间接受贿罪几个问题的探讨

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间接受贿理论上也称为斡旋受贿罪，“间接受贿”一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中，而1997年现行刑法第三百八十八条明确规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人，谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”正式将间接受贿以法律条文形式规定下来。与刑法第三百八十五条规定的直接受贿不同的是，间接受贿成立受贿罪有三个特点：一是行为主体利用的是“本人职权或者地位形成的便利条件”，是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋利；二是无论是索取还是收受财物成立受贿罪，都以“为请托人谋取利益”为要件；三是为请托人谋取的利益必须是不正当的利益，为请托人谋取正当利益的间接受贿不构成犯罪。由于在司法实践中间接受贿案相对较少，理论探讨不多，随着新刑法的实施，如何理解与适用第三百八十八条，存在着一些分歧。笔者就该条的理解与适用问题，谈点粗浅的认识。

一、间接受贿人是否可以为第三人谋取不正当利益

间接受贿行为人索取或收受请托人财物，必须为请托人谋取不正当利益，这就出现了一个问题：假如请托人不是为本人而是为第三人利益向间接受贿行为人行贿请托，也就是说，间接受贿人不是为请托人谋取不正当利益，而是为第三人谋取不正当利益，其行为是否还构成受贿罪﹖否定意见认为，应该严格按照条文的规定来理解，刑法第三百八十八条从谋取不正当利益和受贿两方面都限于请托人，那么间接受贿人只能是为请托人谋取不正当利益，而刑法第三百八十五条关于受贿罪规定的是为他人谋取利益，“他人”的范围很明显宽于请托人，可以是请托人也可以是第三人，所以，三百八十八条的请托人只限于其本人。

笔者认为间接受贿应当包括为第三人谋取利益，理由如下：1、刑法第三百八十八条与第三百八十五条的规定不同，不能理解为间接受贿人只能为请托人谋取不正当利益，原因在于对于间接受贿来说，行贿人实际上是要托间接受贿人帮忙，影响其他国家工作人员为其谋利，所以刑法第三百八十八条规定为请托人。请托人完全有可能是为第三人利益而请托，而在一般受贿行为中，行为人可以直接通过自己的职务之便，为行贿人解决问题，就不存在请托的问题，所以刑法第三百八十五条就将之规定为为他人谋取利益。2、司法实践表明，请托人往往不是为本人的利益行贿，而是为第三人利益行贿，如甲正在服刑，朋友乙为帮其减刑，向丙行贿，要求帮忙，丙答应后，利用其职位影响，要求丁帮忙，最后，丁用不正当手段给甲减刑。假如间接受贿人不能为第三人谋取利益，那么上例中丙的行为就得不到处罚，但这种为第三人利益行贿的行为是非常普遍的，只有将刑法第三百八十八条理解为可以为第三人谋取利益，才能更好打击间接受贿行为。3、从其他罪的司法理论来看，也有相类似的观点，如侵占罪，刑法第二百七十条表述为非法占为己有，但刑法理论一般认为非法占为己有包括为第三人所有，其他如盗窃、贪污等罪都有类似的观点，所以，将刑法第三百八十八条理解为可以为第三人谋取利益并不会与刑法的规定相悖。

二、如何理解间接受贿的便利条件

间接受贿的一个明显特点就是利用本人的职权或者地位形成的便利条件，便利条件是指由于本人的职权或者地位，形成了对其他国家工作人员的制约或影响，这是成立间接受贿行为的前提和基础。然而，怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”？其范围如何界定？法条本身并未作出明确规定。事实上，由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂，法律也不可能对其作出具体、明确的规定。一般理论认为这种制约或者影响存在于纵向的上下级之间或者横向的平级之间。制约或者影响表明了职权之间的关系。“制约”对人的作用比较直接，即职权之间是纵向的关系，一职权对另一职权具有直接的威胁；而“影响”对人的作用是间接的、潜在的，表明职权之间是横向的关系，一职权对另一职权不具有直接的威胁，其威胁是间接的。笔者认为，对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解，应当特别注意以下两点：

第一，不能忽略间接受贿行为的实质考察。间接受贿虽然与一般受贿在行为方式上有所不同，但在实质上具有同一性，即都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。这是分析间接受贿行为的基础前提。间接受贿行为对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯，具体表现为行为人超越了自身权限范围，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，并以此索取或者收受请托人财物。

第二，不能混淆其与刑法第三百八十五条规定的“利用职务上的便利”内涵的界限。一般受贿与间接受贿最本质的差异在于：在一般受贿中，该国家工作人员对其他国家工作人员具有直接的制约关系，他们之间一般体现为上下级关系。因为，虽然从表面上看，下级一方在当时也有抉择的意志自由，但是我们认为，当这种抉择直接影响到一个人的基本生活环境时，他的意志其实并非是完全自由的。如行署副专员给县委书记打电话、要求县委书记为请托人谋取正当利益，行署副专员尽管不是负责该行署的全面工作，但作为县委书记的上级领导，其对县委书记实际上具有直接的制约关系，所以应认定为直接受贿。而在间接受贿关系中，该国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约关系。虽然两者之间也有一定的约束关系，但其程度要轻得多，用“影响”来表达其义可能更为恰当。这种“影响”关系主要表现为要求方与被要求方不处于同一职权部门，两者的职责范围不具有直接的上下级关系，其他国家工作人员若不依该国家工作人员的要求实行职务行为，对其以后的工作、协作可能会带来一些不利影响，但这些“不利”还只是可能的、潜在的，被要求的一方有完全的意志选择自由。多数情况下，要求方和被要求方都是具有一定身份地位的国家工作人员，而且尽管两者间的职务不是纵向的隶属关系，但具有横向的高低级别之分。当然，也不排除同级国家工作人员之间的影响关系。

三、对不正当利益的理解

99年《最高人民检察院关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》在附则中规定：“本规定中有关贿赂罪案中的‘不正当利益’，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。

但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。笔者认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。

四、公司企业人员受贿罪是否包含间接受贿

刑法第一百六十三条规定了公司企业人员受贿罪，并无关于间接受贿的条款，是否可比照刑法第三百八十八条关于间接受贿的规定，认为公司企业人员受贿罪包含间接受贿的行为﹖一种意见认为，公司企业人员受贿罪应包含间接受贿的行为，公司企业人员受贿罪与受贿罪的区别主要是主体的不同，在客观行为方面基本一致，公司企业人员受贿在旧刑法中属于受贿罪，在公司法之后才分解出来成为新罪，而且，间接受贿也是利用了本人的职权，虽然只是间接的作用，但还是可以理解为利用了本人职权的便利。

另一种意见认为，法无明文规定不为罪，既然刑法没有在公司企业人员受贿罪中规定间接受贿的行为，公司企业人员受贿罪就不包含间接受贿行为。在旧刑法实施过程中，全国人大常委会在1988年《关于惩治贪污贿赂的补充规定》扩大了受贿罪的主体，其中亦包括公司企业人员，而在1989年两高针对该《补充规定》司法解释，规定间接受贿行为以受贿论处，但将其主体限定为国家工作人员，新刑法实施后，明文规定国家工作人员间接受贿以受贿论处，由此可见，无论新刑法还是旧刑法，都排除了公司企业人员间接受贿构成犯罪。所以，公司企业人员受贿罪不包含间接受贿。

笔者认为第二种意见符合刑法的规定，刑法的规定体现重视国家工作人员的职务廉洁性。