城管执法查处分析

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相对集中行政处罚权的范围在城市规划管理方面主要是行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权，这就明确了城管执法机关查处违反城市规划行为的范围。各级城管执法机关在查处这一违法行为时，做了大量的工作，有效遏制了管理辖区内的违法建设屡禁不止现象。但是，很多单位没有分清职责权限，存在一些模糊认识，不同程度的超越了这一限定，造成工作的被动，甚至承担败诉的风险。

一、认识误区

《行政处罚法》确立的相对集中行政处罚权制度，是对行政管理体制、政府职能转变的重大变革，目的在于从源头上解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等突出问题。相对集中行政处罚权机关依法履行原由多个部门行使的职权，权力大，责任重，由此也很容易造成一些误解。有的城管执法者认为，凡是在城市规划区内进行建设，只要未取得建设工程规划许可证的，不管是否取得建设工程选址意见书和建设用地规划许可证，都属于城管执法部门管辖，由城管执法机关进行处罚；相当部分土地管理及其他相关部门的执法者也认为，相对集中行政处罚权以后，他们的管理范围就是在城市以外，城市以里不属他们管辖。从我们了解的情况看，全国绝大部分城管执法机关在查处违反城市规划的建设行为时都不同程度地存在这一误区。其实，这种理解无论从现实的职权划分上还是从法理上讲都是片面的。相对集中行政处罚权赋与予城管执法机关的职权并不是包罗万象，也不是全部地取消了其他主管部门的处罚权，它只是在城市管理领域的相对集中。不充分理解职责限定，就容易越权行事，既协调不好部门关系，又要承担执法责任。

二、理由分析

我国的城市发展特别是中小城市建设有它的特殊性：一方面，城市的框架是在原有的小城镇基础上建立起来的，土地的国家所有制和集体所有制并存，造成城中有村，村中有城；另一方面，随着城市化进程的加快，受利益驱动，很多城市居民抢占、多占、私搭乱建房屋，特别是在城乡结合部，侵占土地和非法建设现象错综复杂。两方面的原因，造成管理难度大。在此种情况下，如职责界定不好，极易在土地管理部门及其他相关部门和城管执法机关之间造成相互推诿，有利的争着管，无利的互不管，甚至纵容违法行为的蔓延。其实，从相对集中行政处罚权的立法本意及国家有权机关的批复来看，城管执法机关查处的只是在合法土地上未取得建设工程规划许可证的非法建设，理由如下：

（一）从行政职权来源看，城管机关行使的只是城市规划方面的的处罚权而非土地违法行为处罚权。建国以来，关于城乡规划方面的职权一直在建设部门，1998年，国务院机构改革，继续保留建设部，把它作为综合管理全国建设事业的政府部门，明确规定其职能是：城乡建设规划管理、建筑业管理、居民住宅建设和管理等。尽管有的地方把城市规划管理列入国土资源管理序列，但这只是为了加强和完善行政许可的统一，为群众提供方便，并不是在法律上改变职权的归属，也并不意味着城市规划部门代替国土资源机关行使土地管理权。相对集中行政处罚权正是把城市规划方面的行政处罚权从建设部门中脱离出来，解决城市管理领域的多头执法，城市规划管理职权与建设土地管理职权是相对统一、互不矛盾的。

（二）从法律关系上看，土地管理与规划管理互不替代。《土地管理法》是国家为实现土地管理目的而制定的基本法，它调整因确认土地所有权、开发利用土地、取得和转让土地使用权以及规划管理土地而产生的各种经济关系。我们国家人多地少，土地资源有限，国家为确保土地的可持续利用，先后3次修改《土地管理法》，对土地实行严格的用途管制制度，严格土地使用审批程序，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地数量，禁止任何人非法占用土地，对违反土地管理规定的，依法追究行政责任直至刑事责任，以强有力的制裁措施加强土地的管理，坚决杜绝非法占地、用地行为的发生。从一定程度上讲，《土地管理法》是规范一切有关土地管理利用的母法，其他有关用地方面的法都是其派生出来的法。而《城市规划法》则是单一调整因确定城市的规模和发展方向、实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设的专门法，其适用范围仅限于城市规划的编制及在城市规划区内土地上的建设行为，而不涉及土地使用权的取得。

