法理学论文范文精选

本文作者：石伟作者单位：西南政法大学

实践主导模式转向的具体图景

实践主导模式转向的具体图景很大程度上是对30年法理学研究的某个侧面的展开，换言之，是对法理学研究本身以及其背后的知识格局的一种“另眼旁观”。此处“侧面”实为研究思维的“转向”，即从理论主导模式向实践主导模式的转向。如上所述，这个转向分为两个层次。大体看来，两个层次转向具体呈现在研究内容、研究主体、研究方法等方面。

(一)研究内容

实践主导模式的第一层次转向表现在整体从政治附庸下的法理学转向独立的法理学，也即从“国家与法的理论”(国家与法权的理论)转向“法学基础理论”(法的一般理论)终至“法理学”。在法理学研究的基本范畴流变上，可以清晰地反映出这一点。法律的本质问题是法理学最核心的范畴。法律的统治阶级意志论在新中国开国之初的50年代初正式形成［36］38。在改革开放之前，一直占据着主流地位。然而，周凤举发表于《法学研究》1980年第1期的《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》一文，开启了一场广泛而持久的关于法律本质的讨论，“这场讨论几乎贯穿了整个80年代”［36］45。法理学界的知名教授几乎都参与了这场论争。周凤举、陈守一、郭道晖、李步云、周永坤、张恒山等对法律本质在于统治阶级意志的观点进行了深入地批判，主要从以下几个方面展开论证:第一，法不是阶级社会的特有现象;第二，对《共产党宣言》中著名论断的曲解和误读才得出了法的阶级意志论;第三，法的社会性高于法的阶级性;第四，用法的本质的非阶级性反对法的统治阶级意志性;第五，法的统治阶级意志论不适用于社会主义社会［36］46－59。孙国华、刘瀚、吴大英、郭宇昭等针对上述质疑作了相应的批驳，通过修正以阶级斗争为纲的理念指导下的统治阶级意志论，以求继续延续这种理论的说服力。他们主张:第一，原始社会没有法律;第二，法只能反映统治阶级的意志;第三，法的阶级性与法的社会性相互渗透，不能以社会性对抗阶级性;第四，法的阶级意志论与物质制约性的相结合才体现法的全面本质;第五，社会主义法依然适用法的阶级意志论［36］60－68。经过激烈的争论，多数学者认为，法的本质是多层次的、多方面的。法的初级本质是统治阶级意志，深层本质是社会物质生活条件。法除了是统治阶级的意志，具有阶级性之外，还是社会管理的手段，具有社会性。从法律本质内容上看，学界完成了从法律单一阶级意志性到阶级性与社会性统一的认识转变。同时，法律本质范畴在学术意义上实现了凸显，从阶级斗争政治视野下的法律本质认识中解脱出来，脱离了意识形态支配的政治路径，回归到了改革开放背景下的法治实践①的视野中。换言之，新时期广泛的立法、司法等领域的法治实践支配了法理学科在对法律本质进行研究时所必要的思维转向。无疑，这构成了实践主导模式第一层次转向的一个侧影。与法律本质的讨论类似，法律平等问题同样是在改革开放初始便成为争论的焦点。李步云发表在1978年12月6日《人民日报》上“坚持公民在法律上一律平等”一文，揭开了对1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大讨论序幕。这场讨论集中在以下几个问题:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主体范围是什么;第三，“法律面前人人平等”与“平等的权利与义务”的关系如何［36］112－130。经过激烈争论，大多数学者接受了所有公民“适用法律平等”的观点，但是对“立法平等”仍持否定态度。这种局限与对法律本质的认识有关，彼时正处于上世纪70年代末80年代初，法律的阶级性仍支配着法理学的整个认识路径。因此，争论还没有结束。在1992年邓小平南巡讲话后，新一轮的法律平等争论开始了。以江平教授等为首的一批学者结合市场经济理论论证了“立法平等”之于法理学的重要价值。由此，完整的法律平等理论才得以最终确立。在整个理论流变过程中，从“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我们可以看到政治意识形态的束缚，也可以看到学界为摆脱政治束缚、贴近具体实践所作的努力。同样不可忽视的是，法律平等理论在实践中接受了持续的检验，不断调整，最终形成了适合当下实践的理论。①无疑，此为实践主导模式第一层次转向的另一个侧影。几乎在同一时期，人治与法治问题、民主与法制问题、司法独立问题、法律与政策问题、法律本位论问题也在激烈地争论着。与前两个法理学具体范畴相似的是，它们都经历了从政治意识形态中摆脱的过程，都试图与改革开放背景下法治实践相贴合。无疑，它们也构成了实践主导模式第一层次转向的侧影。总的看来，在上世纪70年代末至90年代中期，基本范畴流变投射出的一幅幅侧影生动地将实践主导模式第一层次转向清晰地凸现出来。政治附庸下的法理学转向了独立的法理学，法理学彻底从“国家与法的理论”中得到解脱，完成了整体上与实践剥离到契合的转向，证成了自身的独立正当性。②自此，中国法理学“站起来了”!从政治中解救出的法理学“上路”了。与此不同的是，接下来的实践主导模式的第二层次转向则相对没有那么热闹，并没有在轰轰烈烈的大讨论中完成转向，只是“静悄悄”地完成了转身。在研究内容上，实践主导模式的第二层次转向表现为一元宏观转向多元微观。在前述第一层次转向中，有个不可忽视的现象———法理学的整体思维变迁。既然是整体，话语主题就注定是宏观和抽象的，比如法律本质、法律平等、人治与法治、民主与法制、司法独立、法律与政策、法律本位等等。可以看出，这些都是法理学研究偏重于社会或国家全局性的“大词”，其背后显现了知识生产在摆脱政治意识形态束缚所选取的惯有路径。但是，在对这些“大词”进行相对细致的论争之时，“法理学具体如何研究”成为摆在彼时学界人士面前的根本性问题。在这种背景下，实践主导模式的第二层次转向拉开了它的序幕。“大问题”在很长一段时间内没有被触及。③相对而言，关涉法律本身的带有很强实践性的微观性问题被学界摆在了显要的位置。法社会学、民间法、法制现代化、法律与全球化、法律方法等等具体范畴成为了研究的热点。以法社会学论文的知识生产趋势为例④，如下图:如图所示，法律社会学的知识生产趋势是总体上升的。如果对民间法、法律方法等做知识生产的统计，我们可以大概总结出同样的趋势。因此，在某种意义上，这种趋势说明实践性的多元微观研究已经成了法理学内的显学。与此相比的是，“大问题”的式微。一方显赫，一方式微，放在法理学的知识生产格局内，就构成了一元宏观到多元微观的转向。

