监管制度法律基础思考

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一、独立监管与大部制的关系

为提高政府管理的效率与有效性，建设服务型政府，行政管理体制改革已经被党中央、国务院确立为下一步改革的重点。为加强中央政府决策的有效性与可执行性，打破部门政治的制约，对现有部门进行科学的合并或重组，甚至采用某些大部制的做法，都可以考虑。但不能因为采用大部制而否定独立监管制度的意义，更不能重新陷入政府机构简单的分分合合之中。

1．发达国家政府改革的基本情况

上世纪七十年代末、八十年代初以来，为重新界定政府与市场的关系，让市场在资源配置中发挥更大的作用，降低政府管理与社会的成本，提高政府公共服务的水平，增强国家的竞争力，发达国家纷纷进行了大规模的行政改革，并取得了非常好的成效。国际上普遍将其称为管制改革或规制改革。

管制改革涉及的领域较多，如放松政府干预、提高管制的质量、增加法律的可执行性、增加管制机构的透明度与责任、向地方政府下放更多权力、采用公私合作体制、政府职能社会化、引入政府干预的成本效益分析、在政府管理中引入绩效管理制度、建立独立管制机构、建立不同管制机构之间的信息共享与合作机制等等。因此，机构的变化与分分合合，只是这种改革的一种表现形式或手段，如果将政府机构改革（尤其是实行大部制）定位为行政体制改革的目标，则有本末倒置之嫌。

2．发达国家政府机构改革的基本情况

今天，大部分经合组织国家的内阁组成部门在15-20个之间，规模应该说很小。经合组织研究提出，内阁部门的规模究竟是大还是小，各有利弊，取决于政府的职能、机构运作的制度背景、管理的目标以及组织文化等诸多因素。一般而言，小型组织有利于集中目标和明确责任，缺陷是缺少代表性；大型组织有利于规模经济和协调部门之间的关系，缺陷是外部问题内部化。

在发达国家，传统上核心政府由行政部门所组成，实行部长负责制，其活动最终对国会或者总统负责。近二十年来，在管制改革浪潮中，这种结构发生了很大的变化，出现了所谓“分散化公共治理”模式，即在传统的政府部门内部或者以外，建立带有相对独立性的执行机构或独立管制机构，它们独立履行法律赋予的职责，不受政府部门首长或者其他政治势力的影响。这种变革，被视为是发达国家政府机构改革中最为重要的变化。这些独立机构在组织、法律地位以及独立的程度等方面都存在一定的差异，有的仍然设在部门内部，但有管理上的独立性，通过与部门签订合同的方式进行管理；有的则设在政府部门外部（尤其是公用事业领域以及基础设施行业），作为独立管制机构独立行使法律赋予的职权。在有些国家，这些独立机构具有独立法律地位；在有些国家，它们仍然只是政府机构的组成部分，不享有独立的法律地位。但是，它们在三个方面区别于传统的政府部门：第一是不同的治理结构，第二是不同的财政与人事控制机制，第三是其所享有的管理独立性。在许多经合组织国家，这种独立机构在财政支出和雇员人数方面都已经占到中央政府部门的50%-75%。

分散化公共治理的出现，有内在的必然性，是信息化时代的必然趋势。根据发达国家的研究成果，建立在决策职能与执行职能分离基础上的独立机构充分发挥了社会分工的作用和引入了绩效管理制度，大大提高了政府提供公共服务的效率和有效性，也改变了行政文化，带来了政府机构的革命性变化。

3．如何认识大部制与独立监管之间的关系

从发达国家政府改革与政府机构改革的实际情况，不但不能认定发达国家出现了大部制的政府机构改革趋势，反而应该得出其治理结构正在向多元化、社会化转变的发展趋势。或者说，大部制与独立监管实际上是分散化公共治理的一枚硬币的两个方面。因此，简单地以大部制来概况当代各国的行政改革，甚至以大部制否定独立监管制度存在的意义，既不符合实际情况，也极可能会误导我国的行政改革方向。

从结构上看，发达国家的内阁组成部门普遍较少，职能更为综合，在一定程度上解决了多部门林立，相互争权、打架的现象，有利于政策的综合和形成，具有我国某些学者所概括的大部制特征。但是，从发达国家行政改革的成功经验来看，除了得到诸如有限政府原则、法治政府原则与公开政府原则的支撑以外，大部制的制度基础其实正在于分散化的公共治理结构。通过由不同类型的主体承担性质不同的职能来分担综合性部门的责任，使其能够专事决策工作。同时，也可以防止一个部门权力过于集中。因此，大部制的有效性与分散化的公共治理结构（包括独立监管制度）之间存在正相关关系，分散化的治理结构越健全，就越有利于大部制的推进。这就必然要求实现政府所有者职能与管理者职能、公共服务提供职能与监管职能、政策制定职能与政策执行职能以及事先干预职能与事后救济职能的分离。不具备这些制度条件，大部制与独立监管制度都很难推进，也难以获得社会认同。

