浅谈民事执行程序中的诸多问题

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强制执行权的本质

对强制执行权本质属性的解读，历来就有颇多争议。一种观点认为，强制执行权具有确定性、主动性、单方性、命令性和强制性的特征，因而具有行政权的属性；一种观点认为，从我国现行强制执行法律规定的理论基础不难推导出，强制执行权是司法权的一种；还有一种观点认为，强制执行权不能独立存在，审判机关的裁判不是司法权行使的全部内容，完整的司法权行使还应当包括后面的强制执行，裁判加执行才构成一个完整司法权的行使过程。同理，行政处罚也不是行政权行使的全部内容，必须加上强制执行才构成一个完整行政权的行使过程。

对上述三种解读，笔者都不能认同。首先，强制执行权虽然在很多方面类似行政权的一般属性，但强制执行权所依托的是以国家名义出现的强制力，这就与来源于国家组织机构本身的权力有着明显的区别，换言之，强制执行权来源于国家的强制力，而行政权则来源于宪法框架下行政机关本身的权力，其本身权力的行使也必须依靠强制执行权来保障，显然，强制执行权不具有行政权的性质；其次，强制执行不是解决争议的行为，而是就当事人之间明确的权利义务关系所实施的实现权利人权利的行为。加之引起强制执行的并不仅仅只是审判权为核心的民事诉讼，还来自于诸如仲裁、公证债权文书、行政处罚决定等等，因此，将强制执行权简单的划入司法审判权的范畴，难免有失偏颇，同时也为执行实践带来很多无法用现行法律规定来解决的一些有悖法理的问题；第三，由于历史的原因，我们的国家权力结构并不是依据西方“三权分立”理论建立起来的，因此，我国从来都没有清晰的界定出立法权、行政权、司法权的权域范围，脱离这个现实基础，谈强制执行权的本质属性到底是行政权、司法权（审判权）是毫无意义的；最后，对强制执行权本质属性的解读，不能离开其赖以存在的社会制度、经济基础、法律传统和文化渊源，在一国强制执行权可能属于司法权的范畴，在他国可能则属于行政权的范畴。而在我国，法律文化受到历史传统的深刻影响，强制执行权也当然有着符合这一影响因素的多重属性。我国现在还处于发展阶段，法律体系的发展和完善也在其中。因此，相信随着执行实践的逐步积累和发展，强制执行权的本质属性必将还原到其本来面目。就目前而言，无论是不是以司法权为依托，强制执行权的客观存在是勿庸置疑的事实。既然强制执行权是客观存在的，就应有相应的程序规范予以调整。而现有的将强制执行权规定到民事诉讼体系里的模式，已经愈来愈让全国法院的执行工作失去统一的尺度和标准，一些地方上执行工作的混乱几乎已到无以复加的地步。在这种形势下，一部统一的、以强制执行权为核心内容的、规范强制执行行为的强制执行法的出台，是我们所急切期待的！

加重被执行人的责任问题

按照我国民事诉讼法执行篇的规定，被执行人不自动履行生效判决确定的义务，须由权利人在规定期限内向法院申请强制执行，而法院在立案后须先行向被执行人发出执行通知书，只有在当被执行人依然没有按照执行通知书指定的履行期间自动履行义务的时候，才能向其实施强制执行措施。很显然，这样的规定实际上混淆了被执行人在执行程序开始后其首先应当承担的先不履行生效裁判的程序责任和其后应承担的实体义务之间的区别，从而在包括被执行人在内的公民、法人和其他组织中形成了一种生效民事裁判文书的强制执行效力被淡化的潜意识，直接导致自动履行既判义务的案例数量少之又少，得不到自动履行被迫启动强制执行程序的执行案件数量逐年提高，这是导致目前“执行难”问题出现的不可忽视的重要因素，而事实上，我们在讨论研究和解决“执行难”问题的时候，对这一因素却往往被忽视。

