法律咨询服务制度思考

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伴随我国社会主义法治理念的巩固和提升的实践及其进程，公证制度逐渐为人们熟识并灵活的运用，公证观念进一步的深入人心。党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，积极的推进构建社会主义和谐社会的新思维，为公证这一非诉讼法律服务制度进一步的健全和完善提供了政策的依据和发展的动力。公证面临着前所未有的机遇，更面临着挑战。抓住机遇，正视挑战，夯实公证现实的法律服务基础，进一步完善和拓展公证的服务内容，更充分的发挥公证职能优势，为社会稳定服务，为构建社会主义和谐社会服务。这既是社会发展对公证的客观要求，更是公证人所肩负的一项重要的历史使命。

一、全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义

法律咨询服务，是指公证人应当事人之请求，就相关行为或事务有关的法律规定、办理公证的法律意义和法律后果作出解答，以满足当事人对询问事项所涉及的法律知识的掌握和了解，并决定是否作出某种民商事行为或对已作出的民商事行为的后果作出预测和防范。在我国，公证人作为掌握法律知识的专业人员,一方面应是国家法律的宣传人，以满足国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全的需要；另一方面通过向当事人提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现当事人的最大利益。

我国公证制度从法律移植的角度和中国传统法律文化渊源来看，我国是成文法国家，司法制度渊源上隶属于大陆法系。“我国公证制度建立和发展过程中，受大陆法系公证制度影响较大，建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。而中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员，我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同，这些因素决定了我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式，遵循实体审查原则。这符合我国的法律传统和现实要求”[*2年人民网8月18日讯《张福森：中国公证应当实行实质公证》]。

“他山之石，可以攻玉”。对大陆法系国家的公证制度进行比较研究，对我国公证制度的现状和未来的认识将更为全面。在大陆法系中，公证制度比较成熟的国家包括法国、意大利、德国等。

法国公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远的影响。法国成熟的公证制度始于1803年。按照法国的公证法规定：公证人是为从事辅助性司法活动而设立的公务员；独立执业，并独立承担法律责任。法国公证人业务主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法领域。其中不动产转让、公司章程、夫妻财产契约、抵押契约等事项必须办理公证，法定必须公证的事项占公证人业务的40％以上。此外，公证人办理可办理的非诉讼法律事务，包括代书契约、进行不动产交易资金的监管、寄存（提存），代征国税、代办登记，参与破产清算和遗产分割，参与商业谈判，提供法律咨询、制作各种法律文书，以及担任法律顾问等。有个公证人事务所担任了120多家公司的法律顾问（文献资料4）。公证人办理公证要核查公证事项的真实性、合法性，为当事人的民商事活动提供法律安全保障。

意大利是现代公证制度的发源地。意大利明确了公证书具有高于其他书证的证明力，公证人签发的执行证书（执行副本）具有强制执行效力。法律规定不动产转让契约、夫妻财产契约、公司章程等重要的法律文件必须办理公证。公证业务以必须公证事项为主。撰写契约和法律文件、按司法程序主持拍卖、招标、抽奖、清点对产、分割财产、保管遗产、保管公共文书和私人文书、证明商业票据和账册等非诉讼法律事务及提供法律的咨询服务，也是意大利公证服务的业务之一（文献资料2）。

德国是大陆法系成熟的公证制度的典范。德国于1961年颁布《公证人法》，于1970年颁布了《公证证书法》。德国的公证人业务范围十分广泛，几乎涉及民商法的各个方面，仅《民法典》涉及公证的规定就有近百条，法定公证事项占公证人业务60％以上。其中不动产、合同、公司、金融、抵押、继承、家庭事务是德国公证人的传统业务领域。监督拍卖、招标、抽彩等面向社会公众的活动，制作财产清册，财（遗）产保管、分割、转交，代办不动产、船舶、纳税登记、起草契约和法律文书等非诉讼法律事务，提供法律咨询服务等也是其重要的服务领域。此外，德国公证人还可以参与商业谈判、担任法律顾问，甚至在特定条件下担任诉讼人（文献资料4）。

比较大陆法系成熟的公证制度，可以看出，一是必须公证是公证制度的重要构成；二是公证的审查属实质审查。三是公证服务是全面、系统化的法律服务。全面的法律咨询服务是必须公证的必要的补充，正是因为有法律咨询服务这一必要补充，才使公证制度的设计更完整、更合理，公证的价值得到更充分的体现。

