一笔交易必然不断地出入市场，了解产品的质量和相对价值，需要就交易的细节进行谈判、协商、检验、签约，甚至要承担违约损失等，市场的交易是要付出代价的。这种使用市场价格机制的成本或代价即交易成本。信息充分与否是衡量交易成本大小的一个重要尺度。信息越充分，交易成本越小；反之，信息越不充分，交易成本越大。正的交易成本的存在构成了市场交换的重要约束条件。

再次，新古典经济学假定人们具有完全的经济理性。具有完全理性的经济人不仅有很强的计算能力和创造性，而且每个人都能够按照成本—收益的原则对其所面临的所有选择方案及其后果进行优化选择，确定最佳途径。企业被归结为生产函数，消费者被归结为效用函数，市场是进行资源配置的惟一有效的制度安排。然而，人们在收集、贮藏和加工处理那些更准确地达到目标所需的大量信息方面，其能力是受到制约的。正是因为人和认识能力的有限性，以及市场经济中的信息的不完全性，所以人们不可能知道全部备选方案，也不能精确地计算出所有备选方案的实施后果，从而使交易双方增加了相互了解、研究所需支付的成本。制度的产生与完善减少了不确定性，降低了交易成本，从而弥补了人们的有限理性所带来的不便。

因此，新制度经济学对传统经济学的革命不仅是对传统新古典经济学分析的假定前提作了重新界定，而且在此基础上提出了制度及制度变迁的理论。

以卡拉布雷西为代表的新制度经济学和以科斯为代表的新制度经济学都从制度的角度出发来研究社会的演进及制度的变迁，但是，两者存在较大区别。

以卡拉布雷西为代表的新制度经济学主张用进化的方法研究社会制度，反对新古典经济学中的静止的、机械的均衡分析方法。他们认为，经济学应该是一门进化的科学，一切生命和生活都在不断地变更和发展，因而，社会经济发展和生物的发展一样，也是一个历史的发展过程。那么制度的演变和生物的进化一样，也是逐渐演进的。以卡拉布雷西为代表的新制度经济学还主张用文化整体的观点来理解经济，反对使用方法论上的个人主义这一新古典经济学的基础。他们认为只有把现代经济生活当作一个整体观察时，才能更清楚地了解它。整体不只是一个经济概念，它往往也不能用数字来表示。它强调的是质的分析，而不是单纯量的分析；他们认为个人不能脱离一种特定的文化而存在，制度和文化对人类行为的影响起着很大的作用，只有在这种独特的文化整体中，才产生了信念、价值和个人行动，并被赋予意义。因此，他们把不断发展的、演进的经济制度看作是历史——文化的产物，而不是假设的、理想化的、高度竞争的制度。

以科斯为代表的新制度经济学，是以制度作为其研究对象的经济理论，以交易成本为核心范畴，分析和论证制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。我们通常讲的新制度经济学主要是指以科斯为代表的新制度经济学。以科斯为代表的新制度经济学，将交易成本作为最基本的分析工具。有人多次把新制度经济学称为交易成本经济学。[18]真正将市场经济的研究拓展到制度领域并实现这一目标，就产生于以科斯为首的新制度经济学有关交易成本的概念革命运动。这里的概念革命并不仅仅是指提出了交易成本等新概念，更主要的是，交易成本这一概念的一般化意义，即将交易成本用以解释各类经济及其相关因素，诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素，从而使交易成本这个概念在市场经济学中完全可以与价格、成本等基本经济范畴等量齐观了。正因为科斯开创性地运用了交易成本概念来研究制度问题，拓展了经济学的领域与视野，使他成为新制度经济学运动的发起人和主要推动者。

以科斯为代表的新制度经济学与以往经济理论的不同表现在，它考察的重点不是经济运行过程本身，而是经济运行背后的产权关系，即经济运行的制度基础。通过考察和分析产权关系，来合理界定、变更和调整产权结构，以降低或消除经济运行中的交易成本，提高经济运行效率，改善资源配置。新制度经济学之所以被称为“新”，主要是因为它完全沿用和承袭了新古典经济学的核心假定、方法和工具，如理性人假设、稳定偏好和均衡或最大化分析。也就是说，它是在古典的范式里重新研究和估价资源配置所依赖的条件，将传统理论设定为已知不变的参数——产权制度、交易成本、经济组织视为亟待解决的关键性变量，并侧重研究效率的性质和结果与这些变量相联系。新制度经济学家与不习惯于分析被约束选择的旧制度经济学家不同,新制度经济学家精通现代经济理论，并且能够经常地运用它；新制度经济学家对现实世界的约束更感兴趣，更具体地讲，交易成本被看作是最重要的约束。

以科斯为代表的新制度学派竭力表明：由于存在交易成本，制度将影响到资源配置效率；市场失败是存在的，但解决的关键在于制度安排；历史上经济增长的源泉来自有效率的制度安排，不是传统上认为的资本积累、技术进步等因素，资本积累和技术进步是经济增长的表现；制度在经济运行中具有内生性与稀缺性，经济增长的关键在于制度因素。

