物权法预告登记制度思考
前言：本站为你精心整理了物权法预告登记制度思考范文，希望能为你的创作提供参考价值，我们的客服老师可以帮助你提供个性化的参考范文，欢迎咨询。
在市场经济条件下，交易当事人往往由于利益的驱使，在订立不动产或房屋买卖合同以后，又将同一物卖与另一人的违约行为在实践中是时常发生的。为了解决这一问题，2007年3月16日十届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国物权法》确立了一种新型制度，即预告登记制度。预告登记制度的确立，对于保障不动产物权变动中债权人的合法权益，维护稳定、公平、可预期的不动产市场交易秩序，以及为我国未来建立统一、完善的不动产登记体系，都具有十分重要的意义。但我们也要清楚地认识到预告登记制度是我国刚刚引进的一项法律制度，适用这一制度还需要解决很多细节性的问题，这不仅要有明确的法律规定，更要在实践中不断探索并加以改进和修正。本文通过对照其他国家和地区的立法并结合我国实际情况，拟对预告登记制度的相关问题加以阐述，并对我国预告登记制度一些不完善的地方提出自己的看法。
一、预告登记制度分析
预告登记制度是舶来品，它发源于大陆法系的德国，即普鲁士1872年5月5日颁布的《所有权取得法》以及《土地登记法》，该法规定了预告登记是不动产登记的特殊登记，是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。
简而言之，预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为保护其取得未来物权之请求权而对其所进行的登记。[1]预告登记可以防止出卖人“一物二卖”，保护买受人的合理期待，促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现。
1、预告登记与本登记的区别
本登记又称终局登记，是指使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。为了进一步明确预告登记的概念，应当将预告登记与本登记区别开来。
（1）预告登记是种特殊的不动产物权登记，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，即不是现实的物权变动，而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。[2]而本登记所登记的是已经完成的不动产物权登记，即现实的物权登记。
（2）在进行本登记后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果。即本登记具有确定、终局的效力。而预告登记后，并不导致不动产物权发生任何变动。预告登记制度的创设，目的在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现，预告登记的主要效力就是保全债权请求权。因此，可以说预告登记的本质特征是为保护尚未成为物权的权利而将物权特有的公示方法适用于债权的请求权，使被登记的请求权具有物权的效力，产生物权所具备的排他性、对抗性。
（3）预告登记是相对于本登记而言的一种临时登记。当当事人所具备的实质要件(即当事人之间的实体权利义务关系的要件)、形式要件(即不动产登记机关所要求的申请程序条件)都已具备时，预告登记即可向本登记推进。[3]
2、预告登记的法律性质
预告登记的法律性质在理论界一直存在争议，总的说来主要有以下三种观点：一种认为，预告登记是介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度；[4]一种认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权；第三种认为，预告登记使债权请求权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权。[5]笔者赞同第三种观点，理由如下：物权是绝对权，具有对抗第三人的效力；物权的变动只能在公示后才能成立或具有对抗第三人的效力，不动产物权的变动以登记为公示手段。而债权是相对权，只对其相对方产生约束力，不能对抗第三人。预告登记将物权法之规则施加于债权法，给予属于债权的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权法的扩张和渗透，[6]使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从性质上说，预告登记使债权请求权具备了物权的性质，是债权物权化的一种具体表现。
3、预告登记的效力
预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，主要表现在以下几个方面：
（1）保全效力。即主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。不动产债权行为(如商品房买卖合同)在成立之后，不动产物权(如商品房所有权)转移之前，虽然不动产所有权人有承担未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合同相对人(如商品房的买受人)享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记后，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保障。[7]