4．监管机构的设置模式

在我国，监管机构的设置模式问题直接关系到监管机构与大部制的关系，也关系到监管机构能否顺利行使其职权。受长期历史传统的影响，监管机构如果完全独立于政策部门，可能会在两者之间产生很强的疏离感，使监管机构无法得到部门的政策支持。反之，如果简单地将监管机构当作部门内设司局设置，又会产生职能不分与权力过于集中的“家长制”弊端。这两种教训我们都曾经经历过。因此，监管机构的设置模式既要考虑监管制度的内在要求，又要考虑中国行政管理体制与行政文化的特点，通过多样化的方式寻求平衡。在阻力较小的领域，当然可以一步到位，直接建立独立于部门的监管机构；在某些领域，监管制度建立之初，可能必须考虑在纯粹的部内司局与完全独立于部门的监管机构之间进行折中，在部门内设立相对独立的监管机构，待条件成熟以后，再逐步从部门中分离出去。部门内设监管机构，架构上仍隶属于大的政策部门，以保持政策的一致性，同时，它在法律地位、组织、负责人的任免、财政预算、监督机制等方面又是相对独立的，负责独立地执行法律的规定，不受外界与部门的干扰。从外在形态上看，部门内设监管机构很多方面都类似于国务院组成部门管理的国家行政机构，只不过同时还具有更多的监管机构的法律特征。

在发达国家，尽管建立独立于部门的监管机构是各国的普遍发展趋势，但在部门内设置独立监管机构（或执行机构）在欧洲国家其实也非常常见。实际上，即使在监管制度最为发达的美国，其部门内设监管机构的数量也远远超出部门外设监管机构的数量。这种体制有利于部门首长的统一指挥、监督和整个行政系统的协调。根据美国学者的研究，尤其在社会性监管领域，部内监管机构比独立于部门的监管机构能得到更多的行政支持，包括资金支持和人事支持。对于部门内设监管机构的模式，我国一些学者简单地称之为政监合一模式，实际上是对这种模式的一种误解。就独立性而言，应该说部门外设监管机构与部门内设监管机构并没有多么大的区别，都属于政监分离基础上的制度安排。

由此可见，监管机构的设置不是只有一种模式，而是有多种方式可供选择。如何选择，取决于许多制度条件，其核心目的是为了使监管机构更好地履行独立监管的职责。在我国，由于过去许多部门内设机构纷纷对外发文，形成多头管理的混乱局面，近年来的立法特别加强了对部门内设机构权力的限制，使其不得独立对外行使权力。如果选择部门内设监管机构的形式，这些法律限制很难绕过去，需要对相关的行政法律进行修改或者在单行法中作出相应的规定。同时，也要总结国务院组成部门管理的国家行政机构运行实践中的经验与教训，以处理好监管机构与政策部门的关系。

二、我国是否具备建立独立监管制度的条件

中国最近几年分别设立了证监会、电监会等几家监管机构，但实际运作效果并不是特别理想，最为主要的问题是监管手段有限，监管无力。由此，一些人对于监管制度的改革方向产生怀疑，认为独立监管制度是外国的制度，并不适合中国的国情。

应该说就历史而言，中国确实是一个行政权高度发达，深入到社会生活每个角落的集权型社会，根本不具备分散化公共治理的条件。建国以后，由于计划经济的长期影响，行政权高度发达，人财物、产供销均由计划方式配置，社会自组织发育程度很低。但是，计划经济体制的弊端直接推动了七十年代末、八十年代初的改革，从推行联产承包责任制开始，到国营企业建立现代企业制度，再到提升政府的公共服务水平，整个改革的轨迹异常明晰，就是从政府干预过多、包办代替的全能、封闭体制向充分发挥每个主体积极性、创造性的开放、竞争体制转变的过程。尽管这个过程还在继续，还需要很长的时间，但这场中国历史上从未有过的大变局，已经实现了二十多年的持续经济增长。更重要的是，它已经对中国实现体制转型创造了条件。从政企分开、政资分开、政监分开、政事分开、事先手段与事后手段分离、行政机关决策、执行与监督的分离、国家与社会的二元化（市民社会的形成）、行政与司法的分离（司法独立）、党政分开，都已经可以依稀看到分散化公共治理的雏形正在形成过程之中。

可见，中国社会正在经历深刻变革，如果仍认为我们不具备建立独立监管制度的条件，就是无视中国二十年改革的成果。如果在大的历史潮流面前，斤斤计较于部门利益和手中权力，希望延续传统体制那样的全方位管理和高度集权，实际上是违背历史潮流的倒退之举。这种集权型体制即使能够在短期内对解决特定问题有效果，但长远看必然成为推进改革的障碍。

当然，对于一些监管机构监管手段有限、监管无力的客观现象，没有必要也无法加以否认。但对于造成这种现象的原因要有正确的判断，不能简单地归咎于监管制度本身。

每一个监管机构所面临的问题不尽相同，但从共同规律来观察，现阶段的监管不力往往是因为监管制度设计未能完全到位，或者仍然存在政企不分、政资不分问题，或者在权力配置上未能理顺。无论哪种原因，都使监管机构名实不符，甚至徒有其名，这是监管无力的最根本原因。因此，解决监管有效性的出路，不在于回到政企不分的旧体制，而在于进一步推进企业的产权结构调整，使企业真正成为市场主体。

