发改委防治贿赂研究

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一、积极立法，严厉惩处，构筑惩治商业贿赂的法律防线

商业贿赂行为严重违背公平竞争原则，极易滋生腐败。因此，市场经济体系比较完善的发达国家普遍把反商业贿赂与反腐败联系起来，在制定的综合型反腐败法律中对商业贿赂行为严令禁止、严厉惩处。如英国的《英国公共机构防止贿赂法》、《防腐化法》，美国的《罗宾逊一帕特曼法反价格歧视法案》，新加坡的《预防腐败法》，等等。这些虽然不是专门针对商业贿赂的立法，但其中都包含防治商业贿赂的内容。这些制度规定有以下几个特点：

(一)对商业贿赂内容的界定十分宽泛

在西方许多国家的法律中，对商业贿赂的内容的界定十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都算作贿赂。如加拿大相关法律中规定商业贿赂涵盖“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、货款、奖赏或任何利益”，也就是说包括所有物质利益和非物质利益。芬兰明确规定，国家公职人员不准接受商界的任何吃请和游山玩水，否则，均被视为受贿行为。日本将受贿行为的形式分为事前受贿、事后受贿、斡旋受贿和第三者受贿。对贿赂的内容，规定凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括金钱、物品以及其他利益好处，甚至提供性服务以及高规格的宴请和接待等。

(二)以损害竞争或公平性作为商业贿赂犯罪的认定标准

西方国家大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规定的。如美国《罗宾逊一帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。英国对贿赂的定义体现出影响公平这一标准，规定贿赂是指为影响公职人员工作行为，向公职人员提供或公职人员接受任何不适当的报酬，使其做出有悖于诚实和正直原则的举动。

一些发达国家对商业贿赂犯罪的认定相对较“宽”，不是以“好处”兑现与否作为认定标准，而是把有约定或许诺给予“好处”的行为即认定为商业贿赂。这种认定标准对于预谋犯罪很有威慑力。如日本法律规定，利用手中掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。新加坡《预防腐败法》规定，人为自己或他人的利益，非法接受、索取或同意接受、意图索取他人作为诱金或酬金的报酬，从而以作为或不作为的形式，实施与其委托人的事务相关的行为，或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处；任何人非法给予、同意给予或提供给人报酬作为诱金或酬金，从而使之以作为或不作为的形式，实施与其委托人的事务有关的行为，或者就与其委托人有关的事务给予或不给予某人好处或不利之处，不管目的是否实现，均构成腐败性交易罪。新加坡对贪污贿赂行为进行有罪推定，被指控者必须说清楚与其收入不相符的那部分财产的来源，否则这部分财产就可被当作贪污受贿的证据。一旦受贿事实成立，即构成犯罪，司法机关无须查证受贿人是否向行贿人提供了服务和方便，仅有犯罪意图也要受到惩罚。

(三)对商业贿赂犯罪进行严厉惩处

一是惩罚措施严厉。对于商业贿赂犯罪者，西方国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处理，并多附加取消退休金等措施。加拿大对于涉嫌商业贿赂者，视情节轻重可判处5至14年监禁。日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。英国法律规定，公务员有贪污受贿、滥用政府基金行为的即被开除，并丧失退休金资格，构成犯罪则予以刑事处罚。新加坡除了对受贿犯罪者实施监禁和罚款外，法律授权法庭没收被定罪的受贿者来历不明的财产。这些被查出问题的官员，同时会失去其赖以生存的退休公积金，而退休公积金是新加坡公务员退休后的生活保障。这些严厉的惩罚措施，无疑加大了“腐败成本”，使公务人员不敢轻易越“雷池”半步。

二是设立独立性强的高规格调查机构。许多国家都设立有专门的反腐败机构，负责对包括商业贿赂在内的腐败行为进行调查。为了增强工作的独立性及权威性，避免受到人为干扰，这些调查机构规格往往很高，多是直接由最高领导任命并对其负责。如美国的特别检察官制度，可以对重大事件，甚至总统开展调查和检控。韩国20*年成立的“腐败防止委员会”(现改为国家清廉委员会)，隶属于总统。新加坡的反贪污调查局，是防止贪污贿赂的最高权力机关，隶属于总理公署，具有独立调查处置权，局长由总理直接任命并只对总理负责。加拿大设有督察官制度，督察官是在议会下设立的独立于政府和政党的官员，其工作就是通过行使调查、建议、公开调查结论、报告等职权，对行政违法或不当行为(亚腐败)等进行纠错，起到了发现和积极防范腐败的作用。

