婚约及其财产的处理

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婚约制度源远流长。及至近、现代，不少国家的民法典或婚姻家庭法典即均有关于婚约制度的规范。在对我国《婚姻法》进行全面修订的过程中，婚约制度再次引起人们的热烈讨论与广泛关注，不少专家学者都曾主张在新《婚姻法》中给予婚约制度以一席之地，以对其作出简要规定。然而现行的《婚姻法》却仍如1950年与1980年所先后颁布的两部《婚姻法》，对此付之阙如。与此同时，返观我国现实社会生活，尤其是在广大偏远的农村地区，不仅婚约存在的数量还相当可观，而且因此而引起的财产纠纷也不在少数。在此背景下，作为社会生活“调节器”的法律如果对此竟熟视无睹，缺乏应有的相应规定，不仅不利于人民法院对此类纠纷依法作出公正、合理的判决，从而影响当事人合法权益的保护，而且从根本上讲，也不利于社会主义市场经济条件下新型婚姻家庭关系的建立、巩固和发展。有鉴于此，笔者拟运用比较法的方法，在广泛参考借鉴各有关国家与地区成功立法例的基础上，对婚约制度，尤其是对因之而引起的财产纠纷法律问题的处理进行一番粗浅的探讨，以期能为我国法律实务界对此问题的进一步探讨起到一点抛砖引玉的作用。

一、婚约内涵的界定与婚约的订立

婚约，简而言之，是指男女双方当事人以将来结婚为目的而作的事先约定，婚约的成立一般又称订婚或定婚。

婚约不是婚姻契约，而是婚姻预约À。预约是与本约相对而言的。在民法中，根据订立契约（契约也即我们通常所习称的合同）是否有事先约定的关系而有预约与本约之分。所谓预约，是指当事人约定将来订立一定契约的契约，而于将来所订立的契约即是本约Á。在西文传统法律文化当中，婚姻一直被视为一种契约关系，而婚约即是男女双方约定于将来缔结婚姻，因而是一种婚姻预约。在我国，由于受传统文化要深蒂固的影响，人们不习惯于接受婚姻即契约的观念。但尽管如此，从其本质上讲，我们并不能否认婚姻为一种契约（不过为一种特殊契约）的性质。而且事实上，我国的相关立法也已认可了这一点，例如我国于1999年3月15日颁行的新的统一《合同法》便于总则部分将婚姻界定为“有关身份关系的协议”，而所谓“协议”，按照我国的立法规定并参考我国有关权威学者的学理解释，即是指“契约”Â。因此，作为“有关身份关系的协议”之一种的婚约的契约（预约）性质不容否认。当然，我们也应该清醒的认识到，作为身份关系契约的婚约，其与一般财产法上的契约之间还是存在着一些显著差别的。关于这一点，下文还将详加论及。

一般来说，婚约为不要式行为。婚约既可采书面形式，也可采口头形式。明示固然可以，特定情况下默示也无妨。在现实生活中，交换订婚戒指、举办订婚仪式或宴会、甚至在报纸上刊登订婚启事等，均可视为婚约的订立，即使在亲属或朋友面前自称为未婚夫妻，也可视为当事人之间已成立婚约关系。但婚约必须由男女当事人双方订立，因为婚约是“男女双方接受的婚姻诺言”Ã，依其性质，是不适用制度的。父母代订的婚约为无效，即使事后业经本人同意，也只能理解为系由男女双方当事人新订的婚约。另外，婚约当事人双方自然还必须达到法定的订婚年龄。至于具体的法定订婚年龄应为多少，各国与各地区的法律差异很大。在罗马法，只要男女双方当事人已满七岁即可，而依墨西哥民法的规定，男满16岁、女满14岁方可订婚。在我国台湾地区，“男未满17岁、女未满15岁者不得订立婚约”。我国现行法律即对婚约制度未有涉及，自然也不可能涉及订婚年龄问题。但有学者认为，不妨将法定订婚年龄规定为男21岁、女19岁，即比法定结婚年龄各低1岁。Ä笔者认为，若以男21岁、女19岁作为订婚年龄仍然偏高，因为订婚在性质上毕竟不同于结婚，在年龄上不妨从宽掌握，而且许多国家与地区也均是如此作法。依笔者之见，以成年年龄即18岁作为男女双方法定订婚年龄即可。最后，在婚约订立的过程中还应注意，婚约当事人间不应存在法定的婚姻障碍。因为婚约是对于将来婚姻的预约，那么作为婚约标的的婚姻必须合法。例如，禁婚亲属间所订立的婚约、有配偶而与他人订立的婚约等均为无效。