我国监管机构运作不力，并不是监管制度本身的原因，而是监管制度改革没有能够一步到位的情况下过渡阶段的难题。解决之道应该坚持改革，进一步完善监管制度，而不是放弃改革，走回头路。监管制度面临各种问题与挑战并不奇怪，相反，这正是进一步推进监管制度改革的大好契机。

三、监管制度的法律基础

尽管许多人（包括一些政府文件）不严格区分传统的行政管理与独立监管，常常将两者混用，但是两者的差别是很大的。其中，最为重要的区别是，行政管理的基础是建立在上下级关系基础上，下级必须服从上级，通过行政命令方式进行管理，一旦产生争议通常只能通过行政渠道内部加以解决。而独立监管制度以分散化治理结构为基础，以依法独立监管为原则，除了法律没有别的权威或上级，只对法律负责，争议最终可以通过司法途径（或其他第三方途径）加以解决。正是在机构性质、行为方式、程序、权力范围、法律依据以及救济途径等方面所存在的诸多巨大差别，体现了独立监管制度的现代意义，被称为不同于传统立法、行政、司法三权的“第四种权力”。尤其是对于部门内设监管机构而言，只有具备了这些制度禀赋或法律基础，才能真正符合对监管机构的本质要求。

但是，从我们设立监管机构开始，就没能真正体现依法监管的基本理念，各个监管机构相互攀比行政级别，尤其是事故多发后希望以监管机构行政级别升格解决问题的想法，不是在削弱、而是在加强传统的行政管理方式，离依法监管的目标越来越远。由于行政资源有限，以一定行政级别方式设立独立监管机构必然会越来越受到行政资源稀缺的制约，与社会对独立监管机构日益增大的需求产生尖锐的对立。更为严重的是，以独立监管之名行行政管理之实，即使短期有效，长期而言必然会像传统行政管理方式一样，无法实现法治政府的基本要求，会迅速为实践所抛弃。

因此，监管制度建设的当务之急，首先要从传统的“行政化”、“官本位”的思维定式中解放出来，从监管机构设立的源头开始，淡化甚至取消行政级别设置，创造依法监管、独立监管的制度条件。行政级别是新中国建国后政府治理结构中的一项重要制度，几乎贯穿到社会生活的每一个角落。改革开放以来，我们逐步废除了国有企业的行政级别，提倡大学自治；事业单位改革中，还原事业单位提供公共服务的本来性质，取消其行政级别，更成为许多有识之士的共识。同样，在监管机构建设中，明确其法律守护者与执行者的职责，赋予其法律之下、任何人之上的法律地位，也具有决定性的意义。这种法律地位与权威，不是任何行政级别能够带来的。

淡化行政级别，需要新事新办。一个阻力较小、比较简易可行的办法是采用增量改革的方式，更多地选拔没有行政级别背景的人员充实新设立的监管机构，甚至担任监管机构的主要负责人，对全社会打开进入监管机构的大门，并通过任期制实现监管机构与社会的动态良性互动。这样不仅可以建立能上能下的新机制，也可以打通官、商、学之间的界限，实现监管人才的专业化。

当然，建立现代监管制度，还要进行一系列扎扎实实的基础性制度建设，包括但不限于：（1）监管机构的组织、职权由法律确定，未经法律修改不得随意加以变更；监管机构工作人员尤其是其负责人享有任职保障，非有法定事由不得免除、调动或降低其职务；同时，不得随意降低或减少监管机构工作人员的薪酬与其他待遇。与此相对应，监管机构工作人员不得从事任何与其任职行为有利害冲突的活动。（2）监管机构依法独立行使制定规则、执行规则与裁决争议的权力，不受任何组织与个人的干预。（3）监管机构应遵循法定行政程序行使其权力，体现行政公开与公众参与原则。（4）监管机构的活动经费应由财政预算或监管收费加以保障，不得随意被扣减。（5）监管机构的具体行政决定最终应该能够被提起司法审查；监管机构对其违法行为所造成的损害应承担赔偿责任；监管机构应接受国家权力机关、行政机关的法定监督和公众的社会监督。通过这些制度建设，才能实现独立监管、依法监管、公开透明、廉洁高效、责权一致的目标。

四、监管机构工作人员的工资待遇

监管机构工作人员的工资待遇，涉及到有效监管的激励机制和工作人员的积极性。这个领域是各国行政改革的一个重要方面，对于确立我国监管机构的改革方向也有着重要的意义。

传统的公务员制度特别强调其不同于私营部门的特殊性，通常采用公务员常任制甚至终身制，使其免受一般劳动力市场失业风险的影响。同时，在这种稳定的职业保障体系之下，政府对公务员待遇实行统一管理，根据职位分类实行严格的薪酬制度，对职位不对个人，缺少对个体的足够激励。