（三）从处罚后果看，城管查处的违法建设须有合法用地手续。《土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”第77条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”第78条规定：“无权批准征收、使用土地的……其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”从《土地管理法》的处罚上可以看出，在未取得合法用地手续前，国家不允许任何人以任何理由占用、使用国家或集体的任何土地，包括城市规划区内的土地，违者予以严厉处罚，以确保土地管理的严肃性。而《城市规划法》虽然规定了在城市规划区内进行建设需办理申办程序，但在罚则中仅设定了未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的法律责任，并且，只有“严重影响城市规划”这一种法定情形的违法建设，才可以拆除或没收，而“严重影响城市规划”，从现有的法律来源看，只有最高人民法院的一个司法解释（[1995]法行字15号），即违反《城市规划法》第35条的即为“严重影响城市规划”。而35条所指的“道路、绿地、广场、高压供电走廊、地下管线”，应是已形成的或在规划中确定了的，已不再是单纯意义上的土地了，当事人不可能申办出建设工程规划许可证，尽管解释中也指明，是否“严重影响城市规划”应根据个案确定，但是在实践中很难操作，自由裁量性相当大，除此以外，只能责令限期改正，不能拆除，我们从为，“改正”只是补办手续或者达到建设工程规划许可证的要求。两种处罚相比较，很显然，规划法所处罚的只能是在合法土地上的违法建设，否则，就与国家强化土地管理的政策相违背，与土地管理法相违背，也很容易规避法律。

（四）从临时建设与临时用地的比较来看，城管机关查处的违法建设也须有合法用地手续。《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》第二条规定，临时建设是指经城市规划行政主管部门批准临时搭建、临时使用并限期拆除的建筑物、构筑物、棚厦、管线及其他设施；临时用地，是指建设工程施工堆料、堆物或其他情况需要临时使用并按期收回的土地，即临时用地不形成建筑物或构筑物。另外，两者的申领程序上不同：申领临时建设工程规划许可证的程序是征得有关部门（这里的“有关部门”我们认为应是土地的所有者或合法的使用者）同意后，向城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，只要不影响规划和拆迁，即核发临时建设工程规划许可证；而在城市规划区内临时使用土地，必须先向城市规划行政主管部门提出申请，审查批准后，核发临时建设用地规划许可证后，方可到土地管理部门办理划拨用地手续。从审批程序上可以看出，临时建设必须在合法土地上进行，一般不用办理用地手续，而临时用地必须办理用地手续。再有，两者的处罚不同：临时建设逾期不拆除的，由城市规划行政主管部门作出拆除决定，申请人民法院强制执行，临时用地逾期不退出的，按违法用地的规定处理，即由土地管理部门进行处罚。综合三方面的比较，城管机关查处的临时违法建设也须有合法用地手续。

（五）从违法建设的界定看，城管机关查处的违法建设的范围有限制。综合我国目前的法律、法规的规定，可以认定为违法建设的主要有以下几种情形：无建设项目选址意见书进行建设的；无建设用地规划许可证进行建设的；无建设工程规划许可证进行建设的；在临时使用的土地上建设永久性建筑物的；违反建设工程规划许可证的内容进行建设的；改变土地用途进行建设的；无建筑施工许可证进行施工的；临时建设超过规定时限的。而法律赋与城管执法机关查处的只是未取得建设工程规划许可证和临时建设工程规划许可证的违法建设行为，至于其他的违法建设，应由有关部门依法查处。

（六）从办理“两证一书”的顺序上看，城管机关行使的规划处罚权也仅限于合法土地上的违法建设。《城市规划法》第31条规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。第32条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物……的，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出规划设计要求，核发建设工程规划许可证，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证……后，方可申请办理开工手续。比较来看，前者有“需要”两字，而后者没有，标明了只有有了合法的用地使用权，才可以申领建设工程规划许可证，取得建设用地手续是办理建设手续的前置条件，没有用地手续进行建设就是非法占地。这更充分说明了在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行的违法建设并不都属于城管执法机关管辖。

（七）物业管理范围内的违法建设不属于城管机关的查处范围。国务院《物业管理条例》第5条第2款规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。”第51条规定：“业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地，损害业主的共同利益。”对未经业主大会同意，擅自占用物业管理共用部位或者擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，由城市房地产部门责令限期改正，给予警告，并处以罚款。由此，我们认为，对在物业管理区域内的乱搭乱建违法行为，应由房管部门依法处罚，而不属由城管部门行使的国务院批准的相对集中的行政处罚权范围。

综合上述七个方面的分析，我们认为，城管执法机关行使的查处违法建设的范围并不是全面的，对于每一起违法建设，在执法实践中应具体情况具体分析，准确定性，对属于职责范围内的，必须坚决查处，不姑息迁就，超出权限的，不越权执法，避免陷入“城管万能”的圈子，造成执法越位。但并不是说，城管执法机关对其他违法建设行为一概视而不见。《土地管理法》和《城市规划法》及《城市房地产管理法》都规定，任何单位和个人都有遵守土地管理（城市规划）法律、法规的义务，并有权对违反土地管理（城市规划）法律、法规的行为提出检举和控告。因此，土地管理部门和城管执法机关及其他相关部门应当建立相互协作的运行机制，对发现的城市规划区内的进行违法建设，都应当先行予以制止，然后按照职责权限依法移交，以达到加强土地管理、维护城市规划统一性的目的。