二、婚约的效力

婚约既为契约之一种，自应产生相应的法律效力。从婚约的历史沿革来看，盛行于古代社会的早期型婚约对当事人双方具有很强的法律约束力，如古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》便规定，在婚约订立后，女方之父便不得将其女嫁与他人。在罗马市民法当中，当事人间一旦订立婚约，即排队了其中任何一方与第三人再订婚约与结婚的可能性。在欧州中世纪的寺院法，在一方违反婚约时，甚至还赋予另一方以结婚诉权。在我国古代，定婚以后即发生婚姻的部分效力，婚约中男女双方及其主婚人均受其拘束，不得反悔，否则依律科刑，并得责令履行原约。一直到民国初年，北洋军阀政府的大理院还对婚约的效力问题作出过明确解释。及至近、现代的晚期型婚约，这一局面才得以改观，婚约的效力大大弱化。近、现代不少国家的法律均规定，婚约的履行以当事人双方自愿为前提，任何一方不得以任何方式对他方予以强迫，更不得基于婚约而提起结婚之诉。德国民法典第1297条即有此明文规定：不得基于婚约诉请结婚。由此可见，作为身份法的契约的婚约与作为一般财产法上的契约之间的最大区别即在于，前者不具有强制执行性，婚约成立后一方不履行时，对方不得诉请法院强制其履行。

但尽管如此，作为一种契约的婚约，它毕竟不可能完全等同于儿戏，当事人的合理预期应予保护。有鉴于此，不少国家与地区的立法例却又同时规定，一方无重大事由而解除婚约时，须对他方因此而造成的损失负赔偿责任。这一立法经验，我们在将来对相关法律作进一步修订时可予以借鉴。

三、婚约的解除及其损害赔偿责任

婚约的解除一般有当事人双方的协议解除（合意解除）与一方要求解除（片意解除）两种形式。不论是合意解除还是片意解除，在片意解除也不论当事人有无正当事由或有无过失，均发生身份法的效力，即双方当事人均自解约时起不受婚约拘束。Å但是否因此而产生损害赔偿责任，则不能一概而定，得视具体情况而为，分别处理。

婚约既然可以由当事人双方在意思表示一致的基础上自行订立，自然也可以根据双方的共同意志协议予以解除。在这种当事人双方合意解除的情况下，一般不发生损害赔偿责任，但可请求返还聘礼和其他赠与物。我国台湾地区民法第979条第一款即有此规定。但当事人另有约定的除外。当然，当事人间的约定不得违反公序良俗原则，也不得借订婚之名索取或诈骗财物。

另外，在片意解除的场合，如有正当事由或自己之所以解约纯粹系由对方过错行为所造成的，解约方一般也不承担损害赔偿责任。只有在当事人一方没有正当事由而解约或因自己的过错而解约的情况，当事人才往往承担损害赔偿责任。

根据有关国家的法律，这种损害赔偿，不仅包括财产上的损害赔偿，有时甚或还包括非财产上的损害赔偿，即精神损害赔偿。而所谓非财产损害上的赔偿，一般是指清白的女方在婚约期间与男婚约当事人发生同居或性关系，当男方无重大事由而解约，或女方因男方过错构成解约的事由，女方得请求赔偿相当之金额。此处所谓“相当之金额”，其实即指一定的慰抚金。德国、瑞士、墨西哥、秘鲁等国法律均有此规定。Æ我国台湾地区民法对此也有明文规定，即：“虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。”当然，该条之适用是以受害人不存在过错为前提的。

