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前言

对于我国死刑问题的思考与研究，是在国际形势推动下所促成的，这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中，死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。

死刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容，故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”，故死刑也称极刑。

死刑起源于原始社会“以眼还眼，以牙还牙，以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始，死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑，它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过，但是在被人类不假思索地运用了几千年后，死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后，人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年，意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着，世界范围内废除死刑运动风起云涌，许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。

大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用，“不可不杀，坚持少杀，防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年，国家主席在法国国民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前，我国国内要求减少死刑的呼声也比较大，很多学者提出了许多值得关注的观点，由此可见，中国废除死刑的要求非常迫切，从法律的角度看，中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。

一、关于我国死刑存废制度的理性思考

近年来，医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强；另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进，使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构归责；但是，医疗关系2主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的；3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因此，我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。

一．医疗关系的契约化特质

通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：

（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。

（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。

（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。

2002年4月4日，国务院第55次常务会议通过了《医疗事故处理条例》以下简称新条例，废止了1987年的《医疗事故处理办法》以下简称原办法。本文拟结合原办法和新条例之有关规定，就医疗事故及其责任的性质、医疗事故侵权案件的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题，谈一些粗浅看法，以求教学理界和实务界各位同仁。

一、医疗事故及其责任性质

原办法将医疗事故界定为在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。新条例则将医疗事故界定为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。二者最明显的区别在于后果不同：前者规定构成医疗事故必须是导致患者功能障碍，后者则规定为过失造成患者人身损害。可见，过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但尚未造成患者功能障碍的医疗损害，现在便可以确认为医疗事故。这一规定，实质上是扩大了医疗事故的范围，使医疗事故的内涵与外延更加明晰，更加科学。

关于医疗事故法律责任的性质，是学界争论已久的问题。通说认为，医疗损害纠纷中存在责任竞合情形，即当医患双方存在医疗合同时，医疗损害行为由于没有适当地履行义务而构成违约，也因为损害了患者的生命权、身体权或者健康权而构成侵权。但究竟是依据合同追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，往往是医疗损害纠纷首先必须解决的一个问题。对此，新条例将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任。其中，该条例第二条明确规定：所谓“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”由此规定可以看出，新条例强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神，而依据我国合同法的规定，违约责任的归责原则规定为无过错责任原则。此外，新条例关于医疗事故赔偿项目中明确规定了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿，但至今我国的立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿。从这些规定不难看出，在我国，医疗损害赔偿民事责任的性质应为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。

二、医疗损害赔偿的认定

笔者认为，医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，其要件应为：

内容摘要：自身的故意或过失导致他人权益受损害应承担损害赔偿责任，以恢复填补受害人所受的损害，包括履行利益的损害也包括信赖利益的损害。

论信赖利益的法律保护

在民事活动，由于自身的故意或过失导致他人权益受损害应承担损害赔偿责任，以恢复填补受害人所受的损害，包括履行利益的损害也包括信赖利益的损害。所谓履行利益的损害是指法律行为有效成立，但由于债务人不履行债务而遭受的损害，又称积极利益的损害。所谓信赖利益的损害是指“法律行为外形上虽成立，但实际上无效，当事人一方因善意无过失信其有效致受之损害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲与乙签订一份合同，约定甲将该房子卖给乙，价金5万元，12月25日办理过户登记手续并支付费用。12月23日，乙就与丙签订一份租赁合同，将该房子租给丙，双方约定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的过失引起火灾导致该房子被烧毁，在这种情况下，甲、乙间的买卖合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根据合同约定要求甲承担违约责任，赔偿乙因不能履行合同而遭受的损失，即履行利益的损失。而乙、丙间的租赁合同由于租赁物自始不存在，导致合同无效。丙可请求因信赖租赁合同有效而实际上无效而遭受的损失，即信赖利益的损失。

一、信赖利益赔偿请求权的依据

对于信赖利益损害赔偿请求权法律性质如何，主要有以下几种观点：有主张缔约过失说，有主张善意说，有主张原因说。

1、缔约过失说系德国法学权威耶林所倡，他认为契约订立之际，当事人间即成立与契约类似之信任关系，当事人即负有交易上注意之义务，诸如通知、保护、说明等义务，此等义务，不但于契约成立或契约履行时有之，即于契约之缔结时应有之，“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极范畴进入契约上的积极义务的范畴，其因此而承担的首要义务，是于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系也应包括在内。否则契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牲牺品，契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害”。（2）

被告人刘某，男，某市青山酒店原总经理。

被告人周某，男，某市青山酒店职工。

青山酒店安装中央空调时，身为总经理的刘某公然指使酒店电工郑某采用绕过供电部门用电计量装置，擅自接线手段进行窃电。经群众举报，市供电局城南分局曾查获刘某的窃电行为，但刘某不思悔改，一个月后，又指使本单位职工周某采用同样办法窃电。同年7月15日，被公安机关和供电部门再次查获，司法机关委七名电气专家小组负责鉴定。在鉴定过程中，七名专家了解了近3年该市每年夏季日平均气温，并到与被告经营的酒店规模相似的其他酒店调查了空调的用电情况，结合青山酒店的客房使用率，作出了鉴定刘某等人三年中共窃电三十二万多千瓦，折合人民币二十七万多元。

「分歧意见」

单位盗窃是否构成犯罪，单位盗窃能否按自然人盗窃处理？对此有两种不同的意见：

一种意见认为：单位盗窃也与其他单位犯罪一样，也可以成为犯罪主体。而且本案是为本单位利益所进行的盗窃，如果单位不构成犯罪，其个人也不能构成犯罪。