放弃重复侵害行为性质辩析

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放弃重复侵害行为是指行为人使用一次即足以达到预期的犯罪结果的工具或方法实施了侵害行为，因意志以外的原因，预期的犯罪结果没有发生在有立时实施同种性质的侵害的可能时，自动停止该种侵害行为，因而使预期的犯罪结果没有发生的情况。

笔者认为放弃重复侵害行为应属于犯罪中止而非犯罪未遂。首先在我国报应刑论的观点逐渐被教育刑论所替代，刑罚的目的在于教育、改造犯罪人而非单纯惩罚犯罪人而使其痛苦。如果犯罪人自动放弃了犯罪，应属自动改过自新的表现，对其施行教育已属不必要，故而把自动放弃重复侵害行为作为犯罪中止对待符合犯罪中止规定的旨趣，也符合刑事政策的需要；

其次把放弃重复侵害行为作为犯罪未遂来看待在实施中也遇到难题，犯罪人持枪杀人，发射一枪未中，为一犯罪未遂，又发射一枪未中，又为一犯罪未遂，依次类推，犯罪人基于一个杀人故意，实施多次射击行为，构成多个犯罪未遂，这样势必与我国刑法的犯罪构成理论冲突，而且极易造成罚不当罪的情况，破坏刑法的基本原则。

第三，基于放弃重复侵害行为的统一性。即对可能重复的侵害行为的放弃，是发生在犯罪实行未了的过程中，而不是在犯罪行为已被迫停止的未遂状态。我认为犯罪的实行行为都是由一系列前后联系的多种具体动作或数个单独行为组成的，它是一个连续的完整的过程。在这个过程中，连续具体动作可能是各不相同的，也可能是一致的，如杀人案中，用刀砍人数下，又如开枪射击多次，因此，犯罪行为是否实行终了，不应是指犯罪活动中的某个或某些具体行为的或动作，而应是指某种罪的犯罪构成完备所要求的犯罪活动的整体。由于行为人对重复侵害行为的放弃是自动而不是被迫的，因而主客观情况的结合，自然构成了犯罪中止的构成要件，犯罪中止成立。

第四，在重复侵害行为的放弃情况下，行为人是自动放弃而非被迫放弃，如果是被迫放弃，自然构成了犯罪未遂的情况，但这时也就不能称之为重复侵害行为的放弃了。如果把第一枪与整个犯罪活动的全过程割裂开来看，第一次未射中目标，未达到犯罪目的，这确实是行为人意志以外的原因所致，是违背犯罪人的本意的，仅就第一枪而言已无法中止，更谈不上自动中止问题。但从犯罪的全过程考察，犯罪行为的实行并未完结，行为人意志外的原因仅仅导致第一枪未能射中目标而不是阻止了整个犯罪活动的继续进行。行为人在整个犯罪过程中，在客观上仍然可以继续犯罪而且主观上对继续犯罪有控制力有认识的情况下，出于本意放弃了本来可以继续实施的犯罪行为，从而表现出他放弃犯罪的自动性。这种自动性，说明行为人犯罪的意志因素发生了质的变化，从希望完成犯罪变成不希望完成犯罪，因此，这时犯罪没有完成，犯罪结果没有发生，就不能说犯罪人是犯罪未遂。因为在犯罪未遂的情况下，行为人的犯罪行为虽然停止下来，但这种停止是被迫的，是违背行为人的犯罪意志的，而且行为人在此时也并未放弃自己的犯罪意志，犯罪结果没有发生，犯罪未能完成，在主观方面，是犯罪人完成犯罪的意图没有得逞。犯罪停止的自动与否，是犯罪中止与犯罪未遂的最本质的区别，也是犯罪中止与犯罪未遂相比二者的犯罪的社会危害性及所体现出来的行为人的人身危险性显著不同的根本原因，放弃重复侵害行为以其放弃犯罪的自动性符合了犯罪中止最本质的条件，而与犯罪未遂中的犯罪分子意志以外的原因即被迫放弃犯罪不相符。

第五，在外国刑法中，由于犯罪中止属于犯罪未遂的一种，因此也无理由引起中止与未遂的争论，便对“出于己意”的中止未遂与障碍未遂在对犯罪人的性格评价上是有差别的，适用的刑显然也存在着差别。由此推及我国刑法对重复侵害行为的放弃的传统观念即作为犯罪未遂对待，对司法实施和鼓励犯罪分子悔过自新也是不利的。在犯罪分子射击第一枪未中目标，即使自动停止下来也是犯罪未遂，这样，两个犯罪人都是射击第一枪未中目的，一个自动放弃了犯罪行为的继续实施，另一个则继续射击还未中的，或者被制止，结果两人都成立犯罪未遂，这就不能体现出他们两人主观上的本质区别。这样就不利于贯彻关于犯罪中止与犯罪未遂的立法精神，不利于贯彻罪刑相适应的刑法基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策，不利于有效地打击犯罪中的阻止犯罪。

综上所述，放弃重复侵害行为一方面具备了犯罪中止的全部条件，另一方面不符合犯罪未遂的条件，从主客观统一上看，它不符合犯罪未遂要求，由于犯罪分子意志以外的原因而未完成犯罪这一重要特征，因而它不是实行终了的犯罪未遂，而是未实行终了的犯罪中止。