三是严格查处商业贿赂行为。无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。如曾被认为很有才干的新加坡原社会发展部长郑章远被揭发出在一宗土地交易中受贿40万新元。郑以为凭着与时任总理李光耀的私交，李就会压下此案。但李光耀亲自过问此案，毫不留情，郑最后畏罪自杀。日本洛克希德事件中，前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。日本里库路德事件中，76名日本内阁成员、国会议员以及政府部门有关人员涉嫌受贿，最终迫使当时的内阁首相竹下登辞职。值得一提的是，日本检察当局连接受请客吃饭等小案也不放过。如日本中央银行一名处长不时同一家大型商业银行的有关人士一道打高尔夫球并在高档饭店用餐，后来日本检察当局发现这位处长曾向这家商业银行透露了要对其进行不良资产问题突击检查的消息。检察当局以涉嫌受贿罪，逮捕并起诉了这名处长。

对我国有关反商业贿赂立法的借鉴：

一是加强法规制度的权威性和前瞻性。西方发达国家多数建立的是以事前防范为主的廉政立法体系，是预防性规定，而不是惩罚性规定。他们重视立法对事项作出具体规定，重视可操作性和适用性，重视用法律规范公职人员的行为。如韩国的《实名制法》、新加坡的《没收贪污所得法》、澳大利亚《公共利益公开法》、美国《政府行为道德法》，等等。对于预防，我们现有《党员领导干部廉洁从政若干准则》、《领导干部个人重大事项报告制度》等，也有一些地方性法规。但这些多是以政府文件形式发文，没有上升到法律层面，强制性、可操作性及执行力度不够。可借鉴西方国家的做法，进一步加强预防为主的法律体系建设，把有些规定，特别是公开透明方面的规定上升到法律层面，加强其执行力和约束力。

二是不断扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面。我国目前在反商业贿赂方面的法律十分有限，仅在《刑法趴《反不正当竞争法》中有所规定，但在某些情况下会出现无法可依的尴尬局面。如在医药购销方面，因为医生不属于国家公务员而难有量刑的标准。为了更有效地打击商业贿赂，可借鉴国外经验，制定专门的反商业贿赂法，设置独立的商业贿赂罪。制定的法律规定要尽可能具体和详细，增强可执行性、可操作性。立法要明确贿赂的主体、形式、内容。当前，《刑法修正案》(六)草案第3条规定，把公司企业人员受贿罪的主体扩大到其他单位的工作人员。这样可以弥补很大的真空，像医生收取回扣、“黑哨”事件都可以进行处罚。要明确商业贿赂的反竞争性，不能简单地认定回扣就是商业贿赂，而折扣、佣金就是合法支付，等等。

三是加大对商业贿赂的行政处罚力度。建议对商业贿赂采用轻自由刑、重财产刑的原则，加大对商业贿赂的行政处罚力度，废除目前按固定数额对违法行为进行处罚的规定，而改为按违法所得或所影响的商业量的百分比来确定罚款的数额。同时完善民事责任，明确受损害经营者的范围，建立惩罚性赔偿制度。

二、反商业贿赂向境外延伸，国际合作进一步加强

随着全球经济一体化的进程，跨国公司对海外官员的贿赂行为已成为一个不容忽视的问题，它给东道国、母国的商业体系、法律建设、社会文化以及全球经济秩序都带来了很多不利影响。对此，国际组织及各国，特别是市场经济体系比较完善的国家都十分重视，一方面加强本国相关立法，明令禁止这种破坏正常国际经济秩序的行为，一方面各国加强国际合作，打击跨国贿赂犯罪。

(一)发达国家加强对跨国商业贿赂犯罪的立法

以美英为首的西方发达国家认为，加强打击海外商业贿赂行为，有利于树立积极正面的国家形象，有利于建立健康的商业道德体系。所以，他们在制定的反海外商业贿赂犯罪的法律文件中，对跨国贿赂行为规定明确、惩处严厉。

