渎职罪中的立法缺憾

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现行刑法关于渎职罪的概念是指“国家机关工作人员利用职务上的便利，滥用职权或者不尽职责，妨害国家机关的正常活动，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为”。它同1979年刑法第八章渎职罪相比，无论是在结构上还是在内容上都作了重大改动，具体表现在删除和移出了某些条文。如删除1979年刑法第192条关于国家工作人员犯本章之罪，情节轻微的，可以由主管部门酌情予以行政处分的非刑事规定，把185条规定的贿赂罪，189条规定的虐待被监管人罪，191条规定的妨害邮电通信罪，分别编入现行刑法第八章贪污贿赂罪和第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪中。渎职罪一章还更新和增加了32种新的罪名。其中有的是从通过对1979年刑法修改而来，如故意、过失泄露国家秘密罪；有的是人大常委会某些补充规定中已有规定，如徇私舞弊不征、少征税款罪；有的是在单行刑事法律中已有规定，但是“依照”或者“比照”玩忽职守罪和徇私舞弊罪定罪处罚；另外就是这次刑法修订重新规定了罪名，如滥用职权罪等。新刑法还对国家工作人员重新进行了界定，凡是1979年刑法和刑法修订前的单行刑事法律规定的，本类罪的犯罪主体为“国家工作人员”的均修改为“国家机关工作人员”。

虽说修订后的刑法在重新调整刑罚结构，废除过时的罪名，增设新罪名，改进立法技术，重组刑法体系上作出重大贡献，但也有不尽如人意之处，即渎职罪主体限定在国家机关工作人员上。这种规定虽然突出了打击重点，但也严重地遗漏了犯罪，使一些虽不具有国家机关工作人员身份，但却依法行使国家职权的人，利用职务之便滥用职权或者不尽职责，妨害国家职权的正常行使，造成损失的行为得不到刑法上的追究。

渎职犯罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。所谓国家机关工作人员是指在各级国家权力机关、行政机关、司法机关、军队中依法从事公务的人员。侵犯的客体是国家机关的正常活动，但是现实生活中，有些虽使国家机关的正常职能遭到破坏，公共财产、国家和人民利益受到损害的行为，却能逃避法律的制裁。原因是他们虽然行使国家职权，但却不具备国家机关工作人员资格，他们是法律，法规授权的组织中的工作人员。

法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权，而行使特定行政职能的非国家机关组织，它有三个特点：

第一，法律、法规授权的组织虽然是非国家机关组织，它不同于行政机关，不具有国家机关的地位，但是它们在行使法律、法规所授职权时，享有国家权利和承担行政法律责任。

第二，法律、法规授权的组织行使的是特定的行政职权，而非一般行政职权。所谓“特定职权”即仅限于相应法律、法规明确规定的某项具体国家职权或具体事项，其范围通常是有限的、很窄的，但也是国家职权。

第三。法律、法规授权的组织某职权的来源是具体的法律、法规所授予，而非行政组织所授予。

法律、法规授权的组织的范围较为广泛，如社会组织、团体，基层群众性自治组织，行政机关在行使行政职能，司法机关在行使司法职能时委托的有关技术性检验、鉴定机构等。被授权组织在行使法律、法规所授职权时，享有与行政机关即国家机关相同的行政地位，其组织中的工作人员也必然享有国家机关工作人员的职能身份。但是这些人利用职务之便的渎职违法行为，却因主体具备国家机关工作人员身份，而得不到法律的追究，法律在这一领域出现了真空。在刑事法律规范中，虽然依照法律、法规授权的组织中的工作人员，在行使国家职权过程中，利用职务上的便利，滥用职权或不尽职责，妨害国家职能的正常行使，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为不构成渎职罪，但是相关的法律、法规规定了法律、法规授权的组织在行使国家行政职权时应当承担法律责任、刑事责任，这与刑法典中渎职罪的规定相违背，这无疑是《刑法》中的一个立法缺憾。

所以笔者呼吁立法机关应完善刑法第八章渎职罪第367条一般性规定，增加“法律、法规授权的组织中的工作人员在履行国家职务过程中，滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应追究刑事责任”的规定。