律令演变看唐宋文化变革思索

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律令与礼刑关系的研究，在《中国法制史》专书中多少都会触及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，较少注意到「令」的问题，更遑论律与「令」，或律令与礼刑的关系。[1]笔者以为从中国法制史的角度来探讨这个问题时，宜格外注意春秋到战国、晋唐时期以及清末民初三个时段。春秋到战国，是礼崩与成文法典发生时期，成文法典从此以后逐渐走向详备，但礼崩现象，则该问到何时礼的秩序才可下达庶民？此事牵涉到汉以后儒术独尊影响至民间的程度问题。晋唐时期，是承汉末曹魏以来整理律令，到西晋告一段落，结果确立律与令的对等性，其重要性在于「令」从此以后不再具有律的罚则，而成为规范国家社会制度的法典，直至隋唐而大备。此期是具体将礼刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，这个变化，说明了何种历史意义？清末民初，受到列强交侵的影响而有变法之举，于是传统法受到严厉挑战，终于舍弃传统法而采用西方法，由此而形成的秩序与价值，是否适合于我们需要，迄今仍有待批判。拙稿无法也没有能力通盘探讨这些大问题，因此将拙稿立论重点，设定在晋唐间以及唐宋间律令变迁与礼刑的关系。也就是从律令制度探讨唐宋间的变革，主要是检讨礼刑融入律令后的变化过程中，晋唐间一度凸显「令」与礼的重要性，而律终于一枝独秀的缘由。敬请方家指教。

一、律令不分时期

1、由礼刑二分到刑治世界：战国、秦及汉初时期

春秋时代以前，是礼、刑二分时期。所谓「礼不下庶人，刑不上大夫」（《礼记．曲礼上》）云云，即指此事；《荀子．富国篇》说：「由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之」，还寓有此意。到了春秋末期及战国时代，呈现礼崩，贵族沦没，布衣臣妾上升，属于法家的刑书、律令，乃风行于时。商鞅指出：要王天下，必须施行「刑九赏一」；如果「刑七赏三」，只得一强国而已。（《商君书．去强》）所以商鞅的法治思想是重刑轻赏。但是韩非子则以为重刑之外，也应重赏，所以说：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚赏！」（《韩非子．六反篇》）刑、赏的基础在于信，韩非子说：「法不信，则行危（诡）矣。」（《韩非子．有度篇》）无论如何，法家的刑治世界是讲信，同时也要守法，以达到「齐民社会」（亦即齐等社会）。

近年来新发现的湖北云梦秦简中，在商鞅变秦后到秦始皇年间呈现大部秦律；而秦律中的「法律答问」，有「犯令」、「废令」之语；「秦律十八种」的律文中，也有「犯令」、「不从令」之语；这个「令」，就是律的副法，属于单行法规。另外，张家山汉简也有「二年律令」的发现。所谓二年，指西汉吕后二年(前186年)，简文包含二十七种律和一种令（《津关令》），「二年律令」就是律令的总称，包含汉律的主要部分。其《津关令》第一条曰：

御史言，越塞阑关，论未有□，请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令丞、令史罚金四两。……制曰：「可」。[2]

所谓「越塞阑关，论未有□」之缺字，当是「传」字，也就是传符，如《汉书．宣帝本纪》师古注曰：「传，传符也。」（页245）所谓「黥为城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依据后汉卫宏《汉旧仪》规定：「凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁。」[3]黥刑在汉文帝时被废除，所以不见《汉旧仪》规定，[4]但可比照髡刑施行，所以当是五岁刑；若越塞，再斩左趾。唐律《卫禁律》〈越度缘边关塞〉条(总88条)规定：「诸越度缘边关塞者，徒二年。」足见汉「令」内容定有罚则，且较唐律为重，则汉「令」为刑法，也就是相当于律的性质，是无可置疑。

汉武帝时，杜周为廷尉，有人批评他，说他「不循三尺法，专以人主意指为狱。」杜周回答说：

三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！（《史记》卷122〈杜周传〉）

所以汉代的律、「令」，基本上可说是现行的刑法。律是就单行法规的「令」加以整理而成的。至于「令」，则将单行法规的诏令，按其重要程度先后，编成「令甲」、「令乙」、「令丙」等类；相当于诏敕集，而简称为「令」。所以就成文法而言，「令」可视为律的追加法，或谓副法，违「令」与违律一样须受处罚。因此，战国、秦及两汉时代可视为律、「令」不分时期。

2、礼刑合一：两汉时期

自战国中晚期以来，儒家逐渐抬头，到汉武帝时乃确立儒术独尊的局面，这是众所周知的事。文帝时，贾谊上疏论政事，强调不可专任刑法，同时应重视礼义在政治社会的作用。贾谊说：

凡人之智，能见已然，不能见将然。夫礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。……人主之所积，在其取舍。以礼义治之者，积礼义；以刑罚治之者，积刑罚。刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲。故世主欲民之善同，而所以使民善者或异。或道之以德教，或驱之以法令。道之以德教者，德教洽而民气乐；驱之以法令者，法令极而民风哀。哀乐之感，祸福之应也。……秦王置天下于法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，子孙诛绝，此天下之所共见也。是非其明效大验邪！……今或言礼谊之不如法令，教化之不如刑罚，人主胡不引殷﹑周﹑秦事以观之也？（《汉书》卷48〈贾谊传〉）