美国的《反海外腐败法》是对海外贿赂行为的国际立法中最著名的法律。1977年这部法律正式出台，其立法目的就是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员。这部法律适用的行为主体极为广泛，包括任何代表公司行为的公司、自然人、董事、雇员、等；禁止的贿赂方式和内容也很广泛，被禁止的行为包括直接犯罪和间接犯罪，即个人、企业许可或支持任何人从事法律禁止的贿赂行为，还包括共同犯罪，即个人、企业与他人合谋从事法律禁止的贿赂行为；对贿赂的认定，该法不要求引诱的腐败行为已经实现，提出或许诺进行腐败支付，就视为违法；对违法行为惩罚严厉，对违法犯罪的公司、企业处200万美元以下罚款，对管理人员、董事、雇员等处10万美元以下罚款并可判五年监禁，而且明确因行贿行为受到损失的经营者，对行贿行为可以提出民事诉讼，要求3倍赔偿，等等。

英国在“9·11”事件后颁布了《反恐、犯罪和安全法》，使英国惩治腐败的法律延伸到境外的犯罪行为。其中规定：在英国国土之外发生的任何贿赂或腐败行为，与在国内发生同样行为一样受到处罚。相关程序可以在国内执行。此外，英国还加入了欧盟、联合国和经合组织的反腐败条约。

(二)国际社会加强对反商业贿赂的法律合作

自上世纪90年代以来，国际社会通过了一系列法律文件，加强对反商业贿赂领域的国际法律合作。如联合国的《联合国反腐败公约》、《反对国际商业交易中的贪污贿赂行为的宣言》，经济合作与发展组织的《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，国际商会的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》，美洲国家组织的《反腐败公约》，欧洲理事会《反腐败国家集团规约》等。**年生效的经合组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，责成签署国在国家法律下将给予或许诺以及接受一笔贿金视为犯罪，并方便法律互助和引渡。20*年10月，第58届联大审议通过的《联合国反腐败公约》，是国际社会在反腐败领域进行国际合作的最重要的国际法律文件，我国的全国人大常委会于20*年10月批准了该公约。该公约确定的反商业贿赂的刑法措施，与发达国家制定的反国内商业贿赂及反海外商业贿赂法律中的刑法措施是基本一致的。公约中明确规定缔约国应采取措施将公约确立的贿赂行为规定为犯罪。公约中直接界定为“贿赂犯罪”的有三类。一是贿赂本国公职人员；二是贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；三是私营部门内的贿赂。对受贿内容，公约规定贿赂的内容是“不正当好处”；对受贿的认定，公约规定许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于贿赂犯罪的范围，而不一定实际得到好处。

对我国进一步加强国际合作和有关国际立法的借鉴：

一是加强有关反海外商业贿赂的立法工作。我国现行刑法中规定了行贿罪、对单位行贿罪、介绍行贿罪和单位行贿罪。但这些行贿罪的对象不包括国外官员。对于跨国公司贿赂我国官员的行为，根据刑法属地管辖原则直接依我国刑法处理即可，但是对于中国跨国公司行贿外国官员的行为缺乏相关立法，处理起来比较麻烦。建议可借鉴美国等发达国家的做法，制定专门的反海外商业贿赂法律。在其中对有关贿赂犯罪主体的规定加以完善；对贿赂犯罪的对象范围应扩大到外国官员；对行贿的内容应扩充，可考虑将现行刑法中规定的“财物”扩大到能够直接予以计量的各种物质利益的范围，即“财产性利益”；加大对行贿、受贿双方的罚金刑的力度，对行贿犯罪主体中的负责人员也应明确处罚规定，以督促公司管理者及雇员更好地履行公司的内部控制职责，监督公司资产的运行。

二是加强国际合作，履行国际义务。首先，加强国际合作对预防和控制包括商业贿赂在内的腐败至关重要。《联合国反腐败公约》规定的缔约国合作和协助义务主要有五项：建立预防和监测犯罪所得转移的制度；建立直接追回财产的制度；建立通过没收的国际合作追回资产的制度；建立确保没收的国际合作的制度；建立资产的返还和处理制度。目前，除了“引渡法”，在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面，我国并没有专门的法规。而缺乏相应的有关国际合作的国内法规，无疑不利于我国有效开展反商业贿赂的国际合作。建议尽早制定上述内容的规定或措施，以便规范、加强国际合作，更有效地打击包括商业贿赂在内的各种跨国腐败犯罪。其次，作为《联合国反腐败公约》的缔约国，要认真履行有关国际义务。(1)应体现在预防方面。公约明确要求，各缔约国要在预防性反腐败政策中体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉政、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则。我国虽然有一些法律规定或措施进行预防性控制，但与公约的规定相比，我国在通过预防性措施控制商业贿赂犯罪方面还存在明显的差距。(2)应体现在惩处方面。公约规定各缔约国均应当拒绝对贿赂构成的费用实际税款扣减，并在适用情况下拒绝对促成腐败行为所支付的其他费用实际税款扣减。对此，我国应该使财务、税收管理的相关法律法规符合公约上述要求的标准。公约还规定，可以在法律程序中将腐败视为废止或者撤销合同、取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动的相关因素。这就要求我国除了将取消特许权或撤销其他类似文书或者采取其他任何救济行动作为对商业贿赂行为的惩罚措施外，还应将腐败贿赂视为废止或者撤销合同的法定理由，而这与我国合同法的现行规定不同。我国合同法第五十二条、第五十四条规定的导致合同无效或撤销的法定事由中没有包括腐败贿赂的因素。对此，我国应补充和完善相关法律法规，力求与公约中的规定一致起来。