(二)研究主体

本文作者：刘青山作者单位：中国石油大学胜利学院

提高对法理学重要性的认识

法理学是法学的基础和核心，法理学“通过捕捉和表达所处时代的法的精神、理念，为当时的法律体系、法学体系的建立寻求思想基石，或者为法律制度和法学的变革提供精神推动力量”［3］63。这说明法理学对法学学生来说，既提供专业基础知识，又培养法学价值观念。如果没有法理学基础知识的学习，部门法的学习势必举步维艰；而缺乏现代法律精神和法律思维的法科毕业生会欠缺法律信仰和法律思辨的能力，即使其从事法律工作也至多是个法律操作者，对待社会法律问题不能把握其深层次的价值观念，体现不出法律工作者的法治情怀，往往被媒体或权力所左右，最终不是把法律作为信仰而只是作为一种谋生的职业。诚如美国联邦最高法院前大法官弗兰克指出的那样，出任司法高位者，必须具有哲学家、历史学家和先知的素质［3］19。而法学本科新生刚刚从高中进入大学，对于法律是什么的问题刚刚开始接触，他们的法律意识往往比较简单、浅薄，需要教师去进行启蒙，为一张白纸画上基本的框架，法理学作为专业基础课就是要解决这些问题。成功的法理学教学可以为他们灌输基本的法治理念，培养法治信仰和职业法律精神，塑造理想的职业人格。这样就能及早确立学生的职业意识，明确学习方向，同时完善学生的人格，培养其理性、坚毅、热爱自由、维护正义的职业特质。不成功的法理学教育，则是缺乏价值支撑的应试教育，将有趣的法学教育变成了枯燥的法条机械记忆，因此，应提升对法理学的重视，真正保证法理学的核心地位，在课时、师资和教研方面凸显其重要性。