应当认为，上述有关国家与地区有立法对于保护女婚约当事人尤其是对于保护无过错的女婚约当事人的利益有着重要意义。而在我国，女婚约当事人一方一般并不享有此项损害赔偿请求权。对此有学者也认为，这种非道德行为系双方过错行为，女方不得依此享有经济上补偿的权利，而只主张通过道德上的教育手段来解决。Ç笔者认为，我国司法实践上的这种作法与有关学者的主张，不仅让无过错的女方当事人所受的精神上的损害无法得以抚慰，而且更重要的，是放纵了那些恶意当事人的不道德行为，尤其对那些借订婚之名而玩弄女性的少数当事人在客观上起到了一种鼓励作用。有鉴于此，我们应大胆吸收与借鉴德国与瑞士等国成功的立法经验。至于有学者甚至认为，当事人间即使因订婚而造成经济上的损失亦应自负其责、不得要求赔偿È。笔者不敢苟同。

四、因婚约的解除而引起的赠与和返还责任

关于赠与物物的返还问题，多数国家的立法例均认为，订婚时当事人双方交换的纪念品或互赠的礼物，在婚约解除时得依不当得利原则，请求他方予以返还，德国、瑞士、法国以及墨西哥等国即有此规定。É实际上，基于婚约所为的赠与是一种附解除条件的赠与，（11）它不同于一般的单纯以无偿转移产权为目的的赠与行为。在这种赠与中，其赠与行为是为了实现于将来一定时期成立婚姻关系，而一旦婚姻关系确定地不成立，则赠与契约即失其效力，当事人之间的法律关系自应恢复到婚约订立前的状态，即，所受领的赠与物因为丧失合法根据而应返还于赠与人。即使是第三人所为的赠与，一旦当事人间的婚姻关系未成立，也应允许其请求返还赠与物。对于这一点，无论是瑞士、德国的法律解释还是美国的判例，均无歧异。

当然，在赠与物的请求返还过程中，以下几个问题也值得我们进一步进行深入探讨，即：当事人一方死亡时的赠与物的返还责任、赠与的时间、以及请求权人是否须为无过错等等，以下笔者将依次加以论述。

对于第一个问题，各国法律的规定互为歧异根据德国民法典，对赠与物有疑义时，不得请求返还，无疑义时，方可请求返还。而依瑞士民法典的规定，在此情况下，赠与物一律不得请求返还。日本的作法与上述两国又有不同，即，除有特别规定的以外，推定有返还请求权。我国法律对此当然缺乏明文规定，不过，笔者倾向于以返还为原则。，因为，前文已述，基于婚约而为的赠与是一种附条件的赠与，赠与的目的在于将来成立婚姻关系，而一旦当事人一方死亡，条件便无法成就，赠与也便丧失了存在的基础与前提，在此情况下，赠与物自应允许另一方请求返还。公务员之家版权所有

关于赠的时间，是仅仅借订婚时的赠与，还是也包括婚约期间的一切赠与，甚或还包括订婚前的赠与。之所以得究明赠与的时间，是因为它关系到赠与物请求返还的法律适用问题。对于这个问题，各国的法律解释或判例也殊为不一。在瑞士，订婚时以及订婚前与新婚后为期待订婚或结婚所为的赠与均可请求返还。而依德国的法律解释，订婚时与婚约存续中的赠与可以请求返还，而订婚前的赠与则不得请求返还。美国的判例认为，订婚前和订婚时的赠与可请求返还，而订婚后的赠与一般不能请求返还。对此，笔者认为，不管是订婚前还是订婚时与订婚后，只要是基于订婚或结婚的目的而为的赠与，当事人均可请求返还，但对于难以确认的赠与，则以不返还为原则。

最后，当事人享有赠与物返还请求权是否须以其无过错为前提条件呢？根据瑞士民法的规定，不以过错作为衡量赠与物应否返还的标准，即当事人无论有无过错，对于已为的赠与均有权请求返还，除非当事人已抛弃请求权或出现因当事人一方死亡而使婚约消灭的情形。但依照德国的法律解释，当事人一方若有过错，对于已给付赠与物便会丧失返还请求权。笔者认为，对于赠与物的返还责任应当与损害赔偿分开考虑，不论当事人有无过错，也不论婚约的解除系由双方合意解除还是由一方片意解除，只要当事人间的婚姻确定的未成立，一方对于所为的赠与均有权请求另一方返还。当然，在一方要求解约的情形，若解约方因自己的过错而给他方造成财产上甚或非财产上损害的，应依法承担损害赔偿责任，但这是两个不同的问题，不能相互混淆或相互代替。