公路特许经营协议性

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作者根据我国现状，结合我国公路管理实际，通过对国内外公路特殊经营实践的对比分析，希望能对我国公路特许经营协议的性质作出一个合理的结论。

我国公路建设中已经引入“特许经营”这一概念，并正在逐步建立健全公路特许经营制度。根据我国现状，笔者以为，构建这一制度最重要的一点就是要明确公路特许经营协议的性质，因为我国法律尚未就此问题做出任何规定。为准确清晰地界定我国公路特许经营协议的性质，笔者结合我国公路管理实际，围绕国外与国内公路特殊经营实践进行深入分析，力求得到一个科学、合理的结论。

国内外公路特许经营协议性质的界定

国外关于公路特许经营协议性质的界定一般有两种观点：以英，美等为代表的英美法系国家将公路特许经营协议纳入到“政府采购公共契约”制度安排中：以法国等为代表的大陆法系国家，则对公路特许经营协议实行“公务”和“公共工程特许”的行政合同制度。

我国对公路特许经营协议的性质在立法及理论上都没有明确的界定，实践中往往根据实际情况采取两种不同做法：将公路特许经营协议界定为民事合同，纳入到民法调整范围之内，或将公路特许经营协议界定为行政合同，纳入到行政法调整范围之内。

适用法系探讨

英美法系国家政府采购公共契约制度中，应用美国联邦采购规则(FederaIAcquIsItionRegulation．FAR)对公路特许经营协议进行调整。美国联邦采购规则所定义的“采购”是指“为联邦政府使用的目的，以预算拨款的经费由买卖或租赁合同，获得货物或服务(含建设合同)的行为。”根据上述定义，政府采购的一方当事人是政府机关，这从主体的角度决定了政府采购的公益性特点。同时，采购活动的资金主要来源于政府的预算拨款(即主要源于纳税人所缴纳的税款)，这从根本上决定了政府采购的公益性特点。

因该规则不属于国际公约中的内容，且我国已颁布关于政府采购的特别法，因此，假设我国公路特许经营协议采用英美法系关于公路特许经营协议性质界定的理论，则我国公路特许经营协议应适用《中华人民共和国政府采购法》进行界定。根据《中华人民共和国

政府采购法》第二条第二款明确规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

我国经营性公路之所以以特许的形式将公路收费权予以转让，是因为现阶段国家财政性资金不够充足，为能更好地发挥公路的外部效应，保证公共利益的需要，国家规定可以采取引入民间资本的方式投资公路建设。由此可知，首先，经营性公路的建设资金来源并非财政性资金；其次，经营性公路作为阶段性产物，其本质属性是准公共物品，而非依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物，工程和服务的行为，因此，经营性公路不符合政府采购的定义内容。

大陆法系将公路特许经营协议作为公共工程特许合同，因此，要对公共工程特许合同进行分析。依目前的通说，公共工程特许合同是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得经营管理权，从公共建筑区的使用人方面收取费用作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。

我国合同法中虽没有关于公共工程特许合同的规定，但应该说该定义内容与目前我国实际中经常采纳的处理方式十分类似，因此，是否将公路特许经营协议划入行政合同制度，还应结合我国管理实际做进一步分析。

适用合同类型探讨

实践中，我国公路行业有些人士常将公路特许经营协议作为民事合同来处理，还有些人将其作为行政合同来对待。究竟适用于哪种合同，还得结合我国民事合同和行政合同的构成要件和法律特征进行具体分析。

就签订合同主体而言，签订公路特许经营协议的一方是国家交通主管部门，即行政主体；另一方则是公路经营企业。合同双方地位的平等与否，取决于双方权利义务是否相对平等。公路的公益性属性，决定了公路与商品的差异性，从而决定了国家交通主管部门在履行合同中，也要从履行管理职责的角度，通过行政权力去影响或调整经营性公路朝着利于公路事业发展。利于国家经济发展的方向发展，因此，签订公路特许经营协议的双方在法律地位上具有不平等性，这一特征与行政合同特征相符。

就签订合同的目的而言，公路特许经营协议的一方当事人，即国家交通主管部门签订合同的目的是为了更好地发挥公路的外部效用、充分履行主管国家交通行政管理的职责，保证使用者更充分地消费公共产品、享受公共服务。另一方当事人则是为了满足自身利益的需要，因此，从这一特征上讲，签订公路特许经营协议的双方与签订民事合同的双方具有差异性，而与签订行政合同的双方相同。

就生效方式而言，公路特许经营协议是在双方当事人意思表示一致的基础上生效的，任何一方当事人单方的意思表示都不能构成协议的生效要件。在这一特征上，民事合同和行政合同不具有差异性。因此，不能以这一特征界定公路特许经营协议属民事合同还是行政合同范畴。

就调整对象而言，签订公路特许经营协议的双方当事人之所以能够达成合意，前提是作为另一方当事人的公路经营企业，首先承认了行政机关在履行协议中保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行、可以单方面变更合同的内容、认定对方违法并予以制裁等，即公路特许经营协议签订是在承认“公益优先”为原则的基础上订立的。从这一特征上，公路特许经营协议与行政合同的特征要求相符。

就合同内容而言，因为签订公路特许经营协议的一方当事人为代表国家行使权力的行政机关，因此协议的设立、变更或消灭必然引起行政法上权利义务的发生、变更或消灭，签订公路特许经营协议所形成的是行政法律关系。从这一特征上，公路特许经营协议符合行政合同特征要求。

就行为性质而言，作为签订公路特许经营协议的一方当事人，国家交通主管部门在履行合同中，除以合同一方当事人身份享有合同规定的相关权利外，还同时兼有另一种身份，即主管国家交通行政管理工作的行政机关，因此，国家交通主管部门要以保护公共利益和国家利益为核心，充分行使公众让渡给国家的权力。也就使得在履行合同中，国家交通主管部门要在享有合同权利的同时，根据需要行使行政权力。从这一特征上，公路特许经营协议与行政合同的特征相同。

根据以上比较分析，公路特许经营协议更符合行政合同的定义和法律特征。《中华人民共和国收费公路管理条例》第四十三条还规定：国务院交通主管部门和省、自治区，直辖市人民政府交通主管部门应当对收费公路实施监督检查，督促收费公路经营管理者依法履行公路养护，绿化和公路用地范围内的水土保持义务。这一规定表明在公路特许经营协议中，国家交通主管部门在履行合同中依法享有监督检查权，这恰恰是履行。

因此，基于我国管理实际和相关法规的立法精神，笔者认为应将公路特许经营协议的性质界定为行政合同比较妥当。