编写独立学院适用的法理学教材

针对目前独立学院法理学教材比较混乱的情况，独立学院应明确人才培养的目标，统一规划法学专业本科教材，因为法理学是大一新生最先接触的一门课，教材的好坏直接影响学生对法学的印象和学习法律的兴趣。适用于独立学院的法理学教材，至少应符合以下两点：首先，作为独立学院法科学生使用的法理学教材，应当有针对性地对独立学院法学专业的学生进行量身定做，要通过教材改变学生那种以为法理学知识枯燥、空洞、无用、低级、远离生活、不着边际的错误印象。这就需要教材编写者既要吸收鲜活的法律社会学研究和深刻的法哲学成果，完整、准确地展示法理学的真实面貌，让教材所传授的知识是权威的、经典的和有实践意义的；其次，鉴于独立学院学生的层次与母体学校以及高职高专有别，教材要深浅适度，既要完成法理学的使命，向学生传授基本的法学理论知识，又要避免理论过于复杂和难以理解，同时要突出实用，对相关的社会现实法律问题有所体现，增强教材的现实性和趣味性。为达到这种效果，应用于独立学院的法理学教材可以考虑多增加法律历史典故、法学家介绍、法理学经典案例和法律故事，并做到教材能够和社会热点事件问题结合、和法学专业学生的就业实际结合，因为法学专业涉及到的是社会问题，而社会问题来自于社会现实，只有理论能够为社会实践服务，才能增强学生学习的兴趣和积极性。

法理学课程分两段教学

【摘要】

在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在公法和私法研究领域扮演着重要的角色，在法理学领域更蕴涵着深厚的意蕴。本文将从多角度切入对契约做以法理分析

在现代法治国家中，契约的观念已非常深入人心。从私法的角度来说，契约以当事人私性的合意为基础和灵魂，保障交易秩序，促进商品生产，在促进民商事交往和市场经济正常、有序和理性的运作过程中扮演着异常重要且不可替代的角色。从公法的角度而言，在西方法治文明的国家，在“任何人只能受到基于其自身同意而产生的义务的约束”或“公民的同意是国家权力的唯一正当来源”等观念盛行自由主义社会中，作为国家根本法的宪法甚至一切法律制度——至少从理念的层面上——都是公民与国家经过博弈和妥协的理性谈判而订立的社会契约。在当今的高度现代化社会中，作为现代社会高度文明的理念和制度产物，契约在法理学领域蕴涵着太多的意蕴。本文将从19世纪英国闻名的古代法制史学家、英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世纪伟大的著作《古代法》提出的“从身份到契约”、美国闻名的伦理学学家、哲学家和法理学家约翰•罗尔斯的“无知之幕”理论、当代中国闻名的社会学家费孝通在《乡土中国》等著作中提出的“熟人社会与生疏人社会”理论多视角地对契约做以法理分析，并以经济学的成本收益理论为交叉学科的背景更加理性地丰满这一分析的路径。不当之处，还请大家批评、指正。

