地方性法规民事思考

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《立法法》的通过，指导和约束着各级立法活动。这部法律首次对中央和地方的立法权限进行了划分，虽不十分明确但也大致划定了地方立法的空间。随着《行政处罚法》《行政许可法》等基本行政法律的通过，地方性法规规定行政类法律责任的权限正在逐步精确化；通过《立法法》的规定，刑事责任专属于中央立法权也基本上不再存有争议。但是，对于法律责任基本类型之一的民事责任，地方性法规对其进行规定的权限尚有待于进一步研究和明晰。

一、法律规定情况

按照《立法法》第八条、第九条的规定，民事基本制度和基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律进行规范；尚未制定法律的，全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要制定行政法规。这一规定是地方性法规规定民事、经济关系最主要的标准和依据。从条文表述看，除民事基本制度和基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度外，地方性法规可以对非民事基本制度和非基本经济制度的有关内容进行规范，这似乎明确了地方性法规规定民事制度和经济制度的立法权限。但是，这一规定又是十分模糊的，对于何为民事基本制度、基本经济制度，《立法法》本身没有作出进一步的界定，全国人大及其常委会通过的法律、决定乃至正式文件中也没有对上述概念作出任何界定。

研究民事、经济各单行法律，可以发现有一些条文中会出现“法律（行政法规）另有规定的除外”等规定，这样的规定中如果没有出现“法规”，则我们可以认为就排除了地方性法规作出规定的权限。如《合同法》第十条、三十六条、四十四条、五十二条、七十七条等条文中都规定法律、行政法规有例外规定的，从其规定，那么，我们可以确认对于合同效力，只能由法律、行政法规加以规定。最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》也证实了这一点，其第四条明确指出，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。据此，我们可以说合同效力的确定属于民事基本制度，地方性法规无权规定。但是，这样的规定在各单行法律中是散乱的，不成系统的，地方立法时对其重视程度也是不够的；而且，对于未有此类例外规定的其他内容，地方性法规能否规定，仍然是不明确的。因此，虽然有了《立法法》，地方性法规在规范民事权利义务关系方面的权限仍然是不够清晰的。能否确定所谓“民事基本制度、基本经济制度”的范围，直接决定着地方性法规规定民事责任的权限。

目前，学术界对于地方性法规究竟在规范民事制度方面有哪些权限，还没有深入的探讨。江平教授在《再谈制订一部开放型的民法典》（见江平《再谈制订一部开放型的民法典》，载《法学家》**3年第4期）一文中对地方性法规和规章在规范民事活动的权限范围作了一个大致的界定：第一，对于一些比较明确的民事基本制度，如民事权利的种类、诉讼时效制度、非国有财产的征收、合同效力的认定等，地方没有立法权。第二，民法中采取法定主义原则的，地方立法不应作扩大规定，比如物权法草案规定：“物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。”这就明确排除了地方立法在此问题上的权限。另外，还有企业种类法定主义等。第三，属于非基本民事制度和法定主义范畴外的一些民事制度，只要不与民事法律的规定相违背的，按照立法法的规定和法理的精神来理解，地方性法规应当可以作出规定，但以不形成冲突为原则。第四，民事法律规范的一个特点就是除民事基本法律和单行法律外，往往会和管理法规结合在一起，地方立法更明显地体现了这一特点。在地方管理型的立法中，应当确立这样一个基本原则，即地方管理法规中限制当事人权利和增加当事人义务、责任的规定应以不减少民事基本法和单行法中的民事权利内容的享有和不扩大其民事义务责任的承担为原则。第五，继续保留民事基本法和单行法中所赋予民族自治地区的特别立法权，如《婚姻法》和《继承法》中现有的规定。该文对于地方立法规范民事活动的范围作了一个原则性的描述，比起《立法法》的规定有所细化，比如提出了地方性法规涉及民事法律规范时，应当以不减少民事基本法和单行法中的民事权利内容和不扩大民事义务责任的承担为原则，但这个界定依然是模糊的，而对于最核心的所谓民事基本制度的范围还缺乏清晰的判断标准。