所谓「礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。」云者，亦见于《大戴礼记．礼察篇》。此处指责秦不用礼义而专任刑罚，此所以速亡也。贾生之意，以为礼刑之作用虽有别，但互为前后表里，也就是礼刑合一论。按，律令不分，如前所述，自战国以来已经如此。但礼刑合一原则的确立，必待儒术独尊以后才有可能，在此之前，只能视为儒家的学说。儒家将崇尚刑治之人称为霸，战国以来的王、霸之辨，其实是礼、刑分辨的问题。汉宣帝所说的「汉家自有制度，本以霸、王道杂之，奈何纯任德教、用周政乎？」（《汉书》卷八〈元帝纪〉）已经是在儒术独尊以后，足见当时仍然不赞同纯用周政礼治，也就是不用纯粹的王道政治，而是杂用霸（刑）、王（礼）道作为统治原理。但因宣帝「持刑太深」（同前引书），其实是以刑（霸道）为主，礼（王道）为次。汉家这种政策，可说自始已然。儒家面对这种情势，不得不牵就现实，放弃纯粹的王道（礼治）主张，改用以礼（王道）、刑（霸道）互为表里的政策。于是把礼定为「将然」的范围，刑定为「已然」的范围，礼刑乃成为相为表里，合而为一。

后汉和帝时，陈宠为廷尉，奉命整理律令，上奏时即具体指出礼刑相为表里，失礼入刑原则。陈宠说：

礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。今律令死刑六百一十，……宜令三公、廷尉平定律令，……悉删除其余令，与礼相应。（《后汉书》卷46〈陈宠传〉）

陈宠奉命整理律令之事，虽因宠以他故入罪而不获施行，但可窥知当时视礼刑互为表里，皆入律令，以及律令不分的具体事实，乃至以礼（尤其礼经）救济律令之不足。所谓「失礼则入刑」，指「刑」以外的场合不再有法，而皆属于「礼」的范围，所以「礼之所去，刑之所取，失礼则入刑」。这个时候的「礼」，已经成为国家社会的规范，具有相当于现代政事法、民事法的作用。礼的具体内涵，记载于儒家经典，所以前述陈宠为理官（廷尉）时，议决疑狱，「每附经典」，这是礼刑合一的活用，进而以礼正刑。此事自前汉以来，其例甚多。如儿宽、董仲舒等，仲舒并着有「春秋决狱」二百三十二事。到后汉，应劭集经义折狱之事例而成一书，称为《春秋折狱》。利用经义折狱之事，到六朝还可看到。

至于刑，在汉代具体是指「律令」，以及「律」与「令」皆为刑法，由后汉陈宠之议，曰：「今律令死刑六百一十」云云，可得理解。而「律令」也泛称为「法」，前引陈宠传附载其子忠传说；「父宠在廷尉，上除汉法」云云，此处的「汉法」，就是前述的律令。无怪乎「如律令」或「急急如律令」等乃成为汉代的公文书用语。[5]只是陈宠有意纳礼入令，曰：「悉删其余令，与礼相应」一节，并不成功，这个事情，须到西晋以后才获得具体成果。再者，汉代之令，虽亦有明定罚则，但似无概括规定违令诏者之处罚，到晋代始于律内设违令罪条。[6]易言之，汉代的「失礼入刑」处罚原则，虽纳礼入律、入令，但此时之律、令仍未具体区别；西晋以后始分辨律与令，并明白规定违礼、违令归由律惩罚（详后）。日本《令集解》卷一《养老．官位令》引「或云」曰：「令者教未然事，律者责违犯之然。」[7]说明日本在八世纪以后的律令制度及其立法解释，具体汲取汉代的未然、已然之礼刑相为表里的立法思想，以及西晋以后的违令入律原则。

二、律令二分时期：纳礼入律令、违礼令入律

1、西晋泰始律令

西晋时期，确立律、令二分，同时建立纳礼而入律令、违礼令而入律原则，这是律令制度发展的一大突破，尤其藉令篇展现儒学思想。关于西晋时期编修律令呈现儒家化一事，今日已是学界共识。陈寅恪说：「古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化。」是此说的代表。[8]但此期之特色，除晋律儒家化而外，尚有律与令二分，以及令主教民、养民等特质，则较少受注意。兹先对晋律的儒家化一事稍作补充。

关于晋律的儒家化，由于晋律散亡，不知其全貌，程树德有辑遗若干。[9]从《晋书．刑法志》可得其梗概。所谓晋律，指武帝泰始四年(268年)所公布的律令，奉诏修律令者，共有十四人，此即车骑将军贾充、太傅郑冲、司徒荀顗、中书监荀勖、中军将军羊祜、中护军王业、廷尉杜友、守河南尹杜预、散骑侍郎裴楷、颍川太守周雄、齐相郭颀、骑都尉成公绥、尚书郎柳轨及吏部令史荣邵[10]等。（《晋书．刑法志》）此十四人，可分为两类，一为礼法之士，如贾充、郑冲、荀顗、荀勖等，乃至皇室的司马氏（晋王司马昭）等；一为玄学之士，如羊祜、裴楷等，虽是如此，玄学之士并不反对以儒家礼教作为最终目的。[11]至谓贾充为小人，其定律必无足观，但如前所述，制律者有十四人，所以程树德指出：「下意决于郑冲（《世说》），删定秉于杜预（《隋志》），评议由于裴楷（《御览》引〈裴楷别传〉），典守本于荀辉（〈贾充传〉）（按，指《晋书》），不尽出于充一人之手也。」[12]所以武帝颁新律于天下时，诏曰：

汉氏以来，法令严峻。故自元成之世，及建安、嘉平之间，咸欲辩章旧典，删革刑书。述作体大，历年无成。先帝愍元元之命陷于密网，亲发德音，厘正名实。……今法律既成，始班天下，刑宽禁简，足以克当先旨。（《晋书．贾充传》）