（一）

“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。

英国历史法学派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各国古代法律制度演变规律的历史过程后，在其19世纪伟大的著作《古代法》中提出：“迄今为止的进步社会活动，乃是一个从身份到契约的运动”。在社会的现实关系中，身份是一个固定的状态，一个个人在社会利益关系网络中的位置完全取决于他的身份，他的后天的性格、聪明、努力等一切禀赋都不能改变这样的特定状态。每个个人的一切社会活动都严格地受到家庭网络和群体关系的束缚。随着人类文明进程的不断推进，这种状态逐渐让一种基于契约的社会制度取代，这种社会制度以个体性的自由、权利、义务和责任为主要特征。因此一个社会文明的标致之一则是无拘束的、自由的和自决的个人作为社会的基本单元。【1】我个人认为，“从身份到契约”的历史最为鲜活和生动地展现于近代意义宪法的产生的历史之中。契约的关系最早形成于英国早期的分封制：在封建社会时期的欧洲，深受古罗马制定中保护关系和田庄制度的影响，普遍实行以赏赐和持有采邑为基础的封主和封臣制度，封建的国王为答谢其臣属在战时提供骑兵参展及日后能取得财政上的来源，在将土地赐给或封给其臣属的同时，往往颁发一种叫做“特许状”（Charter）的证实文书，赋予世俗贵族或教会贵族在其领地之内享有不受国王人的管辖之权。【2】就这样，尽管封住和封臣的地位并不平等，一种法律契约的关系就形成了。至少，权利和义务是双向的。即使是最高统治者国王也不能以违反契约的方式命令封臣绝对服从。在《英国的法律与习惯》一书中，13世纪的王室法庭法官布莱克顿（LordBrecton）指出：“国王必须服从上帝与法律，因为法律造就了国王。”就这样，一旦和国王发生冲突，英国贵族总是试图用法律高于国王的理论来限制王权。【3】由此可见，契约作为一种代表了私性意志的社会制度使人类从基于身份而既定的社会利益网络关系中摆脱出来实现个人的自由。

本文作者：靳英桃作者单位：河南检察职业学院

法理学现有教学模式的弊端

与应用法学不同，法理学作为理论法学，其所阐述的各种范畴、原理的可操作性并不强，它们往往需要借助于应用法学的具体化之后才能用于解决现实法律问题。因此，不具备应用法学知识的大一学生经常会对法理学的内容感到困惑，法理学较强的理论性和抽象性成为制约教学效果的一大瓶颈。而目前在具体的教学过程中，法理学教师普遍采用的教学方法是传统的讲义式教学法，即教师一个人在唱“独角戏”，这种讲授方法很难向学生传递大量的法学理论信息，往往使整个课程流于形式化，使整个法理学教学陷入“教师讲得口干舌燥，学生听得头昏脑涨”，“空洞”且“晦涩难懂”的怪圈，师生之间缺乏互动，教学双方缺少热情，教学效果很难得到保证。在课后，也甚少有课外作业，考试也多以选择、判断、简答、论述的形式出现。这种刻板的教学方法，使学生被动接受、机械记忆，不利于法学思维的培养和法律方法的形成，难以实现法学教学目的，其弊端显而易见。因此，要缓解法理学教学中所面临的抽象与具体、一般的理论与现实的法律问题间的矛盾关系，就应对目前传统的、单一的教学模式进行改革，采用多元化、复合式教学模式，使教学方法与教学内容相协调，以适应法学教育的总体目标。

构建法理学的多元化教学模式

(一)由以“教”为中心向以“学”为中心转变

我国的法学教育总体上是以教师为模式，即以“教”为中心设计的，教育目的、内容、方法都主要体现教育者的意愿与偏好，这种模式下培养出的是一批批符合社会期望的标准“法律人”。而随着高校的扩招，法学教育与法律职业相脱节，高职法学教育培养的人才进入司法机关，成为“法律人”的可能性很小，另外，根据现有政策，我国的高职院校所招收的普通高考生往往是普通本科院校和高等专科学校招生任务完成后剩下的学生，相比之下，这些学生的知识基础相对较差，理论功底比较薄弱。因此，高职法学教育应有自己的特殊教学模式，不能机械地模仿法学本科教育的模式，忽视高职学生人文社会科学基础普遍较差、学习能力较低的事实，教师应尊重学生的意志和愿望，从以“教”为中心的教育模式向以“学”为中心的模式转换，并尽可能帮助他们为实现自己的人生设想做好准备。这样，学生自己关于未来的设想受到重视，由被动的学变为主动地学，能更好地激发学生的学习兴趣，真正实现教学的目的。

