法律方法论文范文精选

内容提要：现行宪法颁布实施后，中国宪法学界的两代宪法学人对研究方法进行了可贵的探索，但是方法与问题结合还有待于进一步发展，方法自觉性要进一步加强。确立中国宪法学研究方法首先要对方法本身进行探讨；其次要注意区分宪法学研究方法与法的一般研究方法、政治学研究方法、宪法解释方法的差异与联系；同时确立中国宪法学研究方法还要有中国问题意识，要对中国宪法文本持相对“中立”的立场，处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，正确处理“时差”问题。确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，宪政实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

诠释学(Hermeneutik)一词来源于赫尔默斯(Hermes)，赫尔默斯本是希腊神话中诸神的一位信使的名字，亦称“快速之神”，过去德国火车站常有他带上翅膀的鞋作为装饰，他的任务就是迅速给人们传递诸神的消息和指示。(注：对于诠释学在词源上来源于赫尔默斯这一看法，近年也有人提出不同意见，例如卡尔·凯伦依(KarlKerenyi)曾认为诠释学一词与赫尔默斯神并没有任何语言学或语义学的关系，见他为《希腊基本概念》(苏黎世，1964)所写的诠释学词条。另外，H·E·哈索·耶格尔(Hassojaeger)在其一篇论文《诠释学前史研究》(见《概念史档案》第18期，1974年)里说，把诠释学认为是从赫尔默斯而来，乃是一种无根据的虚构，按他的看法，诠释学肇始于约翰·孔哈德·丹恩豪尔(Dannhauer)的《圣经诠释学或圣经文献解释方法》(1654)一书，诠释学乃是17世纪根据亚里士多德逻辑学发展起来的一门科学理论。不过，他们这种看法在德国很少有人表示赞同。)因为诸神的语言与人间的语言不同，因此他的传达就不是单纯的报导或简单的重复，而是需要翻译和解释，前者是把人们不熟悉的诸神的语言转换成人们自己的语言，后者则是对诸神的晦涩不明的指令进行疏解，以使一种意义关系从陌生的世界转换到我们自己熟悉的世界。正是这种最初的含义，古代语文学家都是用“翻译”和“解释”来定义诠释学。因此，诠释学实际上就是一种语言转换，一种从一个世界到另一个世界的语言转换，一种从神的世界到人的世界的语言转换，一种从陌生的语言世界到我们自己的语言世界的转换。

不过，赫尔默斯要做到翻译和解释，他必须首先要理解诸神的语言和指示，唯有他理解了诸神的语言和指示，或者更正确地说，它是一门关于理解、翻译和解释的学科，或者更正确地说，它是一门关于理解、翻译和解释的技艺学。Hermeneutik词尾ik与一般所谓学(ologie)不同，ik一般指实践与方法，严格翻译，Hermeneutik应是诠释技艺学。伽达默尔说：诠释学首先代表了一种具有高度技巧的实践，它表示了一种可以补充说是“技艺”(techne)的词汇。这种艺术就是宣告、口译、阐明和翻译的艺术，当然也包括作为其基础的理解的艺术。就诠释学一词的神话起源及其以后的历史而言，Hermeneutik作为这种技艺，即作为语言转换和交往实践的诠释学，是与作为对永恒本质沉思的理论(Theorie)对立的。这一点在它的种种语言的传统表述里表现出来，例如它的希腊文hermeneutiketechne，拉丁文ars，interpretationis，德文KunstderInterpretation和英文artofinterpretation，这里的techne、ars、Kunst、art都表示一种与理论相对的实践技艺。

从诠释学这种词源学意义出发，伽达默尔曾把诠释学解释为语言的一种普遍的中介活动，是“一切思想的使节”(NuntiusfuerallesGedachte)。所谓使节，就是指两国进行交往的使者。伽达默尔曾把诠释学与法国人文主义者安东尼·孔德(AntoineConte)所说的法国经纪人事务加以比较，他说“它涉及的是最广义上的一种通译工作和中介工作，但这种通译的作用并非仅限于技术语言的翻译，也并不限于对含糊不清的东西的阐明，而是表现一种包含一切的理解手段，它能在各方利益之间进行中介”，并说这与柏拉图《伊庇诺米篇》把诠释学理解为一种从符号象征中猜出神意和未来的占卜术完全一样，“涉及的是一种普遍的中介活动，这种活动不仅存在于科学的联系之中，而且更存在于实际生活过程中”。

