立法制度变迁的梳理与批判性思考
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一、引言
近年来，随着我国民主与法制建设不断推进，各级公安机关不断加强行政案件办案程序的规范化建设，严格依法行使调查措施，保证了办案质量，取得了一定成效，但是，一些在办案过程中必须采取的调查措施，在法律依据与规范方面却存在着严重缺失，造成很多民警办案缩手缩脚、惧怕被诉（告），或者胆大妄为、恣意行事、越权违法，群众对此反映也比较强烈。
为解决上述问题，2003年4月2日由公安部部长办公会议通过了《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称“程序规定”），于2004年1月1日起施行。该规章对公安机关办理治安案件中经常使用的传唤、检查、鉴定、收缴等行政调查措施作了比较详细、较为切合实际的规定，经过一年多的实施，取得了很大的成效，但实践也反映出一些立法与执法上存在的问题。[1]
备受媒体、公众关注的《治安管理处罚法》（草案）于2004年10月22日提交第十届全国人大常委会第十二次会议首次审议（有关草案以下简称“一审草案稿”），于2005年6月27日提请十届全国人大常委会第十六次会议进行第二次审议（有关草案以下简称“二审草案稿”），并于2005年8月28日由十届全国人大常委会第十七次会议表决通过，于2006年3月1日起实施（正式通过的法律以下简称“正式稿”）。其中在处罚的程序，包括调查措施等方面大量地吸收了“程序规定”的内容，在法规范的调整效果上与“程序规定”有着相当的重叠。
上述法律与规章彼此之间构成了上下位阶的层次性法律架构，而且有着制度上的延续和变革关系，其中任何一个细微、乃至宏观的变化都为基层公安机关所特别关注。本文将追寻历史沿革的足迹，对有关调查措施的立法制度变迁作初步的梳理和批判性思考，以期发现实践上反馈的问题到底解决得怎样，并提出进一步完善的方向。
二、传唤与流动人口问题
传唤是通知违反治安管理的人到指定地点接受询问的措施。“程序规定”在传唤措施的规定上，与《治安管理处罚条例》有关规定相比，最大的进步与发展，就是规定了“公安机关讯问查证的时间不得超过十二小时，但对案情复杂，违法行为依照法律规定适用行政拘留处罚的，经公安机关办案部门以上负责人批准，讯问查证的时间可以延长至二十四小时”、“不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人”（第48条）。其意义是区分治安案件情形，限定传唤时间；非因调查实质性问题之需要，禁止长时间限制相对人的人身自由。
但是，基层派出所、尤其是那些在旅游风景区、流动人口比较多的派出所不断遇到一些棘手问题：外来流动人口因为琐事打架斗殴，受害人的伤势鉴定在传唤的时间内出不来。传唤时间到了以后，如果派出所不放人，属于程序违法；如果放人，违法嫌疑人就会跑掉，受害人因赔偿无着、愤懑难平而不断上访、上告。之所以会产生上述问题，主要是因为：
第一，改革开放之后，随着市场经济的发展，人口流动加剧，原来的户籍制度对人的控制能力大为下降，公安机关对流动人口的信息情况的掌控也变弱，违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制，就很难再缉拿归案，或者调查成本极高。
第二，治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪，没有必要规定过多的强制措施。在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施，不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题。但是，正是由于前一个原因，就造成了公安机关事实上后续强制手段的不足，有些涉及流动人口作案的案件不好办。
怎么处理呢？在与基层民警的交流中发现，实践中采取的应对方法主要有三种：
一是让违法嫌疑人在当地找保人或者交保证金。当然，这是没有法律依据的。但这样做主要是为了应付将来违法嫌疑人跑了，受害人的赔偿费用能够有着落。
二是如果从现有伤势判断，很可能已经构成轻伤或者轻微伤，而且初步证据也表明行为人构成治安违法，就先行做出治安处罚裁决。等鉴定结果出来之后，如果原处罚过轻的，追加处罚。这种处理可能会冒一定风险，因为事实并非完全清楚，处罚决定很可能会被法院撤销，公安机关就可能要承担相应的行政赔偿责任。另外也可能对行为人的处罚过于严厉。