就本文所关注的民事责任而言，如果将其作为一个整体来看，应当属于民事制度最基本和最重要的组成部分之一。但是，民事责任制度中包含的要素很多，在各种具体类型的民事责任中，各要素所起的作用和所处的地位是不同的。如果笼统认定所有关于民事责任的问题地方性法规都无权规定，则未免过于笼统和绝对，不是十分妥当，也不符合当前地方立法的实际情况。

二、如何具体确定地方性法规规定民事法律责任的界限

从民事法律框架和当前地方立法实际情况看，笔者认为地方立法涉及民事法律责任时可以从以下几个方面考虑：

第一，在很多地方性法规中，为了照顾法律责任的周全，往往会规定“造成损害的，依法承担民事（赔偿）责任”之类的套话。这些规定往往不针对具体行为，也不具有太多实际意义。从法规的简洁性、实用性、实效性出发，如果没有实质内容，只是起一个提醒作用或者像刑事责任那样起威慑作用的此类规定，可以不再在法规中重复。

第二，对于现行法民事、经济法律和民法学理研究中已经基本得到确认的确定各类民事责任的基本原则、基本构成要件等要素以及民事诉讼中涉及民事责任承担的举证责任分配、举证要求等关键问题，应当属于中央专属立法权，地方性法规不宜作出变通性规定或者不同规定，也没有必要重复。比如前文指出的合同效力问题，在一些制定较早的地方性法规中，如《北京市乡村集体企业承包经营条例》第十二条规定“承包经营合同应当具备以下条款”，而《合同法》中所列举的合同条款则只是示范性的，并不具有强制力。另外，该法规第二十九条更是明确规定了四种无效合同，这些规定已经明显违背了《合同法》的规定，应当修订。又如，在侵权责任中，关键问题是确认责任和确定损害赔偿的范围，确认责任的基本要件是归责原则、过错、损害事实、因果关系等，那么地方性法规在这些方面不应当作出与现有法律、司法解释、行政法规或者既有司法实践已经确定的规则不相符合的规定。即使认为这些规则不够合理，地方性法规作出自认为更为合理的规定，可能也不会得到执行。

在地方立法过程中，涉及相关民事责任时，首先需要分析该类责任在民法中所处的分类，研究认定该类责任所需要确定的关键因素，然后需要研究相关上位法、司法解释对这些因素的界定，才有可能明确地方遇到的实际问题哪些是属于地方立法权限，可以通过地方性法规加以解决的。对于不属于地方立法权限范围内的事项，即使确实十分需要，也不能以违背《立法法》为代价来换取立法“成绩”，而只能通过向上级立法机关反映、提出建议等方式予以解决。

第三，在民事责任的基本原则、基本构成要件等要素之外，还有其他一些因素可能对民事责任的最终归属产生影响，比如《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》对经营者义务和消费者权益的具体列举，相对于国家法律来说更为具体。这些规定首先是从规范市场秩序出发制定的举措，但这些规定对于有关民事责任的认定会起到一定的辅助作用，如判断经营者的过错程度等。在这些方面，在对国家法律立法精神和具体规定有充分把握的前提下，地方性法规予以具体化和明确应当是可以的，并不超越立法权限。

但是，对于这种规定同样要慎重对待，要确保这种从管理角度所确定的当事人的权利义务建立在合法、公平、合理的基础上。这类规定不能绝对化、封闭化，因为部分规定可能对于当事人民事责任的承担产生实质性的影响，这些规定必然会进入司法领域，接受司法机关对其与上位法关系的审查和判断。比如《北京市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》第二十五条规定：“有下列情形之一的，学校不承担责任：（三）学校有证据证明，学校及其教职工已经履行本条例第十条、第十一条规定的相应职责，但仍然没有避免事故的发生的。”而本条例第十条、第十一条所规定的学校的职责是封闭性的，那么第二十五条的规定就在事实上已经划定了学校承担责任的范围，但是鉴于现代社会的复杂多样性，谁能保证条例中所列举的职责就是全面和适当的？如果条例中所列举的职责过多，就会加重学校的责任；如果所列举的职责过少，学校的责任就被减轻了。此类规定在遇到新情况时，又该如何执行？又如，曾有一段时间在法学界和媒体引起很大争议的河南“李慧娟事件”，其起因就在于《河南省种子条例》中所确定的玉米种子的定价原则与《种子法》的规定不一致，而这种不一致导致了一个案件中民事赔偿数额相差数十倍。此类问题，在地方性法规中其实经常会碰到。很多看似单纯的行政管理事项，很可能在很大程度上决定着民事责任的认定。因此，在立法过程中，不能仅仅考虑某项具体措施本身，更要将其放到整个法律体系中，更全面地思考和研究。