（2）完全效力。又称为破产保护效力，即预告登记在效力上如同一项限制物权，在预告登记义务人破产或者强制拍卖时，预告登记保全的权利不受到影响，受预告登记保护的债权人仍然可以请求破产管理人实现该请求权；在继承的情况下，预告登记义务人的继承人仍需对预告登记保护的债权人履行该请求权，从而使预告登记保全的请求权从义务人负担的其他债务请求权中脱离出来，这从根本上扩大了债权请求权的实现机会。
（3）顺位保全效力。预告登记的效力不仅体现在保全债权请求权，其效力还体现在能保全债权请求权的顺位。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”可见，预告登记在依赖本登记的同时，也完善了本登记的效力，由预告登记所保全的权利的顺位可以在今后的本登记中继续有效。
二、预告登记制度与商品房预售合同登记备案的区别
在《物权法》颁布之前，我国有学者认为预告登记在我国已经确立了，并且预告登记的功能在我国通过商品房预售登记体现出来了。事实上，预告登记和商品房预售合同登记备案制度还是有本质区别的：
1、前者适用于所有的不动产，而后者只适用于商品房。不动产的范围包括了商品房，而且远大于商品房的范围。因此，预告登记的适用范围大大超过预售登记备案的范围。
2、前者对登记效力有明确的规定，而后者对登记的效力没有规定。《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》均将预售登记的性质界定为“备案”，而“备案”仅是国家对不动产交易的一种管理方式，并非一个严谨的法律术语。而预告登记发生保全权利或顺位的私法后果则是在法律上有明确规定的。预告登记是将债权请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预登记，将物权公示手段适用于债权法上的请求权，从而使该请求权具有对抗第三人的物权特有的效力。
3、前者遵循当事人的意思自治原则，纯属私法范畴，而后者更多具有的是行政管理色彩，可以说是企业所负担的一项公法上的义务。预告登记是《物权法》明确规定的一项制度，是民法上确立的一项制度。预告登记是当事人在有约定的情况下所进行的登记，是属于当事人意思自治的范畴，并无行政色彩。商品房预售登记备案不是物权公示，而是对预售合同和预售行为进行行政监管，是国家宏观调控房地产产业的形式之一。从预售合同登记备案制度建立的初始目的来看，预售合同登记备案并非民法上的制度，而是从国家对于市场经济干预和调整的角度在经济法范畴中确立的一项法律制度。
三、我国《物权法》预告登记制度的不足及完善
1、预告登记的发生条件过于严格，应扩大其适用条件。我国《物权法》第二十条规定预告登记的发生需当事人之间的约定，这种规定过于严格。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[8]笔者认为，在立法中不应只规定有当事人约定的情况下才可提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。基于当事人的登记同意为自愿的预告登记，基于法院的裁定的登记为强制的预告登记。在预告登记根据当事人意愿而产生时，原则上要求共同申请，但为交易便利，在一方当事人能够提出有力证据表明符合条件的请求权已经生成，也可以允许采用单独申请的方式。如德国民法中就规定具备德国《土地登记簿》第29条规定形式的单方许可，或者诉讼保全(根据《民事诉讼法》第938条的规定进行预告登记)或者根据《民事诉讼法》第895条作出的判决可以进行预告登记。
2、《物权法》第二十条对预告登记后本登记前的中间处分行为的效力规定为绝对无效，而应以相对有效为宜。虽然对中间处分行为规定绝对无效，对预防一物二卖，起到了很好的限制作用。但是，有几点我们不能不考虑：一是预告登记权利人所享有的是权利而不是义务，既然是权利，就该允许权利人行使或放弃。当预告登记权利人放弃把预告登记推进为本登记的权利时，预告登记应自其登记之时起失去效力，则预告登记义务人所为的中间处分行为有效；二是权利人可以事后对义务人的中间处分行为作出同意的“追认”意思表示，这种意思表示不应与之前“同意”的意思表示有本质差异，同样也应使中间处分行为有效。
3、预告登记行使的程序保障不足，应当加以明确细化。《物权法》对预告登记的概念、适用范围、效力及失效等实体性问题规定得比较明确，但对如何提起并进行预告登记的程序方面的规定却非常简陋，可操作性不强。例如关于预告登记与涂销登记或终局登记的衔接问题。预告登记作为债权与物权的中间地带，不可能永远保留其不确定的灰色性质。预告登记的最终结果只能有二：或被涂销，或被推进为终局登记。《物权法》第二十条第二款规定了预告登记的涂销：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”“能够进行不动产登记之日”的含义比较模糊，容易发生争议。实践中，在期房预售的场合，一般指欲购房屋、在建工程已经办理了所有权初始登记之时。但是，何时办好了初始登记，预告登记权利人很难确切知晓，如果此时一待三个月过后预告登记即为失效，这对请求权人极为不公。因此，此处除应采取列举式方法进一步明确“能够进行不动产登记之日”的具体情形之外，还应当将“能够进行不动产登记之日”修改为“预告登记请求权人知道能够进行不动产登记之日”为宜。总之，程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障，因此物权法中关于预告登记的具体实施程序问题还有待在今后的法律解释及相关条例中予以明确。