本文作者：叶竹盛作者单位：香港中文大学

理论空间

对于立法未能在法理学研究中获得应有的地位，处于不同法律传统之下的法学学者有不同理解。一般而言，“立法”一词有两种含义，一是指立法结果，即制定法;二是指立法过程。主导立法过程、决定立法结果的是立法者。成文法国家当然承认制定法的正当性，制定法处于法律教义学、法律解释的核心位置，从这个意义上讲，不能说成文法国家没有“立法法理学”。但在温特根斯看来，立法法理学还意味着对“立法过程”和“立法者”进行研究，应回溯至“前立法阶段”。［1］(P．3)而在普通法国家，相较普通法而言，制定法处于从属地位，不仅是立法过程，立法结果也常常被法律界忽略。［6］(P．383)美国盛行一种观念:由于立法是不讲原则的政治过程的产物，“立法总是使法律变得更糟，法官的任务就在于尽可能将这种干预的危害限制在最狭窄的范围内”［3］(P．887)，因此大概可以用“不屑”来表示普通法国家法学学者和法官对立法的态度。由此，有意思的是，柯恩以及其他美国法学学者在为立法开辟法理学空间的时候，一方面寻找立法过程中“稳定的因素”或是“审慎的成分”作为理性研究的基础，另一方面则攻击自诩为中立、理性的司法过程，以期打破“不屑”的傲慢态度。［3］(P．887)［6］(P．384)一个多世纪之前，庞德便指出，法院对制定法的不信任感是出于“心胸狭窄”，这种状况在工业时代是“不幸且危险的”。［6］(P．385)纽约大学法学院教授杰瑞米•沃尔德伦就曾尝试树立制定法在美国普通法版图之下的“尊严”。在《立法的尊严》一书中，他试图通过改造和强调思考立法的新方式，以使得立法成为一种“高贵的治理模式和值得尊重的法律渊源”。［8］换言之，即建立制定法的正当性。制定法在大陆法系国家是主要乃至唯一的法律渊源，并不存在正当性问题。如果说阻碍美国的立法法理学研究的似乎主要是一种“不屑”的情绪，欧洲的情况则有更深刻的思想根源。在温特根斯看来，立法之所以被屏蔽在法学家视野之外，恰恰是因为制定法的正当性被自然法或者立法主权轻易涵盖了。自然法学认为立法是对自然法知识的运用，体现了自然法原则;实证法学则认为立法是立法者的决定。在这两种观点之下，对立法做法理学研究都没有理论空间，因为此时的法律是绝对的，要么是自然法原则的体现，要么是立法者的决定，没有好坏之分，因此没有讨论的必要性和可能性。［1］(P．10)温特根斯认为，立法法理学应当能够为我们提供判断立法好坏的标准。［1］(P．10)在前两种情况下，这不可能实现。温特根斯将讨论的语境设定为自由民主国家，其立法者的合法性基础是民主⑥。［1］(P．15)在这样的政体中，其法律体系的形式合法化仅仅取决于主权立法者的存在这一事实。［1］(P．11)主权概念取代自然法成为了实证法合法化的基础。［1］(P．12)实证法时代盛行的一个法律思想是守法主义(legalism)，这意味着遵守规则这一行动本身就是符合道德的行为，而不论规则的来源是什么。［9］(P．3)在守法主义之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意义的必要条件，也是充分条件。