上述传统制度面临着许多问题和挑战：首先，过于稳定的就业保障使公务员失去外部竞争的压力，不利于提高行政管理效率和为公众服务水平；其次，统一的管理体制忽略了地区与行业的差别，造成人事政策管理部门与用人部门脱节，管理过于僵化；最后，统一的工资待遇无法起到奖优罚劣的激励制约作用，难以调动公务员的积极性。在提高公共服务效率的背景下，国际社会近年来对这些传统做法开始反思和改革，而分散化的公共治理为解决传统公务员制度的弊端提供了可能。通过授予用人部门更多的人事资源管理权力，使人事资源管理更加个性化；在公务员的录用、任职期限、合同管理、任职终止、绩效管理以及薪酬等环节都引入了绩效指标和动态管理制度，以调动公务员的积极性；在政府部门逐步开始以绩效来确定工作人员的待遇，根据其任职期间的表现确定其实际收入，甚至可以采用私营部门的工资制度。

在我国，随着改革开放进程的推进，政府逐步放松了对企业工资待遇的控制，极大调动了企业的积极性。相比之下，政府机关的工资待遇制度虽然也有一些改革举措出台，但总体上仍维持着严格的统一管理。一些用人部门开始通过各种方式（如预算外创收、编制外进人、隐性福利等）规避国家的统一规定。这些举动虽然最初的动机有可能是为了调动工作人员的积极性或者更好地完成管理任务，但久而久之，会逐步变成为谋取部门利益的手段。一旦大量出现这种结果，人事政策管理部门必然重申、加大对人事政策的管理力度，缩小用人单位的权力，这样，又必然导致新一轮的控制---僵化---规避---恶化---控制的恶性循环。

我国事业单位相比于国家行政机关而言，对于工资待遇有更大的自主决定权，已经设立的几家监管机构普遍选择了事业单位的组织形式，很大程度上恐怕也是为了克服公务员工资待遇制度过于僵化的弊端，以采用更为灵活的薪酬体制。但是，这种设置方式又使事业单位执行公共权力面临法律上的一定障碍。特别是随着事业单位改革的推进，为解决政事不分现象，国家势必收回事业单位的公共管理权力，厘清事业单位的职能和边界。因此，监管机构下一步可能会面临非常困难的选择，要么维持事业单位性质，但执行公共权力的属性无法延续；或者恢复国家执法机关的性质（国务院直属机构），但会因为工资待遇制度执行统一的规定而影响监管的有效性。由此，在恢复监管机构国家执法机关性质以后，需要继续探索其工资待遇的特殊安排，根据绩效确定收入水平，调动监管机构工作人员的积极性。

但我国的复杂性在于，虽然国家对行政机关的工资待遇政策一直采用高度的集中管理体制，但由于各个方面的原因，各个地域、行业已经出现了事实上的苦乐不均，不利于充分调动广大公务员的积极性，也不符合公平原则。因此，我国公务员工资待遇制度改革的方向之一是要逐步消除这种地域、行业差别，实现相对公平的分配制度。在这种大背景下，提倡监管机构的公务员工资待遇的差别化处理，需要特别谨慎，要注意处理好与现有改革措施的关系，尤其要防止与绩效几乎没有任何关系的垄断行业利益以所谓的绩效管理合法化。另外，绩效测量是管理学中的一个瓶颈，对于政府公务员的绩效测量就更难，如果这个技术手段无法保障，在我们这样行业垄断利益一直非常强大的国家，工资待遇遵守公平原则可能更容易为社会所接受。还需要指出的是，即使在国际范围内，在公务员工资待遇方面的改革也不是一样的，有的国家需要更为富有创新性的公务员队伍，而有的则更强调纪律与一致性。

在上述制度条件的制约之下，继续在监管机构采用更为灵活的工资待遇制度的意义就更为明显：首先，这种改革属于增量式改革，只适用于新成立的几个监管机构，并不触动其他行政机关的总体格局，不会产生系统性的影响；其次，这种改革可以为监管机构顺利实现从事业单位向执法机构的过渡创造条件，避免体制转换影响监管机构工作人员的积极性；再次，这种改革探索带有试点性质，可以积累经验，为以后在国家行政机关推广进行有益的尝试。

五、监管机构工作绩效的衡量标准

在传统行政管理体制之下，由于政企合一、政资合一、政事合一、政社合一，必然产生诸多缺陷：第一、政府机关“错位”、“越位”，对市场主体管得过多、管得过细，甚至越俎代庖，并由此导致行政权力过大。第二、由于政府机关干预过多，会间接抑制市场主体的独立生长空间，形成对政府的过度依赖习惯，并由此进一步强化政府权力。同时，受到行政资源稀缺性的限制，政府在某些方面干预过多必然会在一些应该发挥作用的领域“缺位”，无法充分履行政府职能。第三、由于角色错位，导致责任划分不清，市场主体责任、管理者责任、对管理者的监督责任混同，无法形成市场主体、管理者、监督者三者之间的良性互动与制衡结构。第四、由于角色错位，导致对政府机关的衡量标准出现偏差，往往出现以经济指标、工作量或者市场表现等衡量市场主体的标准来评价政府机关的工作，并进而对政府机关产生错误的激励信号，固化行政权力和传统做法。为获得好的评价，一些政府机关养成了没事也要找事做的工作习惯；一旦有事，就能得到上级政府的重视，获得更多的政策、权力、资源与影响力。