在目前的执行实践中，进入执行程序后采取强制执行措施前，必须依照民事诉讼法的规定向被执行人发出执行通知书，在被执行人依然未按该通知书重新确定的期间履行义务时，执行程序才在实质上予以启动。现行执行规范的这一规定，严重忽视了强制执行权从性质上不同于审判权的程序要求，背离了强制执行权为维护公权信赖而存在的意义，在执行实践中起到了极为消极的作用。具体表现在：一、被执行人所承担的实体义务及履行方式已为判决书所确定，被执行人在诉讼阶段已通过宣判、上诉期等权利保障机制充分了解到其所应履行义务的内容和履行方式，再在此基础上设定执行通知书制度实无必要；二、在执行通知书中通常又都重新为被执行人设定有三至七日不等或更长的自动履行期间，而义务履行期间在生效民事判决书中又有明确规定，这样规定实际上延长了被执行人自动履行义务的期间，无异于更改了判决确定的内容，有悖法理；三、在我国目前信用体系尚不发达的阶段，被执行人在执行通知书送达后，往往不是积极准备如何履行生效裁判确定的义务，而是想方设法的逃避责任的承担，不是以各种方式转移财产就是一走了之让权利人和执行法院无从寻找。无形中，执行不能的风险已悄然不公平的转移于权利人。由此可见，当初设定在采取强制执行措施前向被执行人送达执行通知书的制度，虽然有利于保障被执行人在不自动履行义务时可能被采取强制执行措施的知情权，但却忽视了被执行人在强制执行程序中的先违法责任和先履行判决义务的本质属性。不仅脱离现实基础，事实上还程度不同的助长了被执行人被动履行义务的风气，极不利于执行工作效率的提高。

因此，我们期待强制执行法能对这一制度有个新的安排。如，规定生效判决确定的自动履行期届满前，被确定负有履行义务的被执行人如不能自动履行，应主动向有执行管辖权的法院报告不能自动履行义务的原因，并如实陈述自己的财产状况；执行法院应根据不同情况对被执行人作出某些限制，如被执行人不得进行高额消费；在境外有居留权的被执行人未经许可不得离境等等；对有履行能力而自身无法执行（如不动产的评估、拍卖）的被执行人，依法发出执行令状，进入强制执行程序；而对既不自动履行生效判决，又不主动向法院报告的被执行人，可首先根据其藐视法律行为情节的轻重程度施以经济上的和人身上的处罚；情节严重构成犯罪的，依照刑法追究被执行人的刑事责任。

异议审查和诉的问题

在我国执行程序的司法实践中，执行异议有着广义和狭义的理解。广义理解的执行异议应该包括案外人对执行法院所采取的执行措施、针对的执行标的物存在不同意见，继而为保护自己的合法权益向执行法院提出，从而中断执行措施的意思表示。但根据我国《民事诉讼法》第二百零八条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行，发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理”；最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第257条规定：“民事诉讼法第二百零八条规定的中止执行应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产，不应中止执行。异议理由不成立的，通知驳回”；以及最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》从第70条到75条的规定，可以看出，从立法和司法层面还是倾向于对执行异议作狭义的理解，即执行异议应当是指，在执行过程中，没有参加执行程序的案外人对执行对象提出了不同意见，并主张全部或部分权利的意思表示。

上述对执行异议作出规定的若干司法解释，虽然基本勾勒出执行异议及其审查程序的轮廓，但并没有从法理的层面上对异议审查作出符合法律逻辑的解释，甚至在某些具体操作细节的规定上自相矛盾。这就必然要求在执行实践中不断进行总结，在将来的强制执行法中进行完善。

按照现行执行立法和司法解释的规定，执行异议一旦提出执行法院必须对其进行审查。认为异议不成立的，裁定予以驳回；异议成立的则要区别情况处理。提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中的该项内容中止执行；执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

但在执行实践中我们不可回避这样一些规定尚很模糊的问题。执行异议由执行法院的哪一个机构进行审查？这种审查是程序性的还是具有实体内容的？如果涉及实体内容，相对方如对这种涉及实体内容的裁定不服，其权利如何救济？这些问题，实际上又回到了文前所述及的司法审判权与执行权的关系问题。而上述司法解释和立法均未直接提及，执行实践中，不同法院的做法又往往不同，执行异议审查的结果也结局各异。最终，这种不统一的执行实践极大的损害了人民法院的司法权威。

