应试违规处理调研

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完善人事考试管理制度，加强对人事考试的规范化管理，严肃人事考试考风考纪，保证人事考试的公平、公正，保障应试人员的合法权益，是人事考试工作制度化、法治化建设的重要内容，也是当前人事考试工作的紧迫任务。对人事考试违规违纪行为处理包括两大方面：一是对应试人员违规违纪行为的处理；二是对考务工作人员违规违纪行为的处理。对应试人员违规违纪行为的处理，既涉及严肃考风考纪问题，也同时关系着应试人员合法权益的保护问题，本文仅从这一方面并结合工作实践进行一些思考。

一、关于对应试人员违规违纪行为处理法律性质的界定问题

一直以来，对应试人员违规违纪行为处理是否属于具体行政行为，在理论和实务界都有争议。因此，对该种处理的法律性质的准确界定是需要首先思考的问题。笔者认为对应试人员违规违纪行为的处理是一种具体行政行为，这主要是通过对该行为特征的分析得出的结论。该行为主要具有以下特征：

(一)单方性。考试主管部门、考试机构只要在有关法规政策规定的权限范围内，即可自行认定和直接处理，而无需与应试人员协商或征得应试人员的同意。

(二)强制性。考试主管部门、考试机构根据依法行政的原则，为行使其管理职能，享有相应的管理权力和管理手段。对应试人员违规违纪行为处理遇到障碍时，可以运用强制手段消除障碍，保障处理决定的执行。

(三)政策性。考试主管部门、考试机构目前对应试人员违规违纪的处理主要依据的是政策。政策相对法律具有较大的灵活性，在政策规定的范围内享有更为广泛的自由裁量权。

根据行政法学理论，单方性、强制性和政策性符合具体行政行为的主要特征，因此，对应试人员违规违纪行为的处理属于具体行政行为。这一界定的意义在于：一是对应试人员来说，考试主管部门、考试机构作出的处理决定具有决定力和约束力，应试人员有遵从的义务；二是对考试主管部门、考试机构来说，在认定和处理违规违纪行为时，必须依法进行，不得超越法律、法规和政策的规定；三是对人民法院而言，考试主管部门、考试机构对违规违纪的处理属于行政诉讼的范围。

人事部2004年出台的《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》(下称《处理规定》)第二十三条规定：“被处理人或被处理单位对处理决定或复核决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。”根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，我国目前行政复议和行政诉讼的对象主要是针对具体行政行为。因此，人事部的这条规定首次在部委规章上认定，对应试人员违规违纪行为的处理是具体行政行为。随后教育部出台的《国家教育考试违规处理办法》、2005年司法部出台的《国家司法考试违纪行为处理办法》中也作了类似的规定。这说明对应试人员违规违纪行为的处理是具体行政行为，已经逐渐被各部委在立法上层面上予以肯定。

二、关于正确适用法律、法规、政策的问题

目前，我省对应试人员违规违纪行为处理的主要依据是2003年四川省人事厅、四川省监察厅出台的《四川省人事考试违规违纪行为处理办法(试行)》(下称《处理办法》)和人事部的《处理规定》。《处理规定》只针对专业技术人员资格考试违纪违规行为处理，对于机关事业单位技术工人(技师)等级考试、录用国家公务员和机关工作人员、事业单位聘用工作人员考试等还是适用《处理办法》。笔者以为要依法处理人事考试违规违纪行为，前提是要有法可依，现在由于人事部没有制定统一的人事考试违纪行为处理办法，各省各地自己制定政策必然会存在很多缺陷，因此，人事部应该进一步加强这一方面的立法工作。

在具体适用法律、法规、政策方面，《处理规定》第六、七条规定的较为明确，如应试人员违反第六条规定的情形之一的，先提出警告并责令改正；经警告仍不改正的，责令离开考场，并给予当次科目考试成绩无效的处理决定。因此，在适用《处理规定》上，关键是要做到两点：一是对违纪违规事实的认定；二是对情节轻重的衡量。《处理办法》在具体适用过程中存在一些问题。如第七条针对十二种违规违纪表现，规定了警示、取消当次本科目考试资格，决定当次本科目考试成绩无效3种处理方式。虽然《处理办法》第六条规定取消当次考试本科目考试资格是处理方式之一，但笔者认为这种处理方式不应该成为一种独立的处理方式。从《处理办法》第七条、第八条、第九条的表述来看，取消本科目考试资格，责令离开考场是处理过程中的强制措施，决定当次考试科目或全部科目成绩无效才是最终的处理方式。另外，从《处理规定》中未规定取消考试资格的处理方式来看，取消考试资格也不应该单独成为一种处理方式。