所谓「刑宽禁简，足以克当先旨」，正是晋律实现儒家思想的昭示。此其一。

《晋书．刑法志》在记述晋王司马昭有鉴于前律令本注烦杂，而进行编纂律令经纬之后，曰：

（律）蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时。其余未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。其常事品式章程，各还其府，为故事。

据此，可知从除去之律文中，凡属于「施行制度，以此设教」者，悉入令，而不入律；同时规定：「违令有罪则入律」；其属于「常事品式章程」者，定为各府的「故事」。这样的分类区别，实是一项重大突破。结果，制律二十卷（二十篇），六百二十条；令有四十卷（三十二篇），二千三百二十六条，总共六十卷。（《大唐六典》卷六〈刑部〉注详载其篇名，参见附表一、表二）。律令之外，又有「故事」，有类于隋唐尚书省二十四司的「式」。

关于整理芜杂的律令，自汉以来即不断在进行，至曹魏初步完成新律十八篇、〈州郡令〉四十五篇、〈尚书官令〉．〈军中令〉合百八十余篇。按，自曹操干政以来，其命令曰令而不曰诏，令有〈军令〉、〈军等令〉、〈邮驿令〉、〈设官令〉、〈选举令〉、〈褒赏令〉、〈明罚令〉、〈内诫令〉等，已非全属律（刑法）的范围，除作为行政命令外，更包括制度上的规定。曹魏时代，又有九品官人法、封爵制、户调制、兵户制等，对汉制已有显著改变。至西晋泰始四年完成律令法典时，已明白区分律与令，成为律令的对等关系。[13]在法制史上，这是一项划时代的发展。

杜预在《晋律．序》说：「律者入正罪名，令者入序事制，二者相须为用也。」（唐朝虞世南撰《北堂书钞》卷45〈律令〉）[14]这是对律、令的新义，所给予最简单的说明。此意即以律作为刑罚法典，令则为行政法。于是「令」摆脱作为具有刑法性质的皇帝诏敕集，而成为与「律」对等的非刑法法典；所谓「序事制」，就是将国家制度予以法典化，成为有如今日的行政法典，它本身并不附罚则。这种「令」制新义，自此以后到隋唐臻于完备。程树德《九朝律考》于晋令三十二篇中辑录佚文者二十一篇，如首列〈户令〉二条，其一曰：「郡国诸户口黄籍，籍皆用一尺二寸札，已在官役者载名。」其次为〈学令〉一条，曰：「诸县率千余户置一小学，不满千户亦立。」余不详举。凡此皆不附罚则，其为行政法典性质甚明。所谓纳礼入令，最具体的表现，莫若〈学令〉、〈服制令〉、〈祠令〉、〈丧葬令〉等篇目的制定。隋唐时期诸令篇目虽有若干异动，但纳礼入令原则不变，所以〈祠令〉、〈宫卫令〉、〈衣服令〉、〈仪制令〉、〈卤簿令〉等皆是官方礼仪规定的主要篇目。（参看附表二）此其二。

由上所述，这个时期的律令，具有二项特质，一为儒家化，一为纳礼入令而使令成为与律对等性。这样的律令制度与礼刑关系，简单说，就是建立纳礼入律令、违礼令入律的原则。易言之，在于礼的法制（或曰律令）化，令则成为政典，违礼、违令皆以律处罚。所以，两汉以来的「失礼入刑」原则，至此时更加具体化。

2、隋唐律令

到隋唐时期，其律令制度除继续实施西晋以来的纳礼入律令、违礼令入律原则以外，这个时期也有它的新义，此即藉律令以强化君权伦理，同时建立礼主刑辅的法制思想。兹再分别说明于下。

(1)继续实施纳礼入律令、违礼令入律原则

就纳礼入律而言，例如唐律〈名例律〉所规定的「八议」（日本大宝、养老律曰六议）、〈户婚律〉所见的七出、三不去的离异条件等，亦均可见于礼典。至于唐律《律疏》引礼经解律，则比比皆是，不待赘言。兹举一例，如唐律〈户婚律〉（总178条）规定：

诸以妻为妾，以婢为妻者，徒二年。以妾及客女为妻，以婢为妾者，徒一年半。各还正之。

《疏》议曰：

妻者，齐也，秦晋为匹。妾通卖买，等数相悬。婢乃贱流，本非俦类。若以妻为妾，以婢为妻，违别议约，便亏夫妇之正道，黩人伦之彝则，颠倒冠履，紊乱礼经，犯此之人，即合二年徒罪。

所谓「紊乱礼经」，在〈名例律〉规定十恶之十曰内乱条，《疏》议曰：

左传云：「女有家，男有室，无相渎。易此则乱。」若有禽兽其行，朋淫于家，紊乱礼经，故曰「内乱」。

据此可知，所谓「紊乱礼经」，就是违背《左传》的规定。《左传》见于桓公十八年条引申繻曰：「女有家，男有室，无相渎也。谓之有礼，易此必败。」杜注：「女安夫之家，夫安妻之室，违此则为渎。」

就纳礼入令而言，《新唐书》卷五十六〈刑法志〉序云：「令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。」此即除说明令的性质是规定国家的制度以外，又以令来规定礼制；《荀子．富国篇》说：「礼者，贵贱有等、长幼有差、贫富轻重皆有称者也。」此处的礼，就是前引《新唐书．刑法志》所说的令。日本《令集解》养老官位令引「或云」：「令者教未然事，律者责违犯之然。」更直接将令解为礼（参看前引《大戴礼记》）。就令的篇目而言，如前述〈祠令〉、〈学令〉、〈选举令〉、〈仪制令〉、〈丧葬令〉等，本皆见于礼典。

