法学家论文范文精选

众所周知，在西方英美法系世界里,“法律经济学”是一门新兴的边缘学科,它用独特的视角和分析方法研究法律问题使它获得了毁誉参半的巨大声名，而它在20世纪中后期的迅速成长可以说是“经济学帝国主义”中最成功的一个典范。[1]以至于在21世纪初有位国际学界的知名人士谈到美国法学界的现状时，大发感叹到——“我们现在都是法律经济学家了”。[2]

以比较法视角来研究法律经济学的著述实在是非常少[3]，主要原因是要将这两个法学研究方法相“联姻”，实在是困难重重。而作为世界上仅有两本以“比较法律经济学”名字命名的书籍作者，已归化为美国公民的国际著名学者，现为意大利都灵大学(UniversityofTorino)法学院“艾尔弗雷德与汉娜·弗罗姆”（AlfredandHannaFromm）国际和比较法教授以及意大利著名的阿道夫·塞科(RodolfoSacco)民法讲座教授——乌戈·马太(UgoMattei)教授的求学和成长经历在法学界并不多见。[4]他1961年4月22日出生于意大利的都灵市，在意大利都灵大学攻读法学本科期间，曾到英国伦敦经济学院（LondonSchoolOfEconomics）修习“英国法”项目，又去法国斯特拉斯堡大学(UniversitédeFribourg)研修“国际比较法”项目。他以全年级1500学生中第一名的荣誉本科毕业，毕业论文是写比较环境法，被评选为最优论文，得到“值得出版”（Dignita''''diStampa）的最高荣誉，指导教师为安东尼奥·甘巴罗（AntonioGambaro）教授。在从事教学研究多年后获福布赖特奖学金，毅然远赴美国法律经济学研究十大重镇之一——加州大学伯克利分校法学院（BoaltHallSchoolofLaw,U.C.Berkeley）苦读法学硕士（LLM）。他曾经担任过意大利的欧洲大学研究院(EuropeanUniversityInstitute)的比较法教授，并做过美国的耶鲁大学法学院(YaleLawSchool)、英国的剑桥大学三一学院(TrinityCollege,Cambridge)、英国的剑桥大学伍尔夫森学院(WolfsonCollege,Cambridge)、挪威的奥斯陆大学(OsloUniversity)、美国的加州伯克利大学、蒙特里尔大学(MontpellierUniversity)、中国的澳门大学(MacauUniversity)的访问学者。

除了意大利语以外，马太教授还精通英语和法语，并能熟练运用西班牙语阅读和写作。他出版著作有十多本，发表文章一百多篇，分别用意大利语、英语、法语，葡萄牙语、俄语、汉语发表。讨论主题主要涉及索马里、埃塞俄比亚、厄里特里亚、苏丹、刚果、喀麦隆、日本、以色列、俄罗斯等国家的法律比较。他是国际比较法学会(InternationalAcademyOfComparativeLaw)会员，美国比较法协会(AmericanSocietyOfComparativeLaw)执行委员，并担任弗雷堡比较法研究院（FriburgInstituteOfComparativeLaw）顾问、哥本哈根商学院法律与经济金融研究所(InstituteOfLaw,EconomicsAndFinancesAtCopenhagenBusinessSchool)顾问、《法律经济学国际评论》(InternationalReviewOfLawandEconomics)杂志编委、《新帕尔格雷夫经济学与法律大词典》(TheNewPalgrave:ADictionaryOfEconomicsAndLaw)编委、剑桥大学出版社“欧洲私法”系列丛书编委、《全球法理学家》(GlobalJurist)主编等多项学术职务。

通过对大陆法系和英美法系的扎实学习和长期研究，马太教授高举“比较法”这个方法论大旗，在学术上一往无前，披荆斩棘。重新对两大法系进行经济分析和比较，硕果累累，开创了法律经济学研究中的一条新路径，被学界称为“法律经济学的比较法学派”，成为欧洲法律经济学学者中真正影响美国法律经济学界的第一人。[5]