三、关于对违规违纪事实的认定和证据收集保全问题

对违规违纪事实的认定是正确处理的前提和关键。《处理办法》和《处理规定》对违规违纪事实的认定原则和标准是：“事实清楚、证据确凿”。因此，“事实清楚、证据确凿”是对应试人员违规违纪处理的一项基本原则。笔者认为，按照这一原则，在对违规违纪事实进行认定过程中主要是从以下两方面进行考察：一是客观方面应试人员有违规违纪行为。即应试人员在考试过程中实施的必须是《处理办法》或《处理规定》明文规定的违纪行为，才可以对之进行处理，这类似于刑法上的“罪刑法定”原则。二是主观方面有过错。主观方面的过错包括故意和过失。主观方面有过错是从构成要件上讲的，但在实践中，应试人员在违规违纪过程中是否有过错，并不是由考试机构要证明，而是采取过错推定的原则，即应试人员只要实施了违规违纪行为，就推定其主观方面存在故意或过失，除非应试人员能够证明自己没有过错。任何事实的认定，都依赖于证据的证明。“事实清楚”只是一个客观标准，而“证据确凿”才是证明标准。从证据学的角度，客观发生的事实在事后要重现只能依靠证据来证明。证据的收集保全就是一个非常重要的问题。一般而言，证明应试人员违规违纪的证据主要有：一是监考人员作的考场记录；二是违纪人员的书面承认；三是其他应试人员自愿作的证言；四是书证；五是物证；六是视听资料。

这里还有一个证据效力问题，在现实中，普遍存在取证难的问题，如违纪人员不承认违纪或不愿意书面承认违纪，其他应试人员不愿意作证或都没有看见，大量违规违纪行为不存在书证或物证，目前大多数考试并不具备收集视听资料的条件。因此，我们在对应试人员违规违纪行为进行处理时，很多情况下都只是根据监考人员作的考场记录。有人认为，监考人员与考试机构之间本身往往存在从属关系，由于这种利害关系，考场记录的证据效力应该比较弱，如果单凭这个证据，显然没有达到“证据确凿”的标准。这种置疑有其合理性，但是笔者以为，不能把监考人员与考试机构之间的关系完全等同于民事上的利害关系，把考场记录简单地理解为监考人员个人的证人证言。事实上，监考人员与考试机构之间的关系类似于交通警察与公安机关之间的关系，二者之间是一种职务上的委托关系，而非民事上的利害关系。同时，监考人员作的考场记录也类似于交通警察作的现场记录，而并非个人证言。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，考场记录的证据效力应该优于一般证据。但是，笔者以为在对应试人员的违规违纪行为进行处理过程中，除了详细、准确地记录考场情况外，也应该注意其他几种证据的收集，尽可能不要仅凭考场记录定案。

四、关于如何依照程序进行处理的问题

对应试人员违规违纪行为的处理作为具体行政行为，应该注意程序的效率性和公正合理性，以及对程序权利的司法救济；同时作为外部行政行为应该强调法律化和民主化，应把应试人员对行政过程的参与权作为外部行政程序的核心，以体现公正、合理的法律精神。

从程序原则方面看：《处理办法》规定“手续完备、处理及时”，《处理规定》则仅仅规定“手续完备”。从具体操作程序来看：《处理办法》中基本上没有对处理程序的规定，《处理规定》第五章虽然对处理程序作了规定，但总的说来，对违规违纪人员的处理程序还不完善。

笔者认为，造成这种情况的原因，主要是受“重实体、轻程序”的传统立法思想的影响和对程序自身地位和作用的认识不足，总是把程序法作为实体法规范的“附属品”。行政程序具有提高行政效率，监督和控制行政权力滥用和保护行政相对人合法权益的作用。因此，对违规违纪人员的处理必须依照法定程序进行。