三是先采取盘查措施，待48小时结束后，再转为传唤措施，尽可能长时间拘禁违法嫌疑人，等待鉴定结果。这种做法明显不妥，盘查和传唤均为行政调查措施，具有同样的实效，但适用的对象和条件却是不同的，所以，不能够交替混用。[2]
我承认上述情况的确不好处理，没有有效的合法方法。公安机关可以考虑的对策是，由于伤害鉴定还没有出来，可以将治安责任的追究放一边，先解决当事人之间的民事责任问题。可以考虑让违法嫌疑人先拿出一笔钱，垫付受害人的医疗费。在确定数额上，可以适当考虑以后的赔偿问题。但要注意，这不是用行政裁决的方式来解决，而是用调解的方式、商量的方式来解决。由于违法嫌疑人在传唤之中对其治安责任的大小还有所顾忌，所以，上述调解活动一般可以奏效。这种处理方法和实践中的做法相比，效果是一样的，但可能更加合法。假如解除传唤之后，违法嫌疑人逃逸，无法追究其治安违法责任，受害人因此有意见，公安机关只能向受害人的解释，这是目前法律上的一个漏洞，是一个“硬伤”，只能等立法来完善。
对上述实践问题，《治安管理处罚法》“一审草案稿”的回应就是进一步拉长限制人身自由的时间，最长时间延长到36小时。但是，这却遭到了强烈的批评，认为调查措施过于严厉。因此，在“二审草案稿”中走了一个反向，进一步缩短传唤时间，一般不超过八小时，最长不超过12小时。对后一修改的妥当性我表示疑问，在目前基层派出所警力资源普遍不足、人口流动频繁、治安案件频发的情况下，强行缩短传唤时间，恐怕不仅无助于提高结案率，反而可能会大量出现违法超期询问办案等问题。“正式稿”中，最长询问时间又回复到原来的不超过24小时，但是，把一般治安案件的询问时间缩短到8小时之内。这样的修改实际上非但没有解决上述实践上早已存在的问题，而且使得基层办理一般治安案件的难度加大。假如警力配置和工作机制不能有相应的调整，恐怕对基层办案无异于“雪上加霜”。当然，这只是根据以往的经验推导出的结论。上述改动实际效益究竟如何，还有待实践的进一步检验。
从基层派出所对传唤时间不够的反映中，实际上折射出一个很重要的问题，就是在现阶段立法中，对流动人口违法问题应当给予特别的关注，要规定一些切实有效的制度。比如，对不吐露真实身份、地址的违法嫌疑人加重处罚；要求寻找当地的保人；以及拘留与罚款的转换易科，[3]等等，以缓解实践中遇到的因人口流动而引起的诸多执法难题。当然，这些问题的根本解决还在于尽快建立有效的个人信息控制制度，以及全国共享的信息平台。
三、现场检查的批准程序
“程序规定”刻意地在第67条第1款和第2款中分别使用了“场所”和“单位”，这意味着，一般情况下，对现场检查分成两种情况：
一是正常情况下检查，要先经过批准，取得检查证。
二是紧急情况下，必要的时候可以先检查后办手续。但是，对公民的住宅，不管是情况紧急与否，都必须先办手续，后检查。之所以如此，很可能是为了控制警察权对公民私生活的过分干预，防止警察权过于膨胀，侵犯公民的合法权益。
但是，我却对这样的规定持有异议。比如，现在、贩毒吸毒越来越隐秘，多是在住宅或者租赁的住房中实施。如果接到举报，情况属实而且紧急，来不及办理检查手续，警察是否就不能去检查？
从西方国家的经验看，控制警察对现场的检查权，主要是通过法院批准手续，而不是限制检查的对象，并且，仍然容许警察在紧急情况下先行实施检查、后补办手续。比如，日本最高法院在判例中确立了一个基本原则，即行政调查程序如与刑事程序有实质性联系，且有直接行使强制力的情形，必须有法官所发令状方可进行。但同时也认为，《警察官职务执行法》虽也授权警察有行使实力进入他人土地、建筑物或车船的权力，但因其属于“即时强制”，而有其急迫性之要求，故不须有法官之令状。[4]美国法院在Camara案的判决意见中指出，虽然找出可供个案裁决遵循的可行性准则是一件很困难的事，多年以来法官对此也意见分歧，但是我们一向坚持的总的原则就是，除开几类经过细心推敲界定的特定案件之外，未经相对人同意，任何对其私人财产的检查都是不合理的，除非已经取得了有效的检查令。[5]
所以，在我看来，“程序规定”第67条第1款和第2款之中刻意区别“单位”和“场所”，以此将公民住宅排除在紧急检查之外，这种立法处理的合理性似乎不大，说服力似乎不很强。我也赞成要控制警察权的滥用，特别是发生了像“夫妻看黄碟”之类的案子以后，这方面的问题的确备受公众和媒体的关注，异常敏感。但是，我们似乎没有必要因噎废食，甚至不允许警察在紧急情况下进入公民的住宅检查，可以转换一种思路，通过加强办案部门负责人的责任，以及要求要有较为充分的、合理的理由，来控制警察检查权的滥用。从我国的实践经验看，再辅之以公安机关内部的执法监督，其控权效果也相当不错。不见得一定要采取像上述西方的法院控权模式。