三、建立公平竞争机制，防范商业贿赂行为发生

(一)反垄断机制

垄断行为是市场不公平竞争的最大表现形式，为了从垄断者手中获得这些产品和服务或向垄断者出售产品和服务，不正当的幕后交易就会由此产生，就可能滋生出大量商业贿赂行为。因此，以美国为代表的西方发达国家都十分重视反垄断。美国是最早制定、实施反垄断法律的国家。1890年，美国制定了《谢尔曼反托拉斯法》。1914年，美国又颁布了《联邦贸易委员会法》。随后不久，又颁布了《克莱顿反托拉斯法》。这是美国现执行的反垄断方面的三个主要法律。1933年，为了保证反垄断法律的有效实施，美国司法部成立反垄断局(又称反托拉斯司)。现在，美国的市场反垄断已经深入到各行各业，没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是共同的公平的市场。这就有效减少了商业贿赂行为的发生。

(二)产权明晰机制

在西方发达国家，多数企业是私营性质，私营企业间开展经济活动收受贿赂损害自身利益，这对于私营企业主而言是不愿意看到的事。所以在这些国家，法律只是禁上行贿人向国有企业或是政府的工作人员行贿。如在日本，私有经济占主导地位。日本全国共有100万家企业，其中98％都是中小企业，且多为私营企业，其它则是国营企业和大企业。私营企业的所有者与经营者是同一主体，而国营企业、大企业所有者与经营者关系是分离的。通常情况下，私营企业同国营企业或大企业之间从事的经济活动容易产生商业贿赂问题，因为国营企业或大企业经营者所得到的贿赂是自己的，而给企业造成的损失是所有者的。而私营企业间的经济活动则不同，因为经营者与所有者是同一主体，经营者不会因能得到商业贿赂而损害属于自己的企业的利益。所以私营企业间的经济活动中出现商业贿赂的情况很少。

(三)公开招投标制度

集中采购、招标投标制度，可以解除政府对企业的行政管制，减少对经济的干预，让资源充分地市场化，从源头上断绝权钱交易的机会。如美国政府对于办公用品、军火、市政建设、公共服务等，都实行集中采购、招标投标制度。加拿大政府部门实行严格的公开招标制度，建立了电子招标系统，规定数额在25万以上加元的政府物资采购合同，必须按《北美自由贸易协议》的规定，通过电子招标系统向国内外符合条件的商家提供平等竟标机会。如果发现招标中有不公正的情况，无论是未中标者还是其他人，都可以提出质询或向法院起诉。日本大企业防范和制约商业贿赂的机制中，最主要的一条是实施严格的招投标制度。在日本，只要超过一定数量的建设工程或者采购项目均采用真实的招投标制度，企业的最高领导人不直接参与招标工作，具体的招标工作由具体部门组成的招标小组进行，还有人对招标小组有无违反招标程序进行检查监督，防止个别人在招标中营私舞弊，接受贿赂。如果企业发现工作人员利用工作之便接受贿赂，给企业造成损失，除了赔偿损失之外，有关人员还必须承担刑事责任。