独立监管制度建立在政府职能分离的基础之上，必然需要一套新的运行机制和衡量监管机构工作绩效的标准与方法，包括：第一、科学地界定政府与市场的界限，使市场在资源配置中起基础性的作用，监管机构只在市场失灵的地方依法承担监管职能，不能干预市场主体的自主决策。第二、明确地划分市场主体、监管者、监督者三者之间的界限，形成有效的治理结构。市场主体是整个制度的核心，通过民主方式产生监督者；监管者的责任是补救市场失灵，依法对市场主体的行为进行监管；监督者对监管者行使行政权力进行监督，并对市场主体承担政治责任。第三、对于监管机构的工作，只能根据依法行政的标准，从程序与实体两个方面来加以衡量。经济增长速度、市场表现等经济指标，不能用来衡量监管机构的工作，更不能以工作量的多少来衡量。行政程序指标的目的在于控制行政权的滥用，使监管机构的行为符合最低限度的要求；实体指标则用来考核监管的实际效果，防止监管无力或者失灵。随着各国监管制度改革的深入，为提高监管的有效性，对监管实际绩效的衡量已经变得越来越重要。

如果用比喻来说明与市场主体的关系，独立监管制度下，两者是交警与司机的关系，而传统行政管理体制下，两者是父子关系。对司机而言，没有交通拥堵或者其他事故的时候，并不需要交警，也没有必要与交警打交道。对于儿子而言，父亲永远都是权威的象征，既要随时孝敬，或者遵从父亲的意见。

通过二十多年的改革，尤其是随着一些监管机构的设置，应该说我国已经实质性地开始改变政府权力过大的现象，朝着建立现代监管制度迈出了重要的步伐。然而，由于长期历史传统的影响和体制改革尚未完全到位等多方面的原因，监管机构运作的实践中仍然存在以传统标准来衡量其工作的问题，例如，片面地以市场表现好坏衡量监管机构的工作实效，事情（包括事故）越多的监管机构获取的政治资源越多，监督与监管合一、监管机构不承担监管失灵的责任等等。这些考核方法会对监管机构的行为产生不好的指引，极不利于发育独立监管制度。因此，建立监管制度的当务之急，是要重新树立一套科学的考核与衡量标准。

六、科学地确定政府监管的边界

监管不同于传统的行政管理的地方在于，它既不是什么都管，也不是放手什么都不管。因此，合理地确定监管的边界尤为重要，既不能放弃监管职责，又不能回到什么都管的老路上去。

问题在于，传统体制下，政府机关并不具备也没有必要培育独立监管能力。这样政企分开、引入市场竞争机制以后的过渡阶段，势必出现市场主体拼命释放长期压抑的获利欲望，而相应的政府监管能力缺乏的现象，其结果是市场无序与监管乏力的恶性循环。从近年来假冒伪劣充斥市场，垄断企业谋取暴利以及环境、资源被严重破坏等现象中，已经可以明显观察到政府监管能力跟不上市场化改革的步伐，甚至成为改革推进的瓶颈。因此，在改革的过渡阶段，加强监管能力是重中之重的一项迫切工作。

危险在于，面对市场无序与监管乏力的现状，监管机构在公众与其他各种社会压力之下，很容易滑向另一个极端，即陷入过度监管的恶性循环。如果考虑到我国政府权力过大的状况并没有根本改变以及监管机构也有谋取自身利益的动机，监管机构越位、陷入过度监管也是非常现实的危险。一些领域中，监管机构得到越来越多的权力、监管的范围越来越宽、监管手段越来越严厉、监管经费越来越多、装备越来越精良，但市场秩序、安全状况或者环境状况越来越差就已经证明了这一点。

过度监管之所以会导致恶性循环是因为：第一、过度监管必然导致市场主体守法成本过高，超过临界点之后会降低其守法的诱因，甚至可能导致整个威慑失灵。结果，市场秩序在严厉的监管措施下不但不会变好，反而有可能变得更坏。这样，会导致监管机构采取更为严厉的手段。第二、过度监管必然导致监管的范围、程度扩大，胡子眉毛一把抓，无法突出监管重心、集中资源。同时，如果对解决特定问题的监管目标设定过高，期望完全解决问题或实现零风险，势必不计成本，为细枝末节耗费大量的监管资源。第三、过度监管必然会养成过于依赖强制性监管手段的习惯，逐步丧失采用其他政策手段与工具来实现管理目标的能力。一旦强制性监管手段在实践中不起作用，监管机构只会进一步强化其权力，使其他政策手段与工具逐步失去作用的空间。第四、过度监管必然导致执法者权力过大，容易出现权力滥用。如果制约机制不到位，监管机构有可能以手中的监管权力作为谋利的手段，并将维护和加强其权力作为监管制度的目的。结果，监管机构权力越大，获利越多，离有效监管的目标越远。第五、过度监管必然会抑制市场机制与其他社会调控机制的形成，使其无法分担公共治理的责任。这种状况反过来会将所有压力都加在监管制度上，无法形成良性的治理结构。第六、过度监管很有可能导致多个部门监管重点不统一，相互争权夺利或者推卸责任，出现人为的监管真空或者职权交叉。