⑦温特根斯提出了守法主义潜在的五个主要观念:(一)法律是现实的反映;(二)法律规范是永恒的;(三)价值、目标和目的的可辩驳性被遮蔽了;(四)国家主义的法律观;(五)法律体系是一系列逻辑性的规范体系。［9］(P．4)在这种守法主义之下，立法者是无关紧要的，其重要性仅仅在于权力分立意义上的形式，而不在于它作出了什么决定。［9］(P．5)因为立法者作为主权者的这一安排就足以赋予它所制定的规范合法律性。为了使立法法理学有意义，必须对这种守法主义观作出修正，温特根斯因此提出了一种较弱的守法主义(weaklegalism)，此时合法律性仅仅是法律存在及其意义的必要条件，而非充分条件。［1］(P．19)弱守法主义意味着:(一)立法并不直接反映现实，而是建立在某种对现实的理解之上;(二)立法者的理性不是先决的，而是需要进行正当化(justification)的;(三)法官和立法者一样，都在适用和制定规则;(四)在制定规则时，法官和立法者都遵循一定的规则。［2］(P．25)后两者实际上修正了严格的分权理论，并且为宪法审查留下了理论空间。在弱守法主义观念之下，立法者也可能产生错误，原先被强守法主义观念下的主权等概念所吸收掉的批判立法的空间，也因此打开了。［1］(P．27)这个空间就为立法的法理学研究提供了领域。在这个领域内，立法法理学从道德和其他理论路径探寻良善立法(goodlegislation)的各种标准。［1］(P．28)为了进一步发展一个关于立法的法理学框架，温特根斯借用了哈特的“内在视角”理论。［1］(PP．15－34)一个从内在视角看待法律的行动者看见红灯时的心理状态是:“我应该停下来。”如果从外在视角观察此行动者的行为，则是描述性的“红灯亮了，他/她停下来了”。此外还有第三种视角:“红灯亮了，他/她应该停下来。”尼尔•麦考密克称此为诠释视角(hermeneuticpointofview)，这实际上是外在和内在视角的结合，是观察者从外在视角观察行动者的内在视角，也是法学研究者通常采用的视角。麦考密克还将内在视角划分为认知和意志两方面。前者指理解特定情境下的规则的能力，后者指基于规则的理解而进行相应行动的主观意愿。在这个分类的基础上，温特根斯认为立法者采取的也是一种结合了内在和外在两种视角的诠释视角，但是不同于研究者的那种诠释视角。［1］(P．31)立法者首先具备一种内在视角，承认宪法或其他规则是对自身立法行为的规范性限制。然后，立法者在决定立法内容时，将采取外在视角，以获取描述现实的知识。两种视角结合而成立法者的诠释视角，其意志方面体现在赋予某个条款法律效力的意愿，其认知方面体现在从其他角度理解法律效力，例如从社会学角度衡量规则的有效性，从社会道德角度衡量正当性，从经济学角度衡量合理性。立法者的视角兼具意志和认知两个方面，由此也排斥了强势守法主义只强调立法者视角的意志方面的做法。立法者视角存在认知方面意味着立法不是一项只有唯一结果的活动，立法者实际上是在多种可能性的结果中做选择。这便为立法法理学打开了一个理论空间，也即探讨有关立法者如何才能作出最合理的立法选择的问题。在这一主题之下，学者们提出了一些可供研究的立法法理学的问题，以及试图确立一些可适用于立法的原则。