(四)行业自律机制

西方发达国家，各行业基本上都有行业协会，通过行业协会的工作，形成了各个行业内部的自律机制。加拿大国内的不同职业部门都建立了各自的行业协会，如司法官协会、检察官协会、律师协会、警察协会等，各行业协会接受对本行业官员的投诉，对其调查，进行惩罚等。医药行业是个商业贿赂易发多发的特殊领域。德国不仅制定有《医生职业法》，而且有医学科学专业协会、联邦药物生产商协会等。这类协会于20*年制定了《企业同医疗机构及其员工间合作的刑事评估要点》，这是医药行业为避免单位或个人参与贿赂活动而制定的行规，宗旨是要保证建立医药企业和医疗机构以及医生间的健康合作关系。瑞典也有一些非官方的反腐败机构，如斯德哥尔摩的反贿赂事务所，就是由市商会、商人协会和工业协会联合建立的，负责监督、检举政府机关、公务人员及商人的不良行为，维护商业交换中的自由平等竞争原则，反对由贿赂引起的不公正行为。

(五)利益分割机制

或是说权力分散机制。权力如果过于集中，则易发腐败。比如开罚单的与收罚款的要分开，不能形成“一条龙”的情况。在德国、日本，医院药房只在病人住院期间向病人出售药物。病人出院后，就要拿医生的处方单到市场上的药店买药，而医生无权规定病人到哪家药店买药。因此，药店和医生之间几乎不可能发生行贿受贿行为。德国实行全民医疗保险制度，病人的医疗费和药费最终都由保险公司支付。如果医药公司向医院药房和市场药店行贿，势必会增加药品的成本，也就是说会增加保险公司的支付金额。因此，保险公司也对医生和药房具有强大的监督作用。

(六)金融监管机制

科学严密的金融监管机制可以有效地减少腐败行为的发生。西方发达国家普遍对银行和非银行金融机构，包括办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人，建立了全面的国内监督机构，包括验证客户身份、保存交易记录和报告可疑交易等，以便遏制并监测各种形式的洗钱。这种全面的监管机构，对于发现和预防商业贿赂很有益处。在美国，每个有经济活动的人都有一个社会保障号码。人们申请工作、支取工资、租房、赋税等，都要出示和登记这个号码。每个人都有一个银行账户，户主的每一笔收入、纳税、借贷、还款等情况都记录在案，包括业余兼职的报酬。在德国，每个人一生只能有一个银行账号，并且规定个人不能一次向银行存款超过5000欧元。法国为了遏制金融领域的贪污贿赂问题，规定超过1000欧元的交易，禁止用现金支付。即公司之间、公司与人个之间超过这个额度的交易，必须通过银行转账才能完成。这个制度限制了大额现金交易，可以有效地防止洗钱和贿赂，因为贿赂多是个人之间以现金交易形式完成的。

对我国建立防范商业贿赂机制的借鉴：

一是要严格执行已有或即将出台的防范机制。比如反垄断机制。近期，国务院常务会议原则通过了《中华人民共和国反垄断法(草案)》，将提请全国人大常委会审议。反垄断法律有“市场经济宪章”之称，严格执行这部法律对于完善我国市场经济体制，减少垄断性行业发生商业贿赂意义重大。再如2000年1月1日实施的《中华人民共和国招投标法》及20*年1月1日实施的《中华人民共和国政府采购法》是两部重要法律文件，但实施过程中存在一些问题，如：政府采购的范围模糊问题，实际是“财政性资金”的概念及范围模糊不清问题，由于理解不一致，一些属于政府采购范围的政府采购项目没有参加政府采购；竞争性谈判采购方式其程序、中标原则模糊不清，由于只做了原则性规定，各方对竞争性谈判采购方式的操作程序、评标标准、办法的理解和掌握各不相同，这成为供应商投诉的焦点，等等。对此，要认真研究国外反垄断、政府采购、招投标等机制是如何具体运作的，进一步完善、细化我们的制度规定，以便更具操作性，减少分歧、问题的出现。

二是研究建立符合市场规则的具有中国特色的防范机制。我国自1993年开始建立社会主义市场经济体制的时间不长，同时我国的国有企业，特别是国有大中型企业很多，掌握着大量自然资源和社会资源。对这类企业，要认真研究如何进一步加大政企分开力度，既保证国家对企业的控制权，又要想办法把企业经营者与所有者的利益一致以来，最大限度的减少收受贿赂损害企业利益的情况发生。针对我国工程建设、土地转让、融资贷款、产权交易、医药购销等领域商业贿赂频发的状况，要按照中央颁布的惩防体系《实施纲要》的要求，不断深化行政审批制度改革，深化财政、金融和投资体制改革等。应进一步加强行业自律，发挥行业协会的作用，由协会制定行业内部规范性措施。加强诚信体系建设，加强信息公开共享工作，加大行业黑名单、市场禁入等惩罚性措施的实施力度。（