在市场化改革与监管制度建设的过渡阶段，对于政府缺位的弊端比较容易看到。相比之下，对于政府越位所造成的问题却不是那么容易认清的，或者说很容易产生路径依赖，自觉不自觉滑向什么都管的传统管理方式。然而，正如计划经济年代传统的行政管理方式导致了商品与服务的普遍短缺一样，管得过多在公共领域同样也会造成公共产品的供给短缺。我们目前在经济调节、市场监管、社会管理与公共服务四个方面所面临的能力不足局面，既有监管缺位的原因，更多情况下可能是由过度监管造成的。因此，面对过渡阶段的市场秩序混乱，要冷静地分析，与其简单地扩大政府监管权力，不如更为科学地界定监管的边界，构建一个有效治理的良性结构。

合理地界定监管的边界，实际上是要进行监管措施的合理性计算，衡量监管的成本与收益。在这方面，国际社会近年来的一些制度创新应该说对我国有很大的借鉴意义。

七、过渡阶段监管职能与其他政府职能的关系

由于我国的改革不是激进式的，改革措施往往难以同时到位，这就会产生一个旧体制已经失效而新体制尚未完全形成的过渡时期。平稳通过过渡期，对于建立监管制度具有决定性的意义。

某种意义上说，我国行政体制改革的过程，也就是政府职能重新定位与调整的过程，以实现政府管理职能与所有者职能的分离，公共管理职能与公共服务提供职能的分离，宏观政策职能与微观监管职能的分离，事前监管方式与事后反垄断方式的分离，以实现独立监管。当然也应该看到，由于改革过程的渐进性，政府职能分离的目标不可能一步到位。对于某些政府职能如何分离，在认识上还存在着重大的分歧，更不用说既得利益团体的各种不相关考虑。

对于监管制度而言，渐进式改革的过渡阶段是一个高风险的阶段。一、无序风险，在这一阶段，如果机械地照搬发达国家的经验，以成熟市场经济条件下的监管标准来要求监管机构，单纯依靠新设立的监管机构，势必因为监管环境的缺乏和监管本身的乏力而造成市场无序。二、倒退风险，在这一阶段，如果害怕变革，固守传统的集权管理方式，不能根据形势的变化及时、充分给监管机构授权，可能会使现代监管制度永远也无法发育，最终使改革走回头路。观察中国的监管制度改革实践，应该说上述两种风险都已初露端倪，也都有可能进一步成为现实。更为严重的是，这两种风险之间内在地具有某种关联关系，处置失当，不但有可能形成无序与倒退之间的两难选择，甚至会出现并发症。也就是说，中国监管制度改革发展到这一阶段，除了继续向前，已经根本无路可退。

既不能激进，又无路可退，只有探索渐进式改革路径下监管制度的可能实现途径。一方面，既要坚定地推进职能分离的进程，进一步实现政资分开、政监分开、事先监管方式与事后反垄断方式分开，建立独立的监管制度；另一方面，又要特别强调不同职能之间的相互协调，在政府的微观监管职能与其他职能之间建立有效的协调机制，通过协调与合作来弥补职能分离过程中可能出现的管制真空，逐步向现代监管制度过渡。

可见，我国虽然已经建立了几家独立监管机构，但监管机构在相当长的时间内可能不得不仍然借助于传统的所有者职能、事后反垄断职能甚至是宏观政策职能来实现对市场的微观监管。反过来也是一样，当宏观调控职能、反垄断职能或者政府的所有者职能尚未发育成熟以前，宏观政策部门、反垄断机构或者国有资产监管管理部门也会依赖于其他的政府职能实现其目标。实际上，即使在发达国家，也有以监管手段实现政策目标或者以政策手段实现监管目标的事例或领域。从这个意义上讲，政府不同职能之间的相互协调，具有一定的合理性。

当然，政府不同职能之间的有效协调机制与传统的职能不分的集权管理方式相比，在性质与操作方式等方面均存在根本的区别。首先，这种协调与合作是在政资分开、政监分开、事先监管手段与事后反垄断手段分离的分散化治理结构的基础上进行的，它不同于传统管理方式下职能不分或者一个机构集中所有的职能。因此，这种协调可以说既有分工与制约，又有合作与协调，性质上根本不同于职能高度统一之下的传统行政管理方式。由于初步实现了职能分离，不同机构或职能都必须在保持其独立性与相互协调之间保持平衡，既不能各自为政，也不能失去其独立性。其次，这种协调的主要方式是不同机构或职能之间的信息交流与政策协调，而不是相互代替，更不是恢复传统的集权管理方式。因此，这种协调是有条件的，需要以制度为保障，其程序与权力的行使均必须体现依法行政的要求。这种协调方式对于习惯了各自为政的政府机构而言，无论是在观念上还是在技术上，都会是巨大的挑战。再次，这种协调机制具有过渡性和效应递减性，是特定历史时期的产物。随着现代监管制度的形成和每项政府职能的逐步到位，不同职能之间相互协调的需要会越来越弱，最终甚至有可能不再需要。