马太教授其代表作《比较法律经济学》（英文版）于1997年一经面世，就再现洛阳纸贵，印刷不断，并被翻译成多国文字，为广大学子挑灯夜读。法学界和经济学界的学者们也在各自的文章著述中大量引用该书中的重要观点，现在他已被视为纵横“比较法学”和“法律经济学”的一代大家。

该书主要观点是认为比较法学与法律经济学这两个学科可以互相取长补短。比较法可以利用法律经济分析中所使用的功能分析工具获得理论视角，比较法学家通过研究越来越感到经济学原理的巨大魅力。而比较法的研究成果对法律经济学研究来说更有价值，可以使其摆脱地方中心主义的困扰，进入全球化的层面。比较法可能为经济分析提供一种可供选择的替代法律制度，并对法律结构的演化提供了一种更全球化的思维，改写了传统法律经济学的原有论断。

论文摘要：犯罪构成理论是刑法学研究的核心，有关犯罪构成理论的论文、专著也较多。然而学者们的论述可能有将简单问题复杂化倾向——论文冗长、晦涩。引进德日犯罪构成理论有脱离实际的弊端，对此需要我们冷静的思考。在我国，传统犯罪构成理论体系能够有效控制犯罪，且为广大司法3-．作人员所接受，再加上保守传统的习惯，所以我们应坚持完善传统犯罪构成理论。

论文关键词：犯罪构成理论；复杂化：完善

自1986年何秉松教授发表《要建立中国特色的犯罪构成理论体系》文章伊始，犯罪构成理论的产生已经20多年了，在这20多年时间里，刑法学者们围绕犯罪构成理论的探讨正如火如荼地展开着。譬如从中国期刊网上搜到的有关犯罪构成的文章到目前为止就有六百余篇。且从著名刑法学家高铭暄教授赵秉志教授、陈兴良教授主编的有广泛影响的《刑法论丛》、《刑法评论》、《刑事法评论》等学术文集刊载的有关犯罪构成方面的论文，以及关于犯罪构成理论的专著不断推出看，犯罪构成已成为了许多刑法学硕士研究生、博士研究生毕业的论文选题，犯罪构成理论深深吸引了众多的学者们为之不懈探索。笔者觉得对于理论的深人探讨是很有必要的，但是笔者发现现在的问题是对犯罪构成理论的思考有些偏激，基于此，笔者想在此从宏观上进行一番冷静的思考，请学者同行批评指正。

当前，关于犯罪构成理论的论文著述浩如烟海、汗牛充栋，这充分说明了“犯罪构成理论在犯罪论体系以及整个刑法学的理论体系中都占有核心地位。”¨这也印证了人们常说的“犯罪构成理论是刑法学理论王冠上的宝石，是刑法理论改革的重要标志。”正因为如此，所以它广泛吸引了刑法学者们的“眼球”，因此犯罪构成理论持续讨论了20多年反而未见丝毫衰退的迹象。“因为刑法学领域中，犯罪构成理论还是一个阵地，那么人人都想冲上这个山头插上一杆旗，估计这个山头也没有那么多地方供你插旗。所以我的观点是，如果我不能冲上山头，那么我在山下可不可以种一根草?”笔者对此深以为然。

笔者认为在某种意义上讲，我国刑法学者在犯罪构成问题的讨论上有将“简单问题复杂化”之嫌。其实在我国已有学者认识到这一问题，如宗建文教授就曾说“我印象非常深刻的是在我上大学的时候——我读的是四川大学——当时我们一个老师说了一句很精彩的话，说现在的学者做学问是把简单问题复杂化，这就是做学问。”(众所周知，法学本身就是一门实践性的学科，刑法学更是如此。所谓实践性就是说刑法学是紧密联系人们日常生活的一门学科，是为解决社会生活中激烈的矛盾冲突的工具性学科。

刑法学理论尤其是犯罪论的研究应该首先关注社会生活中发生的简单的个案，然后将其提炼升华为复杂的理论，最后应将复杂的理论进一步精炼成“简单”的理论体系(这时的“简单”是从更高层面意义上而言的)，这应该是最关键的。如果只是各自提出了自己的理论那只是形成了庞大、繁冗的犯罪论体系的“理论素材”。但是目前关于犯罪论体系各种理论的探讨似乎并非在一个平台上进行的，而只是相关知识的堆垒。知识的简单堆垒是不可能形成科学的理论体系的，只有在同一个平台上讨论才有意义，同台竞艺方能一显高下。