令人遗憾的是，《治安管理处罚法》两次审议草案稿对现场检查的规定，非但没有改进，反而比“程序规定”倒退了一步。从“一审草案稿”第34条、“二审草案稿”第85条的规定看，不仅公民住宅、而且其他场所，不管情况是否紧急，只要是检查，就必须先办理有关手续。这样的规定在实践中恐怕是不可行的。在“正式稿”中旋即予以纠正，第87条增加第2款规定：“对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查，但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”但是，这仅仅是恢复了“程序规定”的水准，没有再往前进一步。
四、轻微伤与鉴定
《治安管理处罚条例》第22条（一）规定：“殴打他人，造成轻微伤害的”，“处以15日以下拘留、200元以下罚款或者警告”。地方公安机关在执行上述条款时必然会遇到轻微伤的衡量判断标准以及如何确认等问题。为此，公安部在《关于如何认定轻微伤害问题的批复》（2001年7月6日，公复字（2001）13号）中进一步解释道：“在实践中，认定‘轻微伤害''''，除应当有被害人的陈述、侵害人供述及证人证言等证据外，同时还必须有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定。对人体轻微伤害的鉴定，可以参考全国刑事技术标准化技术委员会制定的推荐性公共安全行业标准《人体轻微伤害的鉴定》（GA/T146－1996）。”实践上在执行上述规定时感到困难重重。
首先，是可行性问题。由于公安机关的法医数量有限，而殴打他人案件在治安案件中又占据了很大一部分比例，据某市区的统计，2001年全区处理的各类违反治安管理行为人3228人，因殴打他人被拘留、罚款的有938人。占1/3强。据说，像这样的比例在全国是具有一定的普遍性的。这么多的殴打他人案件，如果都要法医鉴定，不可能。另一方面，在偏远的农村，要为一件轻微伤害案件专门跑到县城医院做鉴定，也不很现实。受害人认为自己已经受到违法侵害，报案之后派出所却要求他自己花钱到县城去做鉴定，“不公道”，坚决拒绝去做鉴定。所以，有些案件就不了了之，违法嫌疑人得不到应有的惩罚，受害人对公安机关不满意。
其次，什么算是轻微伤害？标准不明确。比如，两人因为琐事争吵，一人打了另外一个人一个耳光，在脸上留下几个红指印，算不算轻微伤害？如果殴打他人几拳，但在身上没有留下痕迹，也没有造成皮下软组织挫伤，算不算轻微伤害？特别是后一种情况，如果不算，实践中对这种违法行为进行处罚就失去了法律依据，这种行为就会因为得不到法律追究而变成“合法”，或者至少是法律能够容忍。那么，社会治安秩序还怎么维护？受害人怎么可能对公安机关满意？
所以，有些公安机关在执行时就采取了变通的做法，对于明显属于轻微伤的，只要受害人就近到乡镇诊所做个诊断，有条件的派出所再给受害人拍照存档，就可以直接认定构成轻微伤，做出治安行政处罚裁定。
然而，上述实践问题还没有得到彻底解决，“程序规定”第71条第2款又规定：“对人身伤害的鉴定应当由法医或者县级以上医院进行。”那么，这是不是又重申了上述行政解释的要求？对此，实践部门的同志十分关注。
我认为，轻微伤害不见得都必须按照“程序规定”第71条第2款做伤害鉴定，必须做鉴定的情况是：（1）伤害的程度介于轻伤和轻微伤害之间，涉及到是按照刑事案件处理还是行政案件处理的时候。特别是根据以往执法经验，有些伤势暂时不明显，但结果可能会很严重，比如，击打耳根部位，可能会造成耳膜穿孔，为慎重起见，就要鉴定。（2）对违法嫌疑人要处以拘留的；（3）在关系到民事赔偿责任有无、大小上，加害人对伤势程度有异议的。理由是：
第一，治安管理处罚从警告、罚款到拘留，跨度非常大，适用的容纳性很大。对于一般的殴打行为，完全可以用警告或者低额罚款来解决。如果对适用警告的殴打他人行为，也必须有县级以上医疗单位的伤情诊断证明或者法医鉴定，不符合成本与效益的要求，导致公安机关和相对人追究该种轻微的违法行为的成本过高。
第二，《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对《治安管理处罚条例》第22条（一）的适用不能不结合上述规定。因此，轻微伤害的程度只是适用第22条（一）的一个考虑情节，在量罚上还必须考虑案件的起因、实施手段、社会危害等其他情节，没有必要过分纠缠在鉴定伤害程度上。即使要求人身伤害鉴定，鉴定结论对量罚有时也不起决定作用。