八、产权结构调整与监管制度改革的关系

过渡阶段监管机构之所以能够借助其他政府职能（尤其是所有者职能）弥补监管能力的不足，不同政府职能之间之所以能够相互协调和合作，很重要的一个原因是因为市场运营主体的国有性质。这种产权结构，使监管机构应该能够借助于政府的所有者职能对运营主体的行为进行调控，以弥补监管能力的不足。如果是产权多元化的市场运营主体，则监管机构根本不可能求诸于政府的所有者职能进行调控。从这个意义上讲，假设其他因素保持不变，市场运营主体的产权结构改造与政府监管能力建设之间存在某种正相关关系。政府的监管能力强，产权结构的改造可以加快；政府的监管能力弱，产权结构的改造应该更加谨慎。如果市场主体的产权结构调整与监管能力建设脱节，在监管体制成熟以前就进行激进的产权制度改革，监管机构至少会因为无法借助政府的所有者职能而加剧监管失灵。

在发达国家的放松政府管制改革中，采用的是全盘改革的方式，放松管制、引入竞争，建立独立监管制度与进行主导运营企业的产权结构改革几乎是同时完成的三个过程。在我国，由于不具备同时进行全盘改革的社会条件，上述三个过程只能交替进行，逐步到位。如果简单照搬发达国家的改革经验，必然会造成制度之间的脱节。这一点，从近年来一些国有企业冒然改制后所造成的一系列负面后果可以清晰地得到印证。

产权结构改造与监管制度建设之间存在互动性，随着监管能力的逐步加强，政府应逐步减少对所有者职能的依赖，为市场运营主体的产权结构调整开拓空间，直至最后实现产权多元化。

各国垄断行业改革，除了打破垄断、引入竞争，建立现代监管制度以外，不可缺少的一个方面是进行市场运营主体的产权结构改造。市场运营主体的产权多元化，不但能够提高企业的竞争能力与强化内部产权约束机制，而且，也是实现政府不同职能之间有效协调与监管机构独立监管的必要条件。这是因为，在国有企业占据支配地位的环境下，尽管实现了政资分离、政监分离，但是，由于产权约束机制对国有企业领导人的利益影响更大，他们自然对产权约束机制更为重视。这种局面会使监管政策、反垄断机制的调控力度远远弱于产权约束机制与其他宏观调控机制，影响监管的有效性，甚至有可能使监管权威无法确立。并且，在引入新的市场竞争主体以后，如果主导运营商仍然维持国有企业性质，会使各类市场主体缺乏公平竞争的平台，监管机构无法实现公平监管。

由此可见，市场运营主体的产权结构改造，既不能太过激进，又不可久拖不决。需要根据相关环境的变化，尤其是监管能力的加强，逐步加大对产权结构进行调整的力度。

九、法治原则的重要性及其实现途径

传统集权型等级体制之下，维系共同意志的手段很多。一旦建立分散化治理基础上的监管机构，为体现监管的独立性，传统的控制手段就不再能够起作用，亟需寻找新的维系共同意志的方法。如果不能设计一套成熟的监督与制约机制，监管机构有可能滥用其独立性，各自为政，成为权力巨大且不受制约的怪物。尤其在我国，部门利益已经使部门之间的协调非常困难，如果没有维系共同意志的有力手段，众多监管机构的设立势必使利益综合与协调更为困难。

发育分散化治理结构下的利益综合与协调机制，尤其是加强不同公共权力主体之间的合作，是一项系统性工作。例如，采用信息通讯技术等新技术手段；让市场更多地起到配置资源的基础性作用，缩小政府干预的范围；通过市场运营主体的产权结构调整，形成利益多元化的格局；提高全民（包括监管机构工作人员）的文化与道德素质，改善社会协作的外部条件；通过中央与地方的合理分权，使公众更多地直接参与解决地方事务；完善人民代表大会制度，加强国家权力机关对行政机关的监督；建设市民社会，发挥舆论监督与社会监督的作用。

在分散化治理结构之下，一项不可或缺的制度当然是法律制度，尤其是法治原则的实现。法治原则的实现有两个最为基本的要求：一是有法可依，通过立法界定权力与权利的边界（包括监管机构本身的法律基础），为人们的行为提供明确的指引；二是公正司法，通过独立的第三方司法途径适用预先公布的法律规则，解决各种纠纷与利益冲突。

问题在于，不论是在哪个国家，法治的形成往往都需要较长的历史时间，而当代各国的制度竞争、技术进步与变革的速度却一日千里。立法总是落后于社会发展，只能通过一系列的制度设计（包括授权立法、制定行业自律规则等）尽量在立法环节拉近立法与现实的距离，并通过司法的创造性工作在最终的法律适用环节解决规则的不完备性问题。