研究问题和原则

有关立法的主要因素包括作为立法结果的制定法、立法过程及立法者。这三个因素也是立法法理学研究的主要对象。当然，它们之间并非相互独立，而是彼此关联，例如对制定法的要求将会投射到立法过程和立法者之上。值得注意的是，这三者并不能囊括立法法理学的所有研究对象和问题，如前文所述，这一研究方向之所以得到发展，是因为“立法狂欢”带来的诸多问题，找到这些问题的解决之道应该是立法法理学的主要任务，与此相关的活动和问题都可以纳入立法法理学的研究范围之内。(一)制定法如前所述，美国学者所倡导的立法法理学中，有一大部分是关于制定法的解释问题。他们所面临的主要问题是，普通法传统如何面对日益增多的制定法，如何习惯在制定法的基础上进行法律推理，完成司法过程等等。［10］另一方面，还有关于制定法的解释权在立法和司法机关之间应当如何分配的问题。［4］(P．1171)如果说前面这两点主要面对实践问题，在理论层面上还有更深一层，那就是对制定法性质的认识。制定法到底是与普通法并列的另外一种法律渊源，还是需要通过法官解释之后才能适用的“准法律”?制定法本身就是清晰具体的，表达了明确意图，抑或仅仅是立法机关原则性的宣示?这些问题的回答都将改变人们对待制定法的态度。上述这些问题的本质仍然是以司法为中心的。［11］如温特根斯所坚持的那样，立法法理学应当能够回答什么是良善法律的问题。［1］(P．10)温特根斯提出了制定法应当遵从的几个原则。⑧他首先提出，立法实际上意味着对个人自由的限制，因此任何立法都应证成(justify)这种限制的必要性。他所提出的原则就是证成的基础。首先是替代性原则，只有在社会互动失败的情况下，才能以制定法的方式限制自由。这一原则实际上也提出了制定法的限度的问题，例如哪些情况和哪些问题可以通过立法的方式解决。其次是适度的规范性强度原则，制定法在施加限制之时，所采用的处罚措施应当是适度的。其三是时间性原则，制定法并非代表永恒的真理，一成不变，而应当对时势作出回应。最后是融贯性原则(Coherence)，制定法作为一个整体，应当在四个层次上保持融贯。这四个层次分别是:1．同一个法条内不应存在自相矛盾;2．制定法不应频繁更改;3．不同法律之间应保持一致;4．法律应建立在对现实的认识的基础上。这些原则的很大部分与富勒所提出的“法律的内在德性”有关联。［12］(第二章)其他人也提出了各自的关于制定法的准则，例如柯恩提出评判制定法的标准包括有效性、融洽性和道德正当性。［4］(P．1178)在德沃金有关“原则性社区”的构想中，立法的完整性应该获得保证，由此，立法者应当确保法律在整体上保持道德融贯性。［13］(P．721)然而，这些关于制定法的原则如何才能实现呢?人们将注意力转向了立法过程。颇为有名的一个断言是美国的法律过程学派提出的:“判断立法是否合理的最佳标准是看其制定过程是否合理。”［5］(P．698)(二)立法过程立法过程是立法法理学研究的核心对象。2007年，温特根斯创办了学术期刊《立法法理学》，其宗旨就在于“从法学理论的视角对立法过程进行研究，以改进立法”。⑨研究立法过程有三个进路，一是以立法结果为中心，回答怎样的立法过程才能得到所期待的结果，例如，一般认为法律应当清晰表达意思，柯恩认为这是一个尚待回答的问题，答案应该从如何组织立法过程入手。［4］(P．1171)上述温特根斯提出的制定法的时间性原则也要求立法过程保持时间上的开放性，不能认为立法是一次性的活动，而应是多次的动态过程。第二种进路是对立法过程本身提出要求，如果过程符合一定标准，则结果是可接受的。对法律过程学派来说，立法过程应当是:1．建立在信息基础上;2．充分协商;3．高效。这些要求也同样适用于司法和行政决策的过程，是“正当程序”的基本要求。［5］(P．696)第三种进路则以立法者为中心，对立法者提出要求，以此延伸到对立法过程的要求之上。例如德国宪法法院要求立法者在立法过程中承担如下义务:1．认清现实;2．谨慎权衡;3．立法前评估;4．有预见性;5．立法后评估。［1］(P．32)奥地利和瑞士也像德国宪法法院一样设定了立法标准，要求立法机关遵从。［13］(P．152)这些义务的本质是要求立法者尽其所能，制定出尽可能合理的法律。为了认清现实，立法者在立法过程中应该采取举办听证会、多方咨询等多种措施，这就将立法义务转化成了对立法过程的要求。但是，上述三种进路都是规范性的，都建立在立法理性论的基础之上，也即认为立法者是理性的，能够通过合理的立法过程，达成一定的目标。［14］(P．5)但是这种观点至少会遇到两个困难:其一，现代政体的立法者一般是民主选举产生的代议机关。