再者，自西晋泰始律令以来，已建立违礼、令入律原则。如上所述，由于许多礼仪已规定在令典中，所以违礼、令入律原则，大部分指的还是违令入律原则。例如《新唐书》卷五十六〈刑法志〉说；「其有所违（按，承上文，系指违反令、格、式），及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。」此即说明这个原则的运用。例如唐律〈杂律〉（总449条）规定：

诸违令者，笞五十（注曰：谓令有禁制而律无罪名者）；别式，减一等。

这是以律对违令的一般处罚。再如唐律〈职制律〉规定：

诸称律、令、式，不便于事者，皆须申尚书省议定奏闻。若不申议，辄奏改行者，徒二年。即诣阙上表者，不坐。

《疏》议曰：

（前略）若先违令、式，而后奏改者，亦徒二年。所违重者，自从重断。

这是严格规定不可任意改动令、式规定，刑罚较重，其与违令处事者不同。又如唐律〈名例律〉（总52条）规定：「嫡孙承祖，与父母同。」《疏》议曰：

依礼及令，无嫡子，立嫡孙，即是「嫡孙承祖」．若闻此祖丧，匿不举哀，流二千里．故云「与父母同」。

此处所谓「礼」，当指《仪礼注疏》卷三十〈丧服〉「齐衰不杖期」条云：「适孙。」郑玄注曰：「周之道，适子死，则立适孙，是适孙将上为祖后者也。」此即「嫡孙承祖」之由来。所谓「令」，当指〈封爵令〉，《唐令拾遗》〈封爵令〉二乙「开元七年」、「开元二十五年」规定：

诸王公侯伯子男，皆子孙承嫡者传袭。若无嫡子及有罪疾，主嫡孙（下略）。

以上都是在说明到唐朝定律令时，更将纳礼入律令、违礼令入律原则予以具体化，而显得更为完备。

(2)君权法制化的确立

隋朝一建国，即以统一大业作为施政主要目标，其反映在刑律上，则强化君权为至高与最后。所以隋开皇律（唐律亦同）在周齐律影响下，首列十恶，有五恶之惩处规定（一曰谋反、二曰谋大逆、三曰谋叛、六曰大不敬、九曰不义），目的是在保护皇权及其相关事项；此外五至六恶（四曰恶逆、五曰不道、七曰不孝、八曰不睦、九曰不义、十曰内乱）的场合（其中「不义」含公私伦理，故列两处），则在规范社会伦理秩序。保护皇权者，最主要在于将秦汉以来刻意要深入人心的皇权理论基础，此即天命与祖灵，在隋唐律予以具体法制化。当然论法制化过程可追溯至秦汉律，但是到唐律大备。

例如唐律〈名例律〉「十恶」条（总第6条）一曰：「谋反」疏议曰：

王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。

所谓宸极，《晋书》卷十七〈律历志．中〉云：「圣人拟宸极，以运璇机。」也就是北极星天帝所居的地方。此处的圣人，是比喻古代的王者，与《律疏》的王者，其实同义。所谓二仪，指天地，《周易．系辞》云：「易有太极，是生两仪。」这一段的意思，说明王者居于天帝至尊地位，承奉天命，如同天覆地载施恩德于万物，作为万民的父母。所以作臣子者，应该尽忠尽孝。相近于这条规定，又见于〈贼盗律〉「诸谋反及大逆者」条（总248条）曰：

人君者，与天地合德，与日月齐明，上祗宝命，下临率土。

这些规定，很具体指出王者是秉承天命而治天下，其权力来源，出自天命。足见先秦及秦汉以来的王权天命论，到唐而法制化。这是自古以来，有关王权论的重大结论。此后千年间的天命王权，不但有理论，而且有法制依据，乃更加巩固，甚至独裁。

上举十恶条其二曰：「谋大逆」。注云：「谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。」宗庙、山陵及宫阙本都是皇家建筑物，为何侵犯这些建筑物成为十恶的「谋大逆」？《律疏》解释「谋大逆」云：「此条之人，干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，故曰：『大逆』。」这是指冒犯法纪、天常，背悖道德，悖逆罪以此最大，所以叫「大逆」。冒犯宗庙、山陵及宫阙，视同冒犯天理、人伦、法纪，显然将宗庙等作为「皇帝权威象征」。[15]所谓宗庙，《律疏》曰：「宗者，尊也。庙者，貌也。刻木为主，敬象尊容，置之宫室，以时祭享，故曰宗庙。」所谓山陵，《律疏》曰：「山陵者，古先帝因山而葬，黄帝葬桥山即其事也。或云帝王之葬，如山如陵，故曰山陵。」所谓宫阙，《律疏》曰：「宫者，天有紫微宫，人君则之，所居之处，故曰宫。」所谓阙，《律疏》曰：「尔雅释宫云：『观，谓之阙。』郭璞云：『宫门之阙也。』」唐代的宗庙，起初立四庙，后来增至七庙，乃至于十一庙。其建制，包括始封君、受命君等不迁之庙以及诸亲庙等。[16]山陵是本王朝诸帝王陵。所以宗庙与山陵两者，皆指本王朝诸皇帝及其先祖，此等「祖灵」，均属于现世皇帝承继权力的由来；而宫阙则是现世皇帝执行权力所在地。整个说来，宗庙、山陵及宫阙都是象征皇权的有形建筑物，所以规定为神圣不可侵犯。这是皇权源自祖灵说的法制化。