一

如果将比较法看作为一种方法，那么比较法在公元前15世纪的时候就已显露出来了3，而且它偏重于立法比较法，而非学术理论的比较法。在17世纪之前，比较著名的关于法律比较的例子有五个：一、是柏拉图（Platon）对希腊的各城邦的法律原则（Rechtssaetze）进行比较，以构建他的理想国家4；二、亚里斯多德的《政治学》（Aristoteles’《Politik》），对53个希腊城邦的政制进行了研究5；三、是罗马帝国时的一部使用比较方法的法律汇编：《摩西法与罗马法汇编》（CollatiolegumeMosaicarumetRomanarum）6；四、英国的福特斯酋（Fortescue）的关于英国法与法国法比较的著作7；五、第五点实际上并不是法律比较的例子，它指的是法学家培根（Bacon）1623年写的《崇学论》(Dedignitateetaugmentisscientiarum)中的重视比较法的观点。他说：“判断的对象（本国法）不能同时成为判断的标准”。在17世纪之前，他可能是给比较法研究提供最为有利的观点的大法学家了8。当然上述前四个所用的法律比较方法与现代的一些比较方法，比如功能比较法相比较还有距离。但是，如果我们不把比较法当成一种立法比较方法，而将比较法看作为作为一种独立的学科（当然它与比较方法不能人为的分开），那么它的历史相对就比较年轻。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）与达维德（RenéDavid,1906-1990）认为比较法作为独立学科的历史始于德国的莱布尼茨（GottfriedWilhelmLeibnitz,1646-1716）与法国的孟德斯鸠(CharlesLouisMontesquieu,1689-1755)，但比较的事实可以远及古代，而茨威克与克茨认为比较法的历史的本质是一部学术史，可以涉及到古希腊与古罗马，但是他们也认为真正意义上的比较法历史很年轻。他们观点有相同，也有不同。但我注意到德国外国私法与国际私法马普学院（Max-Planck-InstitutfuerauslaendischesundinternationalesPrivatrecht,简写MPI）的克茨（HeinKoetz）教授在第三版的修订本(1996版)中已删去了论述比较法的历史的本质是一部学术史，它可以涉及到古希腊与古罗马的那一段。但是这不等于说，茨威格与克茨划分比较法的学科史上有问题，因为作为比较的方法及学术论述确实在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇与达维德说的是比较法学科的历史，而茨威克与克茨更多地是论述比较法历史的本质-也即学术史的问题，并认为这种学术历史很久远。而学科史与学术史似乎也并不能简单地等同。虽然社会科学的结论原则上可以是多面的，但是如果一个需讨论问题的范围还没有界定，也许就不能将四位学者的看法作为一个一界定问题的多面结论。当然，一个确定的问题的本身就是多面的，就另当别论。这使我想起了我在基尔大学的一位老校长汉斯•哈藤豪尔（HansHattenhauer）教授在《德国法的历史基础》一书上的名言：“法律史上的任何时代区分都是任意和主观的东西”9。因而即使四位学者讨论是比较法学科的时代区分，那么以上的不同观点也是对客观事实的任意与主观上的判断，因而也就各有千秋了。