以波斯纳为代表的法律与经济学派否认了理性立法者的假定，认为他们不过是逐利者，作出立法选择的基础是利益考量，而不是科学论证与理性辩论;［14］(P．16)其二，温特根斯虽然从理论上打开了讨论立法者如何制定良善法律的空间，但如何将理论的限制制度化成为具体的实践呢?毕竟立法者比法官有更多自由的决策空间和更少的局限。面对这两种困难，关于合理的立法过程的理论构想如何才能变成现实呢?设立类似德国宪法法院一样的机构是其中一种制度解决方案。［1］(P．32)宪法法院可以根据宪法对立法机关提出合理立法的要求，未达到这些要求的立法可能被认为是无效的。但是并没有哪个国家的宪法为立法机关设定了“制定最优法律”的义务［13］(P．152)，因此宪法法院未必能够有效促进更合理的立法。新法律过程学派提出了另外一种解决方案，那就是分配一部分立法权给司法机关。在前文所提到的弱守法主义之下，法官立法成为可能。新法律过程学派接受了法律与经济学派关于立法是利益集团角逐的结果这一观点，但是这一学派认为，立法不能只是外部利益的体现，而应当建立在正义和平等的基础上。既然代议制立法机关无法实现这一结果，那么相对中立和理性的法院和行政机关也应当分享一部分立法权，以此确保立法的合理性和正义。［5］(P．717)至此，吊诡的是，因为对立法被法理学忽视而萌发出来的立法法理学，在面对难题之时，却也只能求助于司法。不过，如果采用新制度主义的思路，则可能找到第三种解决方法，那就是通过改变有关立法过程的制度安排，提高利益集团左右立法结果的成本，从而超越法律与经济学派所提出的立法本质的观点。［14］(P．22)更深一层的思考则指向立法者。既然民主政治下的民选议员容易受到利益左右，那么什么样的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者吗?这就涉及立法法理学所讨论的第三个对象:立法者。(三)立法者有学者认为立法法理学的任务之一就要像德沃金寻找“超级法官”赫克里斯一样，寻找“好立法者”(goodlegislator)。［15］(P．107)博比奥认为，好立法者应当具备一些基本素质，例如正义性、融贯性、合理性、简洁性、严谨性、系统性、全面性等等。［15］(P．107)另有论者则集中强调立法者应当遵从的几种合理性:语言合理性、形式合理性、目的合理性、实用合理性和伦理合理性。［15］(P．108)很难说这些属性是针对立法者还是制定法，抑或是立法过程。因为立法者的这些属性只有在立法结果和过程中才得以体现。此外，弱守法主义之下的立法者本身也是规则的遵守者，制定法律的同时要遵守宪法或者其他应当遵从的规则。从这一点看，立法者的守法能力也是立法法理学应当研究的一个问题。民主政体下的主要立法者是议会，在一些国家，法官和行政机关也承担了一部分立法职能。如前段所述，为了弥补民主立法的不足，一个解决方案是也赋予司法和行政部门一定的立法权。那么三个立法者中哪个才是最合理的呢?在批判法学看来，目前状态下，三者都不是理性的立法者，所有的法律决策本质上都是非理性的、主观的和政治性的，而貌似理性、中立的立法过程不过是充满主观性的决策者的掩体而已。［5］(P．710)因此，批判法学认为，针对立法的法理学研究应该以立法者为中心，研究代议制民主是否可取、应该如何看待代表性等问题。［5］(P．713)在沃尔德伦看来，在现代充满分歧的政治之下，代议机关是适合的立法者。［7］(PP．16－17)与法官和行政官员相比，代议机关的民主性并没有绝对优势:一方面，法官和行政官也可能是选举产生的;另一方面，并非所有议员都是选举产生的，例如英国和加拿大的上议院。［17］(PP．335－336)他认为代议机关的优势主要体现在以下几个方面:1．立法功能的透明性。这主要是相对于法官立法的优势，因为立法机关公开宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一样，在适用法律与制定法律之间含混不清，违背了人们的预期;［17］(P．337)2．人数优势。议会一般是几百乃至上千人同时做决策，而行政机关和法院中的决策者可能只有一人或者数人。人数多意味着意见、知识、经验和利益的多样性，因此更符合充满分歧的时代背景;［17］(P．343)3．代表性。代议民主比直接民主更有利于进行有效率的商议，能够有效地通过多方协商，将个体冲动和情感转化为判断，从而进行有效立法。［17］(PP．353－354)但是在人数优势和代表性问题上，沃尔德伦并未给出一个合理的标准，也许是因为他的主要目标在于比较代议机关与其他立法者的优劣，而不在于构想出一个理想的代议机关。