依此看来，所谓皇权，除皇帝本人所执行的权力而外，同时还包括象征皇权的有形建筑物所代表的权力意义。创业君主的权力，着重于天命源头，其继任的皇帝则着重于继承祖灵要素。天命与祖灵合而为一，然后展现皇权的地方，就是宫阙。于是侵犯皇帝以及象征皇权之有形标的物，成为罪大恶极，乃规定于十恶之前三恶，一曰谋反（注：谓谋危社稷），二曰谋大逆（注：谓谋毁宗庙、山陵及宫阙），三曰谋叛（注：谓谋背国从伪）。据此可知《律疏》又将皇帝及其象征皇权之有形标的物，广义解为社稷、国家，明清律皆同。[17]

令方面，从晋令、梁令篇目到隋唐令篇目顺序的变动，也可窥知强化中央集权的意图。此即晋令、梁令篇目顺序，以户、学、贡士诸令居前，但自隋开皇令以后，直至明令，则取官僚制度的相关规定（如官品、职员、吏部等），置于户、学、礼等之前，而作为篇首。这个变化，当与隋开皇律设定十恶之科，以保障君权有关。易言之，西晋律、令成立之初，两者在尊君、保民的立意上，一如法典性质所示，具有对等性；但自隋代以后，显然有意屈令就律，在尊君主义的前提下，订定保民制度。隋唐时代的律令，形式上犹具对等性，实质上已经出现变化。宋代以后，令的特质又再褪色；相对的，在尊君主义的前提下，除了律以外，乃将敕提高到第一位。因此，从隋代以后，在法制上很清楚可看出官方不断建立皇权一元化的努力。

(3)礼主刑辅原则的实施

理论上，自周代以来即施行「明德慎罚」（《尚书．康诰》）。自汉以来，儒生亦不断鼓吹制律必须本于礼的主张，而逐渐落实。例如董仲舒对策时就提出教化论，而有所谓「任德教而不任刑」、「节民以礼，故其刑罚甚轻而禁不犯者，教化行而习俗美也。」（《汉书．董仲舒传》）在此前提下，孔子所的：「导之以政，齐之以刑，民免而无耻。」乃成为政者的圭臬。东晋初，李充好刑名之学，深抑虚浮之士，尝着《学箴》，曰：

先王以道德之不行，故以仁义化之；仁义之不笃，故以礼律检之。（《晋书．李充传》）

此即以礼律来实现仁义之政。至隋初定刑律时，进而确立礼主刑辅原则定律，《隋书．刑法志．序》曰：

（圣王莫不）仁恩以为情性，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。」

其具体事例，如隋文帝开皇元年(581年)分颁新修刑律于天下，诏曰：「以轻代重，化死为生，条目甚多」，此即死刑除绞、斩以外，其余残酷刑罚均废除（按，魏晋律死刑犹有三：枭、斩、弃市）。至三年，再敕苏威、牛弘等宽减新律，除死罪八十一条，流罪一百五十四条，徒杖等千余条，定留唯五百条，凡十二卷。

唐代制律，虽有若干修改，但大致与隋律相差无几。于是刑律五百条为之定型，并成为此后各朝修律之蓝本。儒家的恤刑宽仁精神在隋唐律获得具体的展现。至高宗永徽四年(653年)完成永徽律之《律疏》三十卷，即今日吾人所见《（故）唐律疏议》者。其〈名例律〉《疏》议序曰：

德礼为政教之本，刑罚为政教之用。

这是提示唐律及其疏议内容，即以礼主刑辅原则来编纂，其视汉以来礼刑合一原则，实是一大突破，也是隋唐律与汉、晋律以来较为不同之处。其目的，可谓为制律或注律诸臣，欲突显礼在律中的作用，以更接近原始儒家的主张，虽然实际上仍无法摆脱君权至高无上的权威，但其用心良苦，概可想见。

隋唐律，纳礼入律的具体事例，在今本《唐律疏议》随处可见。论法制上的渊源，恐始于曹魏的「除异子之科，使父子无异财。」（《晋书．刑法志》）这是对秦法规定：「民有二男以上不分异者，倍其赋」（《史记．商君列传》）的否定，是对儒家孝义的强化。[18]至于唐律所见的八议、以服制论罪、子孙违犯教令、犯罪存留养亲、官当，乃至十恶等，均是以儒家伦常礼说入律的典型例子。[19]无怪乎《四库提要》谓《唐律疏议》是「一准乎于礼」。兹再举一例，十恶第六恶曰大不敬，注云：「谓盗大祀神御之物、乘舆服御物，盗及伪造御宝（下略）。」《疏》议曰：

礼者，敬之本；敬者，礼之舆。故《礼运》云：「礼者君之柄，所以别嫌明微，考制度，别仁义。」责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰「大不敬」。

此即「大不敬」条系源自《礼记．礼运》。又七恶曰不孝。注云：

谓告言、诅詈祖父母父母，及祖父母父母在，别籍、异财，若供养有阙。（下略）

如前所述，不许「别籍、异财」之事，可源自曹魏律，此处《疏》议对「供养有阙」再释曰：

《礼》云：「孝子之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而忠养之。」其有堪供而阙者，祖父母、父母告乃坐。

所谓《礼》云，指的就是《礼记．内则》引曾子曰。所以隋唐律是以德礼为政教之本，当无疑问；而法制上以礼为常经，刑为变则的原则，至此可谓完全确立。

三、令典褪色、敕兴时期

这是指两宋到明清期间的发展，其变化较大是令与格、式，律变化较小。就律而言，宋初犹用唐律，其后删定后周《刑统》而颁行，但其内容，基本上仍沿唐律之旧。神宗时，以律不足以周延诸事，乃规定：「凡律所不载者一断以敕，乃更其目曰：敕、令、格、式，而律恒存乎敕之外。」（《宋史．刑法志》）此即规定法制之目，曰：敕、令、格、式，而律遂存于敕、令、格、式之外矣。这个意思并非完全改变律，而是指旧律有不能见用之处。整个说来，两宋依然无远离唐律。