第三，对一般的明显的轻微伤害，比如，打了几拳或者煽了几个耳光，身体相应部位留下红印，到县级以上医院或者农村卫生院诊断，结论也只会是红肿，皮下软组织挫伤，双方当事人对伤势也没有异议，那么，是不是一定要到县级以上的医院诊断？我觉得没有必要，由农村或者乡镇卫生院出具诊断证明就可以了，公安机关也可以拍照或者录像连同上述诊断证明留档，作为证据。否则，实践上的确存在着上述困难，不好解决。
上述问题产生的根源，在我看来，仍然是在立法上。《刑法》第234条、第235条使用的是“故意或过失伤害罪”，《治安管理处罚条例》第22条（一）为刻意区别于刑法，使用了“殴打他人”，还加上后果必须是“造成轻微伤害的”。公安机关执法质量考评中，也要求在治安行政案件的案由上必须写明“殴打他人”，如果办案民警写成“伤害”，就要扣分。
其实，从理论上讲，这种区别是没有必要的，因为在治安管理违法行为中有相当的比例是与刑法上的犯罪相衔接的，只是违法程度与社会危害性不同。我们曾经对《治安管理处罚法》“一审草案稿”与刑法之间做过比较统计，结果是，治安违法行为共158种（这里没有将《治安管理处罚法》第75条2款规定的殴打他人的三种加重情节作为独立行为统计），其中与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为有91种，占57.59﹪；与刑事犯罪无对应关系的治安违法行为有67种，占42.41﹪。对于那些与刑事犯罪有对应关系的治安违法行为，根本没有必要另外构造一个术语。以伤害为例，情节、后果严重的，就是“伤害罪”；轻微的就是“伤害行为”。这是其一。其二，上述刻意造出的“殴打他人”实际还不如“伤害”科学、周延，比如办案民警经常询问的：对于实践中发生的用开水泼撒他人的行为，能否处罚？该行为严格地讲不算“殴打”，但却构成伤害。可是，要按照《治安管理处罚条例》第22条（一）来处罚，依据上的确有些牵强。
从《治安管理处罚法》的头两次审议草案稿看，对上述反映的立法缺陷虽然有所改进，在“殴打他人”之后，增加了“或者以其他方式故意伤害他人的”（见“一审草案稿”第75条、“二审草案稿”第41条），在概念上比《治安管理处罚条例》第22条（一）更加周延，但可惜的是，在下列款项的加重处罚之规定中却没有继续坚持，仍然还只是使用“殴打他人”，使得概念不能始终保持一致。而且，“殴打”只是伤害的一种手段，在法条中似乎没有必要予以特别强调规定。另外，删去了“造成轻微伤的”要求，使实践中存在的上述鉴定问题得到一定缓解，但是，问题依然存在。鉴定问题是无法完全回避的。立法上不规定清楚，实践上怎么操作？在“正式稿”中，第43条在第2款中统一使用了“殴打、伤害”，保持了概念的一致性，但上述其他问题仍然没有得到解决。
让我更加关注的是法院的审判态度。假如法院对上述问题没有很好的体认，强行要求伤害案件都必须有鉴定结论，那么，对于公安机关办理此类案件无异于“雪上加霜”。
五、没收还是收缴
对违法所得和非法财物，到底是适用收缴，还是适用没收处罚？实践部门的同志在执法时也感到比较困惑，无所适从。上述问题的产生实际上根源于立法分歧。
《行政处罚法》第8条（三）规定“没收违法所得、没收非法财物”是一种行政处罚。然而，在《治安管理处罚条例》第6条规定的处罚种类中却没有这个处罚，而是在第7条中把“没收违反治安管理所得的财物、查获的违禁品、违反治安管理使用的本人所有的工具”作为一种强制措施。这种处理是和刑法一脉相承的。
刑法上也有没收财产的刑罚，但是，根据第59条之规定，没收的标的是犯罪分子的合法财产。对于犯罪分子违法所得、违禁品、违法工具是通过刑事上的强制措施来处理的。
在《公安机关办理行政案件程序规定（征求意见稿）》的专家立法论证会上，还专门就这个问题征求专家意见，咨询“征求意见稿中对于违法所得的财物、违法活动所使用的工具以及违禁品规定”收缴“的措施，这一规定是否合适？”最后落实到这部规章上就是采取“收缴”的措施，没有作为一种行政处罚来处理。
对于“程序规定”的上述处理，我认为是妥当的。实际上把没收违法所得、没收非法财物作为一种行政处罚，有悖行政处罚的本质特征。行政处罚是通过对违法行为人的合法权利进行限制、剥夺，或者科加额外的义务，使其感到痛楚，来达到制裁违法行为人的目的。而违法所得、非法财物本身就意味着违法行为人对这些财物没有合法的所有权，比如，偷来的手表，现在将其没收，能对违法行为人产生什么痛楚？根本达不到制裁的效果。在我看来，《行政处罚法》第8条（三）之规定是有问题的，原本就不应该把违法所得和非法财物作为没收处罚的对象，而应该规定没收处罚的对象是违法行为人的合法财物。