首先，在现行法律的框架内，执行异议的审查应由执行机构负责。根据《民事诉讼法》第二百零九条的规定，“执行工作由执行员进行”。而执行异议是在执行程序中提出，当然应当由执行机构的执行法官负责审查，这一点应无疑义；

第二，审查的内容只能是程序性的。我国民事诉讼法之所以将执行程序作为一篇写进来，究其立法本意，无疑是将民事强制执行程序作为民事诉讼审判程序的延续，认为民事法律关系虽经裁判，但只要当事人没有实现生效裁判所重新分配的民事权利，则围绕这一民事法律关系的诉讼程序就尚未完结，而应由民事强制执行程序继续进行。而执行程序是程序法的范畴，在这一范畴中出现的执行异议当然也只能是程序性的，尽管这些异议的核心带有极大的实体权利的色彩，如对不动产主张所有权等。因而，对这些异议进行审查也只能进行程序性审查。这种程序性审查的重点在于判别异议人提出的异议是否符合法定形式、异议理由是否有基本事实根据、是否有基本的证据等等；

第三，异议人提出的异议理由成立的，应由负责审查的执行组织作出对执行异议标的物中止执行的裁定，同时在裁定中告知异议人在一定期间内向有管辖权的人民法院提出确权之诉。异议人在限定期限内不起诉的，视为中止执行的情形消失，继续执行原标的物。笔者建议作出这种安排的根据和理由是：

1.按照执行异议的狭义理解，案外人通常情况下是对作为被执行财产的特定物提出异议，主张全部或部分的权利。如果异议理由成立，案外人的主张将得到支持，同时将根据法院的裁定取回异议标的物，那么其所根据的裁定将对案外人和申请执行人、被执行人产生约束力，并将对抗不特定的第三人。而受其约束的的申请执行人和被执行人如果对裁定不服却没有任何救济渠道，因为执行程序中的裁定不得上诉；另一方面，根据物权法定原则，物权的享有须依法律创设之，对物权发生争议则必须通过确权之诉的诉讼程序予以解决，而执行异议的本质就在于对被执行财产的权属存在争议，对这样的争议仅通过执行程序以裁定方式来确定，既不严肃也有悖于法理。

2.虽然一些地方法院将带有浓厚行政色彩的听证制度引入异议审查之中，并在执行实践的改革中倡导执行决策权与执行实施权相分离的做法，在执行机构内设立两个部门，一个部门负责从事发出强制执行的裁定、审查执行异议、变更或追加被执行人等具有“决策”性质的执行工作；另一部门则单纯的实施执行措施。但毕竟听证程序不是审判程序，执行组织不是审判组织，不同组织依据不同程序作出的裁判结果的效力则截然不同。一旦“执行法院对案外人的异议处理存在错误，按照现有执行程序，只能按照执行监督程序处办理，而执行监督缺乏公开、严格、当事人对抗的程序性保障”。如果不将异议审查中所涉及到的实体权利的争议纳入到诉的范畴之内，那么，当初为了保护案外人合法权益而设置救济渠道的异议审查制度，必定将因漠视诉权的存在而走向权利保护的反面！

3.参照国外立法例，案外人认为自身的财产受到强制执行，通常都以异议之诉的形式提出阻却法院强制执行的抗辩。如《德国诉讼法》第771条第1款规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻却让与的权利时，可以向实施强制执行的地区法院提起异议之诉”。而《瑞士联邦债务执行与破产法》在第106条至109条的规定，由执行机构——“执行事务局”直接审查第三人提出的异议；如果异议被提出抗辩，则第三人对异议抗辩人有权向受诉法院提起确权之诉；又如《日本民事执行法》第38条规定，“对强制执行的目的物拥有所有权及其他妨碍目的物转让或移交的权利的第三人，为了请求对债权人的该强制执行的不许可，可以提起第三人异议之诉”。从我国民事强制执行的司法实践和执行机构的设置情况考量，瑞士对异议审查的制度安排最宜为我国所借鉴。