到明清时代，再直承唐律，这是明太祖采纳丞相李善长等议以「宜遵唐旧」而来的。惟明清律的纲目是以六部名称加上「名例」而成，这一点异于唐律，但其条目仍一准于唐律之旧。所以，唐律在法制史上，可称为后代法典的蓝本。

至于令、格、式的变化较大。关于令，宋初犹见编定部分令文，如仁宗天圣七年(1029)，完成的天圣令三十卷。今日仅存宁波天一阁所存藏书名为《官品令》三十卷最后的十卷（卷二十一至三十），此即天圣令的残卷。自大陆戴建国于一九九九年发表〈天一阁藏明抄本《官品令》考〉[20]以来，广泛引起学界重视。[21]由于天圣令在编修时，每一种令分前后两段记载，前段于记载天圣令文末，以另列一行标示如下文字；「右并因旧文以新制参定」，所谓旧文，即指唐令（当即开元二十五年令）。后段记载唐朝令文（亦即开元二十五年令），文末再以另列一行标示如下文字；「右令不行」，即提示宋朝不用此等唐朝令文。据估计天圣令最后的十卷总共二八九条，附载的唐令也有二二二条，非常珍贵，目前学界已经披露之唐朝〈田令〉有四十九条、宋天圣〈田令〉有七条，〈田令〉总共五十六条；唐朝〈赋役令〉有二十七条，宋天圣〈赋役令〉有二十三条，〈赋役令〉总共五十条；唐朝〈捕亡令〉有七条，宋天圣〈捕亡令〉九条，〈捕亡令〉总共十六条；在戴建国文章中，又揭露唐朝〈仓库令〉四条、〈假宁令〉二条、〈狱官令〉八条、〈杂令〉五条等，到如今学界已经揭露唐令近百条，可补唐令之不足（如仁井田升《唐令拾遗》、《唐令拾遗补》收录田令三十九条，但天圣令附录之唐田令即有四十九条），其实质研究，有待进一步探讨，更期待最近之将来能将天圣令（含唐令）全数公开，以嘉惠学界。宋神宗以后，令兼作约束禁止，于是令与敕混杂而多未能分，此为令之一变。

其后，令典渐不受重视，至元代无定令。到明初，只见颁行〈大明令〉一卷而已，《明史．艺文志》无着录，令典到明代已不重视令乃极为明显。到清代，终于无编定令典。

自西晋泰始令开始以令与律成为对等关系以来，直至南宋末，作为规定制度性质的令，约发达了一千年，在法制史上，其存在的意义，是值得注目的。[22]只是元、明、清时代的令典并不发达，乃以「会典」形式规定了诸制度。例如元文宗时有《经世大典》，共十篇，关于君事者四，关于臣事者六，实际上可说是以令入典。到明孝宗以后，凡三修《会典》。清代自康熙以后，凡五修《会典》，主要以六部为目编列，内容多达二百数十卷。这种《会典》性质，类似于晋以来的令典。所以宋、清间的法制发展，可说凸显了「敕」与《会典》的作用，正反映行政法制化的后退，亦即以社会力制衡皇权的后退，相对的促使皇权的独裁化。

《会典》虽具有令典的形式，但实际上已经与令典有别。所谓令典的形式，指《会典》的内容，基本上是收录政府各机构的组织及其相关法规；其与令典的差别，在于令典本系行政法，具有强制性、权威性，违令明定由律惩罚，但违反《会典》则无罚则。所以论其实际，《会典》与其说系受令典影响，不如说受《大唐六典》的影响。盖《大唐六典》本系诸令文的简编，以方便官府吏员检索政府组织规定。所以说《大唐六典》或明清《会典》属于为官须知手册亦无不可，但非为行政法典。

至于格、式，除元代较重条格，可作律之用以外，其余各朝，已无唐代的用法。宋代虽有「敕、令、格、式」的用法，但因敕有独立地位，而非如唐作为格之所出，所以宋世之格与敕分开，格之地位已不如唐，更不再有如唐代每朝修格之举；其式亦不若唐代的法典地位，只存体制而已。明清时代，另有事例、条例或则例等编撰，卷数庞大，究其内容，亦相近于格、式。

四、律令制度的特质

从以上的说明，可知律令制度的发展，有如下几点特质：

1、以法为治，以礼为本

所谓以法为治，就是以律令制作为国家的基本大法。其于律，原则上采取罪刑法定主义；[23]其于令，则曰：「施行制度，以此设教。」（前引《晋书．刑法志》）理论上，律令制度一经制定后，君臣应共守，儒家如此，法家亦然（参看《商君书．修权篇》）。所以晋惠帝时，三公尚书刘颂曾上疏说：

律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之；其正文、名例所不及，皆勿论。

刘颂所说「律法断罪，皆当以法律令正文」，虽是个人主张，恐是西晋制定律令时的基本原理。所以唐律〈断狱律〉云：「诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。」（总484条）当是源自晋律。这样的规定，正面看就是罪刑法定主义的实施，至少是对官署的约束是如此。例如今日吾人所行用的《刑法》，其第一条开宗明义施行罪刑法定主义曰：「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。」就这一点而言，中国传统法律有其先进的地方。只是在皇帝制度下，皇权还是最高、最后，但遇到有良知的皇帝，仍然会守法。例如贞观十六年(642年)十二月，唐太宗处理党仁弘事件时，说：「法者，人君所受于天，不可以私而失信。今朕私党仁弘而欲赦之，是乱其法，上负于天。」（《资治通鉴》卷一九六唐纪）正是强调法为君臣共守原则。