然而，对比较法学科或学术的历史的本质展开分析之后，我们就可以对比较法的含义作进一步的界定：比较法以往被理解为“比较立法”（législationcomparée）与“法律比较方法”(méthodecomparativedesdroits)，以后比较立法与法律比较方法被以当代法系比较研究所代替。最初使用的比较法（droitcomparé）一词是在1990年巴黎国际比较法大会（Congrésinternationaldedroitcomparé）的标题上使用的。后被译为德文(Rechtsvergleichung，VergleichendeRechtswissenschaft)和葡语（如：SistemasJurídicosComparados），以及其它欧洲语言（比如：comparativelaw,,dirittocomparato,derechocomparado）。比较法被维科姆（JohnH.Wigmore）看作为“通用却不界定的用词”（convenientbutloose）10。英国沃森(A•Watson)认为比较法是一种法制史与法理学的研究。而德国学者格罗斯费尔德(B•Grossfeld)认为比较法是一种文化11,但很多比较法学家均不同意此二种看法。意大利学者萨科(Sacco)则认为比较法学像其它科学一样是传授知识，但比较法学首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）与达维德（RenéDavid,1906-1990）曾经将比较法仅理解为比较方法（méthodecomparativedesdroits）12,并将其分为宏观（macrocomparaison）与微观比较方法（microcomparaison）13，但是达维德随着其《当代主要法律体系》（Leggrandssystémesdedroitcontemporains）的出版，改变了我们对他的看法，因为《当代主要法律体系》研究的主要成果是他的法系论,而不是他以往主张的比较方法论（méthodecomparativedesdroits）。中国比较法学者沈宗灵先生则认为比较法是对不同国家(或特定地区)的法律制度的比较研究14,即以不同国家法律制度研究为主，其可作双边或多边研究，比较相同与不同之处。德国的茨威格(KonradZweigert)与克茨(HeinKoetz)则认为比较法是指一方面以法律为其对象、另一面以比较为其内容的一种思维活动15，但是茨威格有时认为比较法是法系论，有时认为是方法论，有时认为是一种共同的比较法理学。16

由上述各学者对比较法一词的表述可见，我以为比较法可引伸出以下两个问题，其一是比较法的内涵包括了普遍比较法科学与比较方法学，其二是比较法并非一个法律部门法,每一个法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何时制定、实施，但不能说比较法于何时制定、实施，因为民法、刑法、诉讼法等法律部门，往往与特定社会中的法律关系作为各自调整的对象；但比较法并未有特定的社会关系作调整对象，亦无相应具体的独立的法规，只是一种法学上的分类学科。在对德国的茨威格(KonradZweigert)等论述的研究基础上，日本比较法学家大木雅夫作出了较为全面的概括：“比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般意义上，他在各种法律秩序的精神与式样的联系上（inBezugsetzen），揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题”。17

二

然而，由于比较法不是一国境内的学科，所以在对比较法的学科与学术史的本质的论述及其对比较法含义的界定之后，还需要从其跨国性中去研究，以便对比较法的历史发展及其争议有更广阔与深入的了解，从而确切地把握比较法的含义。

萨维尼认为法律虽然是社会生活的表现，但随着其自身发展，法律又成为法学家掌握下的一种科学。法学家视野下的法学与法官视野下的法律有着一些比较明显的区别。关于此点，艾伦·沃森有着更为具体的表述：“深居学府里的教授们，比那些由成功的律师阶层而跻身为法官的人们，更可能对法律体系性的、哲学的、结构的方面发生兴趣”。“虽然法律发展有效源泉的自然属性影响着哲学的浸透程度，但是法学家们的学术论文却是按照哲学体系阐述法律的典型形式。”上述两位学者之观点有利于理解人性对于民法体系构架的潜在影响力：一般而言，对人性认同程度之高低直接决定了一个时代或一个民族对民法体系的模式选择或创新价值。由民法史学角度考察，《法国民法典》、《德国民法典》虽然在其体系构建过程中都继承了罗马法，但其价值选择及其制度设计却未能趋向一致，其根本原因即在于两个国家或两个时代对人性认同程度存在差异；另外，大陆法系与英美法系虽然一定程度上也拥有共同的法律渊源，但迄今为止无论是价值目标还是制度构架两大法系仍存在过多的差异。