根据《处理规定》中的处理程序和《行政处罚法》规定的处罚程序，笔者认为对应试人员违规违纪行为应当按照下列程序进行：

(一)发现违规违纪行为。发现违规违纪行为主要有四种途径：一是监考人员或考务工作人员发现；二是场外人举报；三是同考室应试人员举报；四是应试人员自已主动承认。

(二)调查核实。发现有违规违纪行为的，必须要全面、客观、公正地调查核实，收集有关证据，必要时，可以依法对应试人员进行检查。

(三)履行告知义务。在作出处理决定前，应当告知应试人员作出处理决定的事实、理由及依据，并告知应试人员有陈述意见和申辩的权利。

(四)充分听取被处理人的陈述和申辩。对被处理人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；被处理人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳。不能因为被处理人申辩而加重处理。

(五)对警示或警告处理。对警示或警告处理由监考人员或考务工作人员口头告知被处理人并及时纠正。并按“xxx(姓名)xxxxxxxxxxxx(身份证号)xxxxxxx(当场准考证号)违反《处理办法》xx条xx款，现给予警示(警告)处理。”的格式公告在黑板上的《违纪人员栏》内和记录在《场情况记录单》上。

(六)其他处理。对警示或警告外的其他处理，报主考取消其当次本科目考试资格或暂行中止考试，责令考生离开考场，由考试机构将处理意见和证据材料报考试主管部门作出处理决定。

(七)制作并送达处理决定书。对违规违纪行为的处理，应当制作处理决定书。处理决定书内容包括：“被处理人姓名及所在单位名称，处理事实和理由，处理的种类，处理执行的方式和期限，不服处理决定的救济方式，作出处理决定的日期、机构名称及印章等。”处理决定书制作好后，应当及时送达被处理人，并要求被处理人在送达回执上签字，被处理人拒绝签收的，在送达回执上予以注明。

(八)救济权利的告知。根据《处理规定》的规定，应当告知被处理人有申请复核、行政复议和提起诉讼的权利。

(九)附加处理。对违规违纪人员进行处理以后，考试机构或考试主管部门通知被处理人所在单位，建议所在单位按有关规定严肃处理，直至开除或解聘。

(十)存档和备案。对处理决定和相关证据材料等应当存档备查，对本地区严重违纪违规行为作出处理决定的，应报上一级考试主管部门和考试机构备案。

五、关于被处理人的权利救济问题

关于权利救济问题，《处理办法》中没有规定，《处理规定》中对此作了较为明确的规定。根据《处理规定》的规定，被处理人对处理决定不服可以采取以下三种法律途径进行权利救济：一是向同级或上一级考试主管部门或考试机构提出复核申请；二是对复核决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼；三是可以对处理决定直接申请行政复议或提起行政诉讼。上述三种途径，被处理人有权选择。

有人认为，《处理办法》对权利救济途径没有明确规定，在工人晋级考试、录用国家公务员考试或事业单位公开招聘工作人员考试中的违规违纪人员不服处理决定，就不可以申请行政复议或行政诉讼呢？笔者认为，这种观点显然是不正确的。《处理办法》未规定，这是立法上的重大缺陷。从法律效力层次上看，《处理办法》作为一般的规范性文件，无权作出排除行政复议或行政诉讼的规定，因此对违规违纪行为的处理，是否可以申请行政复议或提起行政诉讼，应当依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定来审查。《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”上述两个规定对申请行政复议或提请行政诉讼的范围都作了明确的界定，即只要公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，就可以申请行政复议或提起行政诉讼。这里的实质要件只有两个：一是必须是针对具体行政行为；二是具体行政行为对公民、法人或其他组织的合法权益造成侵犯。对应试人员违规违纪行为的处理是一种具体行政行为，同时对应试人员的权益产生影响也是显而易见的。因此，对应试人员违规违纪行为的处理符合申请行政复议和提请行政诉讼的实质要件，应该是属于二者的受理范围。

相反，考试行政部门或者考试机构在对违规违纪的应试人员作出处理时，应当告知被处理人有申请复议或提起诉讼的权利。理由有两点：一是作出具体行为的行政机关有义务告知当事人享有的法律权利，其中包括救济权利，这是依法行政的内在要求；二是不告知会对诉讼时效产生影响。《行政复议法》和《行政诉讼法》规定直接向法院提起诉讼的时效一般为3个月，经复议后向法院提起诉讼的时效一般为15日。《行政诉讼解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”第四十二条规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。

对应试人员违规违纪行为处理虽然只是人事考试工作中的一个具体的内容，但是由于这种处理决定会对应试人员的权益产生重大影响，同时还要受到内部行政监督和司法审查，因此，对违规违纪行为必须在事实清楚，证据确凿，正确适用法规政策的前提下，依照法定程序作出处理，这也是依法行政的必然要求。