此外，我们还必须注意到，从赫尔默斯发展而来的诠释学还有另一层意思，即它是传达诸神的旨意，而这种旨意人们是必须绝对服从的，也就是说，人们必须把它的要求当作真理和命令一般加以服从的艺术。正是这种具有规范性的职能，长久以来成为独断论诠释学(神学诠释和法学诠释学)的基础，其中应用这一要素得到普遍强调。什么叫应用呢?就是把普遍的原则、道理或观点运用于当前具体情况，或者说，在普遍真理与具体情况之间进行中介，伽达默尔说：“研讨某个传承物的解释者就是试图把这种传承物应用于自身……为了理解这种东西，解释者一定不能无视他自己和他自己所处的具体的诠释学境遇。如果他想根本理解的话，他必须把本文与这种境遇联系起来。”[1](P416-417)

综上所述，诠释学传统从词源上至少包含三个要素，即理解、解释(含翻译)和应用，传统诠释学把三个要素称之为技巧，即理解的技巧(subtilitasintelligendi)、解释的技巧(subtilitasexplicandi)和应用的技巧(subtilitasapplicandi)，这里所谓技巧，就是说它们与其说是我们可以支配的方法，不如说是一种需要特殊精神所造就的能力或实践。总之，对于诠释一词，我们至少要把握它的四个方面的意义，即理解、解释、应用和实践能力，而最后一方面的意义说明它主要不是一种方法，而是一种实践智慧。

西方诠释学的三大转向

一、引言

法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。

二、方法论与法学方法论

根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]

方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。

各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。

前言

在构思这篇文章的题目和它打算讨论的范围的时候，我本想直接进入哈耶克法学方法论的技术层面和精神层面。也就是说，“哈耶克法学方法论”这个题域在我看来是自明的——以20世纪自由主义思想大师的称号，整个近60年的学术研究（集哲学、经济学、政治学、心理学、法学等领域于一身）最后由法学担纲整合思想脉络的哈耶克教授，在详尽的梳理自己原创性的法律规则问题，尤其是以内部规则为核心的两种规则体系的划分及其相互关系的勘定，又怎么会不涉及到法学方法论以及对它的适用问题呢？

但是，就我的阅读范围而言，至少在中文世界还未曾读到以“哈耶克法学方法论”为讨论对象的议论文字。这也令我不得不产生一种疑惑：除了那篇著名的“个人主义：真与伪”[1][1]所标示的“个人主义方法论”之外，从哈耶克教授的著作中是否能够透视出一种法学上的方法论？带着这个问题，以《法律、立法与自由》一书为主，同时扩大在哲学、法哲学等各个学科的相关视角，经过不断的思考与阅读，我认为上述问题基本上是可以得到肯定性回答的。

从宏观视角考察，就哈耶克教授的思想特征来看，他重视技巧方面要远胜于终极目的或实质方面（但决不是说精神内质特征在哈耶克思想中可以忽略不计。恰恰相反，这是“终极之事与仅次于终极之事”[2][2]的关系问题，或者说是“隐或明”的问题。因为在我看来，哈耶克教授正是在努力阐述仅次于终极之事的过程中将我们重新带回到终极之事的门前，是否要继续跨出这一步，是每个人自己需要面对的问题，但绝不等于说没有这种内在可能性或意义[3][3]）就像他在论述市场秩序时主张“去道德化”论辩一样，法律秩序首先要摆脱强加于它身上的先定目的。法律是中性的（在显明的意义上），秉持的是“技艺理性”。所以，关注方法、技巧、规则制度的合理性，是哈耶克教授一系列论述的出发点。当然，在论述法学问题时，法学方法论一隅就是必不可少的了。尽管在形式上可以是显明的方式，也可以是内在处理的方式——我个人以为，哈耶克教授的法学方法论就是内化在他对相关法学问题的论述当中的。

从微观的角度（从作品处理的各种细致的问题和所遵循的理路）来看，就《法律、立法与自由》一书而言，多处涉及到处理法学/法律问题的方法。比如，第一卷中这样一段讨论：

“与大多数其他智识工作一样，法官的工作也不是从数量有限的前提中作逻辑推演，而是对他经由部分意识到的步骤而达致的假说进行检验。但是需要强调的是，尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的，但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候，他才能作出或坚持他的这个判决。”[4][4]

编者按：本论文从在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思、、过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系、使用实证的方法研究刑法、将理性分析与非理性体验结合起来、“方法群”中的各种方法不是简单的堆砌或相加等方面进行讲述。详细材料请见：

我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。

成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。

①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。

长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。

由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?