在我国现行公证立法框架内，并未明确设定公证人全面的法律咨询服务制度。我国《公证法》除第二十七条明确了公证员对当事人负有法律意义和法律后果的告知义务外，在第十二条公证的业务范围中明确公证人提供“公证法律咨询”，而不是全面的法律咨询服务。但在公证法理论上，公证具有法律服务功能则为学者的共识。司法部宫晓冰在《中国公证制度的完善》中认为，在所有公证事项中,都要贯穿公证人员全面的法律知识（咨询）服务。全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义。

二、实践中公证人实际承担了全面的法律咨询服务

我国公证法于*6年3月1日开始实施，这是公证行业的大事。但公证法主要是公证的组织法和程序法，不是公证的实体法。我国的公证制度还不成熟，对公证的认识无论是实践还是理论上仍存在争议，许多公证的重大问题尚未形成共识。致使我国公证制度渊源上类属于大陆法系，但不能吸收大陆法系成熟的公证理念，特别是未能明确必须公证的内容。形成我国的公证制度的设计上仍是一个“畸形搭配”的格局——基本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式与英美法系的弱势公证职能相搭配。这也是公证机制失衡和功能紊乱的深层次的原因之一。公证实践中不断暴露出难以克服的弊端:要求公证机构为自收自支的强势公证机构，却无强势公证职能支撑,结果是公证机构为“开拓”证源、千方百计“打通关系”,进行行业之间的不正当竞争；对经济效益的追求置于保证办证质量之上，重办证数量和收费；要求公证员承担大量的法律咨询服务，以全方位的法律咨询服务来实现人们对公证的自愿选择等被动的现状（文献资料4）。

在我国公证实践中，较为成功的公证案例，都是以承办的公证人承担全面的、非公证职能的法律咨询服务为代价。公证的价值不是直接通过公证职能的行使凸显，而是通过公证人全方位的法律服务来间接实现公证的价值。

如对抵押贷款合同进行公证。按照实践的操作规程，公证人需要对合同进行审查，重点审查下列内容：1、《抵押贷款合同公证程序规则》第五条所列材料是否齐全、属实；2、合同条款是否完善、合法，文字表述是否清楚、准确；3、贷款人是否具有发放本次贷款的权利；4、借款的用途是否符合规定；5、借款人对抵押财产是否有所有权或经营权；6、抵押财产是否为法律所允许抵押。通过上述内容的审查，贷款人、借款人符合贷款、借款的条件；当事人的意思表示真实；合同内容真实合法，公证处应按《公证程序规则》规定的程序和期限出具公证书。经过审查，认为不符合公证的条件时，则要求当事人补充证据，或就不符合法律规定的约定作出修改，重新作出新的约定。显而易见，我国公证制度对抵押贷款合同进行的公证审查，是典型的大陆法系公证中的实质审查，而不是英美法系公证制度下的形式审查。在审查过程中，公证人需要大量的调查取证和法律咨询服务工作。实践中公证员从受理当事人的公证申请之日起，即担当了帮助当事人起草、修改和完善合同的“法律顾问”，以大量的法律的咨询服务以弥补当事人法律知识不足的缺陷，使合同真实、合法，明确可行，符合公证的出证条件。据估算，在一份合同公证中，公证人的公证职能活动占有公证人办证时间的30%-40%，而公证职能外的法律咨询服务占有公证人办证时间的60%-70%。

长期以来公证人承担了大量的无偿的法律咨询服务，以满足当事人对公证的自愿选择，这是弱势公证职能的必然。我国现行的公证制度,未设计必须公证事项，不能从根本上强化公证职能与法律效力,以完善公证的社会功能,实现其与强势公证组织形式的内在机制平衡和功能协调。体制上不能突出公证的公益性和非营利性特征,以促使公证机构更多地注重公证质量与社会效益，必然带来公证实践上一定的功能紊乱。设立公证人全面有偿的法律咨询服务制度，具有现实的依据，也是我国现行的公证制度框架内可行的取舍（文献资料2）。

三、建立健全公证人全面有偿法律咨询服务制度的必要性

1、公证人法律咨询服务以其低成本形成了法律服务市场需求

公证人在公证活动中承担了大量的法律咨询服务。一方面是因为我国公证的法律效力弱，公证人得以法律咨询服务来弥补公证的这一“天然”缺陷，以使公证实现其应有价值的需要，另一方面与当事人追求低成本的法律服务紧密相关。