对共有财产的执行问题

通常情况，我们在执行实践中所采取执行措施的对象只是单一所有权结构下的财产、权利。而事实上，很多财产却是以复合所有权形态存在的，比如说，夫妻共有财产、基于合伙所积累的尚未分割的财产等等。应当指出，这里所说的复合所有权并不是说在某种物上有多个所有权存在，而是就此物而言的一个所有权上，有多数、多种主体共同享有权利，传统民法上称之为“共有”。基于共有关系存在的财产，被执行人对该共有财产所享有的权益或份额因为具备价值利益的一般属性，在执行实践中通常都将此类财产赋予法律意义上的可执行性。但是，对这类共有财产中被执行人的权利或份额能否在执行程序直接执行以及如何执行，现行民事诉讼法律、执行程序的司法解释都没有明确规定，不可避免的造成不同的法院以及同一法院的不同执行法官对此问题有着不同的理解，当然也就形成不同的处理结果。有的法院遇到执行共有财产的案件时将其置之一边，长期不问；有的法院则要求申请执行人另行提供财产线索；有的法院干脆不执行此类财产；而有的法院则直接评估、拍卖共有财产。总之，在执行此类财产中，在适用法律上存在着诸多困惑。笔者愿借本文篇幅的一角作些浅薄的思考。

被执行人在共有财产中所享有的权利和份额，能否在执行程序中予以强制执行。共有财产与其他财产一样都是被执行人所享有的财产，二者从本质上讲并无不同。但是共有财产是多个权利人所共同享有，因此，笔者认为执行程序中可以对共有财产进行强制执行，但也应有必要的限制和区分。

在我国，共有关系分为按份共有和共同共有两类，但并未明确规定那种情况下属于共同共有，哪种情况下属于按份共有。在司法实践当中一般将夫妻共有财产、基于合伙产生的共有财产和基于共同继承形成的共有财产划为共同共有之列，其他共有均属按份共有。根据我国民法通则及有关司法解释的规定，按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务；按份共有人有权要求将自己的份额出让或者转让；共同共有关系存续期间，共同共有人不能对共同共有的财产确定份额；只有在共同共有关系终止，共同共有财产分割后，才能确定各共有人的份额。据此，按份共有与共同共有的最大区别表现在：按份共有的各共有人因对共有物按一定份额享有所有权，各共有人可以随时请求分割该共有物并自由处分自有部分；而共同共有的各共有人在共有关系存续期间虽然就共有财产而言也存在应有部分，但并不明确和具体，同时还受到共同共有关系目的的约束而不得自由处分。共同共有的发生以各共有人之间存在共同共有关系为前提，在共同共有关系存续期间，各共有人既不得请求分割共有物，同时也请求让与共有物；若各共有人擅自划分份额、处分共同共有财产的，一般应认定无效。根据这一原则，我们在执行共有财产的过程中，应当注意：

1.对共有财产执行顺序的限制。人民法院的对共有财产实施的强制执行体现了国家权力对私权的干预，但这种干预应当建立在作为被执行人的共有人拒不履行判决义务的这样一种违法性的基础之上，并且无其他财产可供执行。否则不应对被执行人与他人基于共同共有关系形成的共有财产进行强制执行。但是，此限制不应适用于基于按份共有形成的共有财产；

2.按照共有关系的类型区别对待。对于按份共有财产，执行法院可以就被执行人根据协议或约定享有的份额直接采取强制执行措施变现偿债。而对于共同共有的被执行财产则要复杂的多。首先，如对共有财产采取强制执行措施，必须先行告知除被执行人之外的其他共有人，如其他各共有人对执行法院采取强制执行措施均无异议，并对变现所得的分配数额达成一致，执行法院可以迳行执行该共有财产；其次，如其他各共有人对法院强制执行共有财产提出不同意见，执行法院不得就该共有财产采取强制执行措施，而应当立即裁定中止执行程序，责令被执行人提出分割共有财产的诉讼；如被执行人怠于行使请求分割共有物的诉讼权利，申请执行人可依据合同法第73条的规定，向有管辖权的法院提起代位权诉讼，要求分割共有财产。执行法院在被执行人取得或申请执行人代位取得了共有财产的确定份额或者补偿资金后，执行法院即可依法恢复执行程序，对被执行人取得共有财产的确定份额或补偿资金予以强制执行。