《治安管理处罚法》“一审草案稿”与《行政处罚法》一样，在第7条中规定了“没收违法所得、没收非法财物”的处罚种类，但是，在第52条中又规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收、收缴的违法所得、非法财物中的现金上缴国库；依法没收、收缴的物品应当公开拍卖或者变卖，所得款项上缴国库。”这里冒出的“收缴”在草案的其他地方却都没有规定，这不免有唐突之感，而且“收缴”与“没收”的区别何在也让人困惑。“二审草案稿”第9条在治安处罚种类的列举中取消了没收违法所得、没收非法财物，增加第11条规定：“办理治安案件所查获的、赌具、淫秽物品，吸食、注射的用具以及其他违禁品，一律收缴、销毁。直接用于违反治安管理行为、属于本人所有的工具，按照规定收缴。违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人；没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”“正式稿”第11条延续了这样的规定。我不禁要为这种正本清源的规定而击节。
六、简单的结语
通过上述简单的梳理和批判性思考，我们不难发现，对于上述实践中反映出来的问题，在“程序规定”和《治安管理处罚法》中有些解决了，有些尚未。这多少让人有些遗憾。但是尽管如此，有些问题还是可以通过立法与行政解释、行政政策等方法来弥补、解决，比如，鉴定问题，完全可以由公安部通过规范性文件的方式进一步明确适用的具体情形。通过追逐上述立法规定变迁的足迹，我们还是为我国公安法制建设近年来的长足进步而感到由衷的高兴。
中文摘要通过对有关治安管理上的几种调查措施的立法制度变迁作初步的梳理，并予以批判性思考，发现有些实践问题在《治安管理处罚法》中得到了解决，但有些尚未。希望能够通过立法与行政解释、行政政策等方法来进一步弥补、解决。
AbstractThisarticlediscussesthedevelopmentsorproblemsoflegislationoninvestigativemeasuresadoptedbythepoliceinadministrativecase,bycomparingtherelevantprovisionsoftheProceduresonAdministrativeCasesDealtwithbyPoliceandthePublicOrderLaw.
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★中国人民公安大学教授，法学博士。本文发表在《行政法学研究》2006年第3期。
[1]参见，余凌云：《公安机关办理行政案件程序规定若干问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版。
[2]参见，余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第224～225页。
[3]易科制度或者转换制度，是我一直鼓吹的一种制度。在我看来，引入这种制度能够有效缓解当前执法中对流动人员违法的制裁效率问题，也就是说，如果流动人口作案，被处以罚款，却无力缴纳，那么就可以按照一定的比例转换为拘留来执行，人身罚总归比财产罚在执行上受制约的程度要小。另一方面，对那些下岗工人和生活极其贫困的人员来说，在缴纳不起罚款时，允许其选择执行拘留，或许是一种更加人性化的执法方式。当然，转换制度是有适用条件的，以防止出现有钱人违法之后以缴纳罚款来替代拘留。也有学者指出，这种制度可能会增加国家的执法成本，我不否认这一点，建设和维持拘留场所是需要费用与投入的，这时就变成一个立法政策选择问题——是节约执法成本、否定转换制度？还是更多地考虑执法的效益与实效性、保证处罚能够落到实处？
[4]参见，刘宗德：《日本行政调查制度之研究》，载于《政大法学评论》第52期。
[5]Cf.KennethCulpDavis&RichardJ.Pierce,AdministrativeLawTreatise,VolumeI,Little,BrownandCompany,1994,p.145.