公证作为一项预防性的司法证明制度，具有在民事法律关系设立之初即对其加以过滤、纠正的前置调节功能，因而世界上众多国家都从法律制度上对公证预防诉讼、减少纠纷这一作用加以保障。这也是当事人选择公证的内在诱因。

公证与司法裁判相比，属于质优价廉的低成本法律服务方式。司法裁判作为解决纠纷的一种方式，在任何社会中都不可能是仅有的一种方式，它需要当事人和社会为它的严格的程序性付出不菲的代价。“如果说诉讼率的提高是当事人权利意识提高表现的话，那么充分利用公证在诉讼中的作用则是权利意识发展的更高阶段，因为它对权利的关照已于诉讼前开始了，而且可以极大地节约诉讼成本”。在纠纷未发生或激化之前，通过自愿而又低成本的公证，在尊崇“和为贵”的中国传统“非讼”观、倡导构建和谐社会经济的背景下更彰显其法律的价值（文献资料1）。

公证制度的内在要求是与司法经济的价值取向相一致的。所谓司法经济，是指建立低成本、高效率、促进经济发展的司法制度。当代经济分析法学明确指出，无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益，对社会而言，诉讼永远是一种负价值，诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。经济分析法学家波斯纳认为，所有法律活动和全部法律制度的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增加财富，在效率成为市场经济的基石后，法律只能亦步亦趋。在民事纠纷之中，公证可以在很大程度上节约经济并且产生道德上的收益。这最集中地体现在公证对社会信用的良性促进作用上。公证与道德、尤其与信誉共存的，信誉是公证执业之本。随着市场经济的发展，如何建立一个与市场经济规律相适应的、低成本、简程序、高效率、功能完备的司法制度体系，实现司法经济的价值目标，是世界各国所致力于解决的问题。其中最关键的问题是诉讼经济目标实现。由于法院裁判所具有的既判力和终局裁决力，使公正与衡平成为其追求的目标和价值取向。实体的公正需要严谨的程序来给予支撑。“法律的目的就是使规定在具体条文中的权利与义务在公平机制的基础上得以实现，而程序法就是建立这种公平机制的关键，因此程序法是以实体法规定的权利与义务为出发点，实体法是程序法的基础，如果实体法不存在，程序法也失去了其存在的价值”（文献资料3）。一般而论，诉讼程序不能简化，审理时间不能缩短。更有许多纠纷即使诉诸法院，由于及时性差和举证困难等因素，导致难于作出公正裁判。如何降低诉讼成本，特别是如何阻断诉讼的发生，已成为实现司法经济价值目标首要解决的问题。在这一方面，经济发达国家，特别是大陆法系国家，把建立完善的司法预防制度作为解决这一问题的重要手段，公证制度经过实践的锤炼，成为完善的司法预防制度的首选，并取得了显著的效果。“预防胜于最好的救治”这一刑法学的理论实际已适用民商事司法领域（文献资料2、5）。

公证人提供法律咨询服务，专业性强，程序简约，因此带来的是质优价廉的低成本法律服务。“从社会需求的角度看，人们认为公证人是一群拥有深奥知识的专业人士，对每一个公证人的行为是否准确较难作出判断。由于他们基于对公证人阶层一定拥有从事公证工作所具备的最基准能力的认识，无论为其提供公证服务的公证人是否真正具有公证专家的技能和能力，当事人都会欣然接受他的法律服务”（文献资料1）。

2、公证人法律咨询服务制度和现阶段法律服务制度的相容性

律师作为从事法律咨询服务的主体，已是社会的通识。立法上源于《律师法》的规定。

《律师法》第二十五条规定：“律师可以从事下列业务：

（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；

（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任人，参加诉讼；

……

（五）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（六）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；

（七）解答有关法律的询问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书”

第二十六条规定：“律师担任法律顾问的，应当为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，参加诉讼、调解或者仲裁活动，办理聘请人委托的其他法律事务，维护聘请人的合法权益。”

《律师法》并未从立法上排斥其它的法律服务主体。典型的是法律服务工作者作为法律服务市场主体之一，也可从事法律咨询服务。司法部《关于基层法律服务业务范围》规定，法律服务工作者可以从事以下业务，可收取服务费：