所谓以礼为本，可由前引唐律〈名例律〉《疏》议所说的「德礼为政教之本」作具体说明，并成为日后制法的准则。其表现在法制上，诚如《新唐书．刑法志》诠释「令」义所说的「尊卑贵贱之等数」的秩序。简单说，就是展现国家社会身分等差的秩序，并非无贵贱的「齐民」秩序，更非如西方法律所见的人人平等的秩序。

2、律尚亲亲尊尊，令主教民养民

律令制是以律为主干，律发展的特质，不外树立尊长的纲纪，自家刑国，终于尊君。所以刑律格外保障皇帝及其代表物如乘舆、宫阙、宗庙乃至于臣僚等，同时也重视家族关系。易言之，重视家族主义与权威主义，所以律由亲亲而尊尊。此由唐律所见的十恶（谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱）诸规定，以及议、请、减、赎诸规定等，可获得说明。

至于令主教民、养民，是因为令本来具有教之意，《盐铁论》卷十「诏圣」云：「春夏生长，圣人象而为令；秋冬杀藏，圣人则而为法。故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。二者，治乱之具，存亡之效也。」西晋以来，纳礼入令，更具教化作用，正如前引《晋书．刑法志》说：「（前略）故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。」又，杜预奏事云：「（前略）凡令以教喻为宗，律以惩正为本。此二法虽前后异时，并以仁为旨也。」（日本《令集解》卷一〈官位令．序〉）[24]

《大唐六典》卷六〈刑部．刑部尚书侍郎〉云：「令，教也，命也。」凡此均强调令为设教之义。而设教之义，不外在表现养民教民的儒家仁治思想。所以晋令、梁令篇目顺序，以〈户〉、〈学〉、〈贡士〉诸令居前，并非偶然现象。若参照杜佑《通典》以「食货」居首，更可明了儒家政治理念以教化民生为优先，《通典》卷一〈序〉说明其事曰：「夫理道之先，在乎行教化；教化之本，在乎足衣食。」足衣食正是令制中户令、田令等篇目的内涵；行教化也是〈学令〉、〈贡士令〉、〈祠令〉等篇目的内涵。所以取足衣食、行教化的目标，悬为令制的篇首，自寓有养民教民的信念，这当是编定晋令时的本意，而在令制篇目中充分反映儒家的政治思想。[25]

但自隋开皇令以后，直至明令，则取官僚制度的相关规定（如〈官品〉、〈职员〉、〈吏部〉等），置于〈户〉、〈学〉、〈礼〉等篇目之前，而作为篇首。这个变化，当与隋开皇律设定十恶之科，以保障君权有关。盖西晋制定律、令之初，儒臣虽有鉴于律在长远的历史背景中，具体呈现尊君卑臣的效用，此时为求实现仁政于法制中，乃顺着汉末曹魏的时代潮流，而将令典确立为与律典对等，成为性质不同的独立法典体系，进而有意藉令典的实施，使中国政治走向儒家的法制化。这样的成果，的确使中国法制发展迈向一大步。

到了隋代以后，为配合中央集权政策的实施，以早日完成中国统一大业，在积极整理律令法制事业过程中，对西晋以来的法典系统作了重大修正。此即在北齐影响下，于律典确立侵犯君权以及社会伦理的重大罪行，列为「十恶」。同时在令典方面，将晋、梁令以来的编目顺序，调整为〈官品〉、政府各级〈职员〉为优先，其次才是〈祠〉、〈户〉、〈学〉、〈选举〉等令篇。唐以后诸令目顺序大致不变。

宋代以后，令的特质又再褪色，而已少作全面性制定；相对的，在尊君主义的前提下，除了律以外，乃将敕提高到第一位。

整个说来，从春秋、战国以来到明清时期，中国一贯发达的是刑、律；其中晋至唐的这一段期间，令典发展成为与律典对等地位，看似实现儒家的法制化政治时代。但因隋唐中央集权政体建制完成，使西晋以来对于建立儒家式的令典为之一变；再经唐宋间的变革，令典又退居不重要地位，至明初只剩制定一卷本，形同废弃。所以论律令同时存在的时间，逾千年之久(268～1367年)，但实际施行到唐朝为止，则有六百多年(268～907年)。这六百多年，也可认为中国政治走向法制化时期，至少理论上是如此。基于此故，中国史上有少数所谓「治世」时代，唐朝已有其二：此即贞观与开元，绝非偶然现象。为何如此？也就是说，中国史上在晋唐之间为何会出现法制化倾向，而宋以后则走向独裁化？这是一个大问题，历来似少作分析。

今若试图提出解答上述问题，可考虑的方向有四：一、魏晋皇权衰微，故有识之士(来自士族)可利用此机会建立君民共守的法制；二、此一法制，系指儒家化的法制，何况西晋皇室司马氏亦是士族，较容易被接受；三、隋唐虽极力建立中央集权化，但隋唐时代仍是门阀士族社会，所以令典虽有篇目顺序的调整，但因其内容实质不变，所以仍可视法制化时期。四、就法制的立法精神而言，自西晋以来所要建立者，是罚与不罚的法律系统，皇帝地位则为超然，甚至走向独裁化，令典终于受挫。前引《晋书．刑法志》说：「（前略）故不入律，悉以为令。施行制度，以此设教，违令有罪则入律。」再者，《新唐．刑法志》也说：「唐之刑书有四，曰：律、令、格、式．令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也．凡邦国之政，必从事于此三者．其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。」这些规定，说明以「律」定罪名，以「令」定制度，律有罚，令无罚，所有成文法典都可称为「刑书」。晋唐之间所建立的法律系统如此，即使宋代以后，令典不发达，而有会典、则例等，但以律来定罪名的原则不变。皇权所要掌握的正是刑律，以及格、敕的效力。从这个观点出发，进行时立法时，乃将成文法典统称为「刑法」或「刑书」，而史书遂有「刑法志」。若要用今日法律观念去寻找传统有无民事法典，当然找不到。而学界要辩论传统法律是否「诸法合体、民刑不分」或者「诸法并存，民刑有分」，似无多大意义，但对皇权的变化则有意义，此即必须掌握具有惩罚性质的敕、格、律，于是宋以后令典不发达，而皇权则更加独裁化。