交易成本对新制度经济学之所以重要，是由于新制度经济学家只有掌握了交易成本这个分析工具才能够第一次真正地用经济学方法来研究制度的运行与演变，从而使他们与凡勃伦至卡拉布雷西的制度学派社会的、心理的、伦理的等分析方法区别开来。西方经济学家认为，经济学是研究稀缺资源配置的，科斯的交易成本理论表明交易活动是稀缺的，因而也有代价，从而也就有如何配置资源的问题。所以，一定的制度和规则必须提高经济效率，否则就会被新制度所取代。这样，制度分析才被真正纳入经济学分析之中。正如诺斯所指出的，科斯架起了制度、交易成本与新古典理论间至关重要的联系。

在科斯开创了交易成本和产权的研究领域后，大批经济学家和法学家循着他的思路，将交易成本概念用于诸如产权经济学、交易成本经济学、新经济史学、产业组织学、法律经济学等一些新的研究领域手中，使交易成本概念逐渐地被一般化。这样，由科斯及其以后的追随者们所创立的理论体系，就被奥利费•威廉姆森命名为“新制度经济学”，即用正统的经济学的方法分析制度的构成运行及其变迁。

科斯在为《企业、市场与法律》所写的导言中说：“本书核心由《企业的性质》(1937)、《边际成本的分歧》(1946)和《社会成本问题》(1960)三篇论文组成。所有这些论文实质上都持相同的观点。”[19]相同的观点即交易成本理论。科斯的交易成本理论使传统的微观经济学发生了革命性的转变。科斯毕生从事法学和经济学相结合的研究，以期改变经济学家们分析问题的方法，并最终获得了巨大的成功。科斯指出：“在主流经济学中，企业与法律多半被假定存在，而本身并不是研究的主题。于是，人们几乎忽视了在决定由企业和市场进行的各种活动时，法律起着重要的作用。”[20]经济政策包含着对不同体制的选择，而这些社会体制是由法律规定的，或依赖于法律。大多数经济学家并没有以这样的方式看待问题。

科斯定理的第一律是：如果交易成本为零(zerotransactioncosts)，不管怎样选择法律规则、配置权利，有效率的结果都会出现。换句话说，当交易成本为零，并且个人是合作行动时，法律权利的任何分配都是有效率的。

科斯定理的第二律(亦称科斯反定理)是：如果存在现实的交易成本，有效率的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。换句话，在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配，则会带来不同效率的资源配置。

根据科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。

科斯定理是法律经济学理论基础的主要骨架。法律经济学著作大都是科斯定理的运用。波斯纳说：科斯定理是他的《法律的经济分析》的“主旋律”。[21]因此，把握科斯定理是把握法律经济学的关键。

法律经济学家认为，科斯定理提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效率的方向改革法律制度提供了理论根据。

四、法律经济学：理论和实践的意义

法律经济学的产生是世界范围内法学理论研究的重大成就，为法学研究开拓了一块崭新的领地，使整个法学理论进入了一个新阶段。在美国，法律经济学无疑已成为“显学”。尽管法律经济学在中国尚未形成它应有的态势，但已经受到广泛关注，均衡、效率、最大化、成本与收益、交易成本、理性人、资源配置等经济学的概念已频频出现在各种法律问题的分析中。可以预测，法律经济学将对中国法学和中国法律改革产生深远的影响。其理由在于法律经济学的出现实质上是法学研究方法论的变革，是对传统法学理论的一种革命。

法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。经济学研究理性行为，理性行为可定义为用有效率的手段追逐一贯的目的。根据这个宽泛的定义，经济学是可以用来研究懂得法律或操作法律的所有人的行为的合适工具。法学理论中称理想的决策者为“合理的”，而经济学称理想的决策者为“理性的”。合理与理性之间的区别是哲学上的一个著名论题。经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可用经济概念加以分析。

归纳科斯以来整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——即效率极大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

经济分析是与传统法学研究方法迥然不同的方法。经济学家发现了一块法学家尚未涉足的领地，是一块缺乏数量推理的领地。传统法学研究的中心集中在公平、正义、权利、义务等抽象概念，主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。法学的传统是一个与数量分析不同的发展方向。我们习惯于把法律规则想象成使社会达到正义和公平目标的手段，经济学让我们以一个新的方式体会法律体系，这个新的方式对于法学家以及对于任何一位对公共政策问题有兴趣的人都极其有用。公共选择分析就是用经济方法研究非经济问题的成功尝试。获得诺贝尔奖的创始人布坎南说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”[22]贝克尔以经济分析研究非经济问题著称于世。贝克尔的历史性贡献在于他把传统上属于法学、政治学、社会学、社会生物学、人口学、教育学等其他人文学科研究的课题统统纳入了经济学的研究领域，大大开拓了经济学、法学的视野。在贝克尔看来，人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济分析加以研究和说明。经济分析是最有说服力的工具，这是因为，它能对各种各样的人类行为作出一种统一的解释。贝克尔说，经济分析为理解人类行为提供了一直为边沁、康德、马克思及其他学者长期求之不得的统一的方法。[23]