（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；

（二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任人，参加诉讼；

（三）各类民事诉讼案件的申诉；

（四）接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；

（五）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；

（六）解答有关法律的顾问、写作诉讼文书和有关法律事务的其他文书。

（七）办理见证事项。

我国《公证法》第十二条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列事务：

（一）法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；

（二）提存；

（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；

（四）写作与公证事项有关的法律事务文书；

（五）提供公证法律咨询。”

《公证法》第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档”。

比较我国法律服务市场三大主体的业务范围，律师、法律服务工作者从事全面有偿的法律咨询服务在立法上具体、明确。而公证人从事法律咨询服务则是半遮半掩，且界定在公证职能服务之中，未作为独立的业务制度予以确立。但立法上对公证人从事法律咨询服务持肯定的态度。这说明，在我国现行法律服务市场框架内，公证人同样是从事法律咨询服务的重要主体。即，建立全面有偿的公证法律咨询服务制度，和现阶段法律服务制度是相容性的。

3、确立公证人全面有偿法律咨询服务制度成为公证服务的方向

确立公证人全面的法律咨询服务制度，也就是明确公证人具有面向社会提供全面的有偿法律服务。公证人不再局限于公证法律咨询服务、写作与公证事项有关的法律事务文书。而应是民商事私法领域内的非诉讼法律事务的全部内容。具体而论，包括：（一）接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问，为聘请人就有关法律问题提供意见，草拟、审查法律文书，非诉讼活动，办理聘请人委托的其他法律事务；（二）接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；（三）解答有关法律的询问、写作非诉讼法律文书和有关法律事务的其他文书。

确立公证人全面的法律咨询服务制度，是隶属大陆法系的我国公证制度发展的必然趋势。我国公证法，未明确必须公证事项，而是采用自愿公证原则。“自愿公证是与意思自治紧密联系的，自愿公证源于意思自治原则。考虑到民商事领域的‘私法自治’原则，法定公证只能作为自愿公证原则的例外存在，而且其适用范围一般受到比较严格的限制，从而保持私权与公益的合理平衡。法定公证与自愿公证都是公证制度的基本原则，以意思自治原则为主，法定公证原则为辅，两者并不矛盾，片面强调任何一点都是有害的”（文献资料5）。在缺少必须公证事项下，单纯依托自愿公证原则，公证机构作为市场中介组织，公证所具有的服务、沟通、证明、监督职能就难以实现其最佳效能，甚至会偏离公证的功能。因公证机构是强势公证的组织形式，基于其自身存在的需要，因为证源而“拉关系”，因经济效益的追求而致使公证的质量及公信力下降等，必然带来我国公证的发展与我国已成为正式会员的国际拉丁公证联盟所倡导的公证价值和理念渐行渐远，甚或是离道而驰。

确立公证人全面的法律咨询服务制度，一定意义上看，实际上明确公证服务的方向。实践上看，采用单一的自愿公证原则，是不足以维系强势公证组织形式的存在和发展的。确需一定制度的配套。成熟的大陆法系公证制度采用的是自愿公证和必须公证相统一，辅之以公证人全面的法律咨询服务筑牢公证的业务平台。就我国公证的现状而论，确立公证人全面的法律咨询服务制度，揭示的是公证人作为法律服务市场的主体的共性。公证人和律师都需要通过国家司法考试合格，在法律素养上是相同的，实事上对公证人的法律素养要求甚至更高；任职条件上公证员比律师更为严格，因此公证人具备承担全面的法律咨询服务的资格。公证人办理公证业务，同时承担全面的法律咨询服务，是共性和个性的统一。其次，公证结论的单独存在，不能显现其价值。只有将其置于具体的行为或活动中才能实现其证据效力、行为成立的要件效力等法律功能。公证结论是证明当事人申请公证事项的真实性、合法性的依据。如同物证的真实存在一样，它必须至于具体的民事法律行为之中，或诉讼活动之中，才能实现其认知的价值。正是基于这一点，我国公证法要求公证人承担法律意义和法律后果的告知义务，实质上要求公证人将公证的结论置于一定的法律行为或诉讼活动之中给予考察。法律意义和法律后果的告知，是当然的全面的法律咨询服务内容。一定意义上看，公证人提供全面的法律咨询服务和出具公证文书是行为和结果的关系。总之，公证人全面法律咨询服务制度的确立实际上明确了公证服务的方向。公证人首先是全面法律咨询服务的主体，允许其进行全面的法律咨询有偿服务，才能保证公证机构不再单纯依赖公证收费，以维系公证机构的正常运转，为公证作为社会公信力的重要载体之一提供物质的基础条件。