在我国，由于观念、体制与立法技术诸方面的原因，使法律的立、改、废异常困难，加之改革与法律仍然存在比较严重的“两张皮”现象，使我国的法律规则落后于改革的现象更为突出、严重。许多情况下，改革措施已经推出了很久，而法律并未做相应的修改或废止，或者一部法律进行了修改而相关的法律并没有进行配套修改。这样，如果简单地采用法律形式主义的立场，可能会使一些改革措施陷入不合法的窘境，并进而抑制制度变革的生长空间；反之，如果简单地采用机会主义的态度，改革过程长期无视已经制定的法律规则，久而久之必然会滑向法律虚无主义，对于建立法治权威和独立监管制度同样有百害而无一利。

法律规则制定层面所存在的上述两难在司法环节同样存在。如果简单地将规则制定层面所存在的问题全部都交给法院，法院极有可能同样会陷入法律形式主义与法律虚无主义的两难选择。反之，如果长期通过其他非规范渠道解决规则的不完备性问题，将法院排斥在冲突解决机制之外，法院就不可能得到树立司法权威和法治权威的机会。

从上述分析可以引申出来的一条结论是，在监管制度改革的过渡阶段，既要充分重视和发育法治权威，又不能仅仅只依靠法治这一种治理手段，应同时发挥法治与其他社会治理手段（在我国，最为重要的两项制度是中国共产党的领导以及国有企业的产权制度）的作用，在政治权力支撑下发育出法治权威。

为保证平稳过渡，在立法环节：第一、摆正改革与立法的关系，实现两者的良性循环，需要首先对改革的推进机构与法制部门进行必要的整合，加强改革政策与立法进程的统一。第二、在立法的指导思想上，既不能随意性过大，又要避免迅速过时，每一部法律应既有可操作性，又为改革留下制度空间。为此，需要界定好不同立法主体之间的权限划分，对某些问题有必要采用框架结构立法的方法，由监管机构根据情况制定、修改实施细则。第三、通过法典编篡方式，在不同部门法之间建立有效的联动修改机制，解决目前部门法各自分割、缺少沟通的问题。第四、充分发挥市场主体的自律机制和特许合同管理、行政指导、行政奖励、产权规则、党内纪律调控等非强制手段的作用，减少立法的数量和范围。当然，为避免这些非强制手段变相成为强制手段或者不当地侵犯个人权利，需要通过法律保留原则限定其作用范围，通过包括司法审查制度在内的监督制度设计来防止其滥用。

为保证平稳过渡，甚至比立法环节更为重要的是法律适用环节，要更多地重视通过法律适用来解决法律规则的不完备性问题。第一、使诉讼渠道作为最后一道防线，更多的是诸如调解、仲裁、行政裁决等非诉讼渠道。第二、一旦进入诉讼程序，法院首先仍然应该更多地通过协商、和解、调解等方式解决争议。如果法院必须对法律规则进行判断，应更多地采用现实主义的法律观，根据法律原则、法律规则、社会主流价值标准、道德、政策考量、体制可承受程度等综合因素，在充分发挥司法能动性的基础上作出判断。第三、由于监管涉及到复杂的技术、经济问题，可考虑设立专门的行政法院或行政裁判所，负责审理相关案件。

十、党的领导是建立独立监管制度的政治保障

坚持中国共产党的领导，是建立独立监管制度的政治保障。独立监管制度的建立，也有利于进一步加强和改善党的领导。

从党的历史经验看，党的领导在不同的历史时期有不同的实现形式。当前监管机构的建立，可以使党更加专注于决策的统一性与一致性，更好地发挥“统揽全局、协调各方”的作用。党的领导与独立监管可以说是相辅相成、相互促进的正相关关系。

在监管制度改革的过渡阶段，党的领导尤其具有更加决定性的意义。对于过渡阶段出现的监管乏力以及部门利益泛滥等问题，强而有力的党的领导可以说至关重要。一方面，通过党的领导可以弥补监管真空，督促监管机构履行法定职责并加强彼此之间的合作；另一方面，通过党的领导和监督（包括纪检监察），可以有效地抑制监管机构追求部门利益的冲动。不过，需要强调的是，党的领导并不是由党组织来代替监管机构的工作或者代替监管机构作出决定，而是一种政治领导、思想统一、组织保障和纪律监督。在过渡阶段加强党的领导，首先通过外生的制约机制促进监管制度的发育；随着配套改革的到位和监管机构的逐步成熟，再改善党的领导方式，向发育内生的制约机制过渡。这样，在建立监管制度的过程中，不但坚持了党的领导，也改善了党的领导。

可见，党的领导是建立独立监管制度必须坚持的一项基本原则，是非常宝贵的制度资源。在监管制度改革的过渡阶段，能不能根据形势的发展变化，与时俱进地加强和改善党的领导，处理好党的领导与独立监管之间的关系，直接决定着中国监管制度改革能不能取得最后的成功。