法律经济学既有规范分析，又有实证分析。传统法学研究也进行规范分析，如立定于法律的公平、秩序、自由、安全等价值目标评判法律规范的优劣。对法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否的根本标准。法律的实证经济分析是以经济学常用的方法(如微观经济学中的代数或几何)对法律进行定量分析。实证分析具有明显的技术性和具体性，它将具体的法律与经济问题数量化，使法律的经济分析更加精确，比规范分析具有更强的实用价值和操作性。实证经济分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出一定贡献。用实证分析预测可选择的法律效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。定量分析是现代经济学的发展趋势之一。将经济学的定量分析方法运用于法律问题的分析，无疑是法学研究方法论的重大变革。在法律经济学产生之前，法学研究一般是定性的。传统法学家由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实际统计资料来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析常常误入歧途。法律的规范性经济分析和实证经济分析即定性与定量分析相结合，两者相得益彰，已经并将更大地促进法学研究的发展。

从经济的概念对法学概念的替换角度看，基本的经济概念(如最大化、均衡以及效率)对理解和解释法律也同样是基本的。对法律的经济分析不是要解释法规的历史，而是要预测它们的经济后果。为了解释这些规则和它们的后果，我们主张使用微观经济理论的工具。诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。因此，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大范围，对法律的经济分析就有多大范围。

经济学和法学的交叉研究将加深对这两个学科的理解，使得研究者多拥有一种方法和角度，并且将长期受益于交叉研究带来的好处。相比之下，传统的研究方法将显得单薄和教条。过去，我们偏面地强调对单一领域的专门甚至狭隘性的研究，而对法律经济学的研究来说，需要具备综合性的知识和能力。这种跨法学经济学的研究，以及数理工具和案例分析的运用，无疑是一种极其重要的开拓性工作。总之，有这样一个不可辩驳的事实，法律经济学不仅对法学研究的方法论提出了严峻的挑战，而且正在改变着许多传统法学家、法律专业学生、律师、法官和政府官员的行动哲学。

法律经济学将促进中国法律改革。

均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求。有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺或过滥。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的非均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，空白点多，立法内容落后于社会实践，一些民法规范缺少其他部门法的配套支持而无法实施；从金融法看，《保险法》受到入世的挑战，中国租赁立法长期滞后，使租赁业基本上长期处于无法可依的状态，《票据法》的一些规定与WTO成员国票据法的规定不一致，期货法律制度长期严重匮乏；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，进入了它不应介入的领域，成为“人治”甚至“计划”的翻版，有悖于市场经济的自由原则；从实践看，公权力被严重滥用，一些政府官员利用行政干预和法律限制的模糊界限寻租、创租，并形成帮派、腐败网，构成市场经济和法治的最大障碍，成为法律非均衡的主要根源；从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、以自由交换为原则的契约法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都急需完善。法律经济学的应用和发展将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标。效率是经济学所要研究的一个中心问题，也许是唯一的中心问题。法律经济学的核心概念是“效率”。效率是新世纪中国法律改革的主题之一。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

从司法实践看，同国外的一些国家法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的。有相当比例的案件不能在法定期间内审结，有的甚至五、六年结不了案。有数据表明，中国刑法成本开支越来越大，而同时期的刑法效率却相对降低，存在着刑法成本与犯罪率同时升高的现象，有学者称之为“罪刑矛盾”、“罪刑对立”。

根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际收益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。我们的司法是不习惯计算、不习惯经济分析的。“严打”是犯罪恶性膨胀所迫。我们基本上处于审时度势的状态。这种审时度势的状态实际上常常暴露体制和程序的不合理性和非法性。其结果，不公正和效率低下就成为司空见惯的形象，司法腐败也因此钻了许多不合理的空间，象割韭菜似的，割了又长。

纽约大学的法学教授Geoffrey•P•Miller曾经指出：“法律经济分析的焦点虽然集中于英美法系法律规则，但它的成果只要作适当的修改，同样可以适用大陆法系和其它诉讼体制。”[24]虽然，中国传统法学一直不重视甚至拒绝将效率纳入法律的价值范畴之中，虽然中国法学家们因为习惯于把公平、正义和其他教条原则作为参考坐标，而不习惯于接受效率、成本、价格、财富的最大化、均衡、资源配置等等概念，以至于法律经济学在中国的最初发展不自然，十分生硬，甚至艰难，但是，法律经济学的研究在不断推进着，在慢慢地或者说是稳健地走向一种蓄势待发状态。这种状态发展的最后结果将革新中国传统法学。中国法学家们无法拒绝市场经济的挑战、经济学家们的咄咄逼人之势、责无旁贷的司法改革和法治建设的重任、国际法律经济学运动的迅猛冲击。法律经济学已成为一个重要流派、一种国际性法学思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。中国法律改革将深深受益于法律经济学的发展。法律经济学在中国的发展大势所趋。