3、中华法系在东亚地区的形成

律令制的发展，到唐代已臻于成熟。以刑律而言，如对少年、老年的特别规定、社会防罪、告诉乃论，乃至国际刑法等，较之今日刑事思潮，并不逊色；以令、格、式而言，将政府组织与职能，以及政府与人民的关系等，均予以法制化，上下易于遵循，这是官僚政治的一大进步。

正好此时朝鲜半岛上的新罗与隔海的日本，努力建设国家，乃大量摄取唐朝律令制度。可惜今日有关新罗法制史料的遗存极少，尚幸日本保存了大宝、养老令以及律的残卷，尤其是养老令。正巧地，唐令大多散佚，而律文差不多保存。因此，藉唐律可使日本养老律获得相当程度的复原；而籍日本大宝、养老令，也可使唐永徽令、开元前令获得相当程度的复原。这种互补工作，正是当日文化交流的结果。

从整体而言，七、八世纪之际的东亚，已自成一历史世界，这个世界是以中国文化（或曰汉字文化）的普通性存在为其特征；其普遍要素之一，就是律令制度的行用。其后，尽管中国有宋、元、明、清诸朝的递嬗，朝鲜半岛也有高丽王朝、朝鲜王朝的更替，日本进入武家政治时代，越南自十世纪中叶脱离中国，在建国过程中，也出现几个王朝。凡此地区（或曰东亚世界）的政治变迁，皆不影响律令制度的摄取。

例如高丽王朝的法制，是采用唐制；李氏朝鲜时代，是采用大明律，并仿《大明会典》编纂《朝鲜经国典》、《经国大典》等。日本诸藩的法条，乃至明治维新后的《暂行刑律》、《新律纲领》、《改定律例》等；越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、宪祖的《钦定大南会典事例》等；以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法条》等，均仿自明法或清法。所以中华法系（或曰中国法文化圈）在七、八世纪之际，随着中国文化圈的成立，已在东亚地区形成。自此以后，一直持续存在到近代为止。[26]

根据以上所述，所谓东亚的中华法系（或曰中国法文化圈），可归纳为以下几项特色：一、建制以唐律为蓝本的成文法典，这个成文法典必须是公布的，具有强制性、权威性。二、罪刑法定主义倾向，如唐律《断狱律》曰：「断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。」这是学界常用来举证隋唐律具有罪刑法定主义特色的证据。但因受到其它律文规定的限制，如上请奏裁、以格破律等赋予皇权至高无上的裁决权，所以皇权的存在实际又可破律，使罪刑法定主义无法完全实施，[27]此处只能说是具有罪刑法定主义的倾向。[28]三、道德人伦主义，此即以儒家思想中的家族主义所建立的亲疏、贵贱、尊卑差序，来构成国家社会秩序，法典的公布不过是将此种差序予以法制化而已。其秩序的基础，就是依道德所呈现的礼制。在礼制的要求下，乃有人伦、恤刑等法制措施。[29]

五、结论

礼刑两分的秩序原理，演变为礼刑合一，后来藉由律令来呈现礼刑的秩序原理，正是周以来到隋唐法制的演变过程。其中最令人注目的发展，除律始终成为刑法法典以外，就是纳礼入律令，尤其是令，成篇在西晋，完备于隋唐。这种情势，当与国家社会发展有莫大关系。尤其西晋以后的士族社会，令的发达与士族社会，或说门阀社会不可分。宋以后，门阀社会解体，令亦不发达。律令的发达，说明国家法制化发达；宋以后，令典衰退，而国家走向独裁化。这样的历史现象，反映中国皇权透过掌握敕、律而呈现不断成长，所以刑律法典成为一枝独秀的法制象征。其影响四邻最长远者，也是以刑律做代表，而有东亚法系的形成。相对的，作为行政法典的令，在宋以后腰斩，也正反映政治的理性化发展受挫。晋唐间，政治力（由王者代表）与社会力（由士族代表）相互妥协；宋以后，社会力（由士绅代表）反而寄生于政治力（仍以王者为代表），亦可由律令制的发展获得说明。

十九世纪中叶，西方强势文化东来，中国文化圈随之解体，中华法系亦崩解。清末民初，法律与教育在日本影响下，草创其制。而后局势扰攘不安，以迄今日。论因应近代新形势而建立新制，康梁变法的昙花一现，是第一步；清末满清自行变法，不克其功而亡，是第二步；民初，北洋政府若干草创建制，是第三步；北伐后到抗战前夕的黄金十年，是第四步；二战后到撤退前，是第五步；三十八年迄今为第六步。总的说来，影响今日新制最具关键性阶段，恐是甲午战后的清末民初阶段，也就是前述第二、三步阶段，此期主要建设，是模仿日本，或说透过模仿日本而学欧美。再加上新文化运动以及「五四」反传统，导致中国传统要素在近代化建设过程中溃不成军。现在的问题，要问的是：传统要素果真一无是处？尤其是传统的法律与教育。特提出来以供参酌，敬请指教。