第四，在一些地方性法规中，虽然以行政管理规范为主，但在涉及民事关系的规范时，在法律责任部分又针对具体行为对相应的民事责任作出了实质性规定，一般规定为“责令赔偿、责令恢复原状”等。比如《北京市实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第六十一条规定：“职工或者工会工作人员因前款原因被解除劳动合同而又不愿恢复其工作的，由劳动行政部门责令单位给予本人年收入两倍的补偿，并按照解除劳动合同的有关规定给予经济补偿。”此类规定一般适用于违法行为发生在两方当事人之间，其所指代的具体内容就是民事责任，其实完全可以由与之直接相关的利害关系人依据民法、经济法的有关规定通过民事诉讼的渠道获得解决。但在行政管理活动中，有时也同时对此类违法行为作出了处理，法规因而作出了相应规定；否则，有些行政管理行为显得不完整，相对人也认为行政职权行使得不够到位。此类规定的特别之处在于，这种行为是通过行政权力的介入使民事性质的法律责任得以实现，有时可能会辅以行政权力的强制。这等于用行政权力划分当事人之间的民事责任，并可能动用行政权力的强制性保证民事责任的履行。如果某项法规明确规定行政机关应当责令违法行为人赔偿，则行政机关对这种民事纠纷的处理和裁决权就转变为一种法定的行政职责。如果该机关不行使和不正当行使都构成行政机关的违法。这种规定等于赋予了行政机关对民事责任的决定权，而且在法规中对责任的具体内容和标准予以明确则更事先明确了民事责任的分担。如果立法中对于责任定性不准，规定不当，或者执法机关在执法中把握不够慎重，就可能侵犯当事人合法的民事权益，造成当事人双方之间民事权利义务关系的不平衡。而且，民事责任的最终承担要由司法机构来确定，行政机关的裁决并不具有最终决定效力，赋予当事人寻求行政权力的救济未必就能从根本上减轻相对人的“救济之累”。因此，对于这种规定，地方性法规需要慎重对待，尽量不对民事责任作出绝对化的界定，尤其是对于数额、期限等容易定量化的内容，以减少对民事专属立法领域的可能侵犯。

第五，在很多地方性法规中，民事、经济关系和行政管理关系交织在一起，一些本可以通过民事手段解决的问题现在都被置于单纯的行政管理之下，使行政机关花费大量的精力来处理此类事情。比如养鸽子扰民，其实可以通过民法上的相邻关系来解决；再比如，扫雪铲冰这件在我们看来很头痛的事，在美国就是通过一些高额的民事损害赔偿判例使市民提高了各扫门前雪的积极性，并将其视为自己的当然义务。但是，在我国，很多类似的事情被迫纳入行政管理中，成为完全的行政管理事项。这种现象的出现，一方面是由于过去政府的管理方式和管理权限造成了人民群众习惯于将一切事情和问题都归结为政府管理不力，出了问题都希望用行政手段来解决，而一些政府部门也已经习惯了这种思维，没有从根本上对一些问题有清醒的认识；另一方面，我国现行民事诉讼制度和司法实践中存在的一些问题也使人民群众对民事诉讼的救济途径望而却步。这种情况的改变，不是短时间内能够完成的。但我们在立法过程中，对此类问题应当有一个适当的判断，公权力的运用要以保护公民的私权利为基本出发点，要有适度的范围，要有合适的方式，不能妨碍或者阻碍私权作用的发挥。立法时要认真分析所要解决问题的性质，协调运用行政管理手段和民事责任的不同功能，引导和鼓励民众更好地进行自我保护和救济。在运用行政手段对相关行为进行调整时，不应当限制其运用民事救济方式进行自我保护的自由选择权。