(一)人性与民法体系之必然联接

《法国民法典》、《德国民法典》对罗马法的不同历史继受《法国民法典》、《德国民法典》都继承了罗马法划分的人法、物法的体系结构，但因对人法之不同理解及其不同继受导致大陆法系内部体系的分化。从表面形式看，《法国民法典》之体系大致由人法、财产法与所有权、财产取得法(继承、债、担保、时效、占有)三大部分构成，就其实质而言，则包含人、所有权、契约三大块，其历史模型为盖尤斯之《法学阶梯》。《德国民法典》则由债法、物法、亲属法、继承法私大部分组成，关于人法部分全部于总则部分列明，其历史模型维《学说汇纂》。其他部分姑且不论，值得注意的是，在人法之构造上，《法学阶梯》以市民法与万民法为中心转而推及罗马法之渊源，最终确立其人法理论构造；《学说汇纂》则在市民法与万民法之上设计了自然法并对《法学阶梯》之序位加以调整。直而言之，《法学阶梯》以市民法、万民法作为私法体系的逻辑基础，而《学说汇纂》则以自然法、万民法、市民法作为私法体系之逻辑基础。就狭义的字面意义而言，市民法作为属地法，仅仅适用于本民族。万民法则起源于一切人中间形成的“理性”，因其反映了一切国家平等的特征，故而适用于一切国家，系人类共有的法律。自然法则指普遍存在于一切动物中间的法律，依照自然法，一切行为均不得违背公平法则，而所谓公平就是指任何人不能通过使他人蒙受损失和受害而变得更富有；同时，自然法则中，对人的奴役也被禁止，因为，根据自然法，一切人都是生而自由的；根据艾伦·沃森的研究成果，大多数罗马法教科书认为，如果一项实定法规范来自于自然法，则具有更强的权威性，甚至在法律规定未能明确的情况，法学家或法官可以借助自然法探讨出一个具体的答案。到中世纪，注释法学家洛杰利乌斯(Rogerius)认为自然法之所以能适用于全人类及一切动物，是因为它体现了动物的自然本性。

综上，自然法之所以能居于统摄地位，其根本原因即在于自然法集中体现了人作为自然人所应该具备并应得到法律保护之自然本性，人类法律对该种本性的认同程度直接反映其立法水平，法律理性的实际表征即是对人性的认同与关怀。平等、自由、公正代表了人类的所有追求，也是人类世代为之奋斗的目标。民法典作为实定法，其形式理性与实质理性均应体现人类之共同价值目标。以平等原则为例，法国资产阶级革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但该类理念于《法国民法典》中极少得到体现，罗马法之“妇女终身监护”制度仍在早期民法典中占据核心地位，延至1979年之法典修订，男女才真正实现平等。相形之下，《德国民法典》在人性论证上更多借鉴了自然法精神，反对身份歧视，关于人之平等法律地位通过构建权利能力加以解决，并于法典第l条明确规定人之权利能力始于其出生事实，从逻辑(形式理性)和价值(实质理性)两个方面更趋近于自然法。

应该说，近代以来民法之发展及其现代化转型，其基本动力实则来自于两个方面：一是近代以来高扬理性大旗，完成了对民法价值目标及其体系之法哲学论证；二是罗马法为西方近代民法提供了有益的制度资源和价值选择，两者相互依存，相互推进，成为西方近代社会转型之主要推进行力量。而对于人性之认同及民法典基于人性认同而产生的相应体系建构则构成其本质基础。

(二)英美法与大陆法之歧向语境与融汇趋势：人性解读之同一性与歧义性

关键词:刑事诉讼法学/研究方法/问题意识/对策法学/解释/实证方法

一、引言

近年来，在众多法学研究者的共同努力下，刑事诉讼法学研究出现了一些新的进展。法学者们几乎普遍开始关注法律规则和司法实践中所存在的问题，并试图做出一些独到的分析和解释；很多学者越来越不满意于充当西方法学理论的“中国诠释者”或“中国移植者”的传统角色，开始尝试提出自己的观点，努力做出自己的独特理论贡献；法学研究中的实证分析方法越来越得到中青年学者的接受，法学论文中论证的成分也有显著的增加……这些无疑是一种令人欣喜的学术迹象，显示出刑事诉讼法学与整个法学学科一样，正在进行艰难的学术转型。我们有理由相信，法学研究者对学术定位、研究方法甚至整个研究范式所进行的反思，是这门学科开始走向成熟的标志，这肯定会有助于法学研究的健康发展。

但是，在对刑事诉讼法学的整体发展作出正面评价的同时，笔者也不得不指出，这一学科也正在面临一些新的危机和挑战。从近年来出版的法学论著来看，一些学者仍然有意无意地坚持既有的学术理念和研究方法，无论是在观点论证还是在学术表述上都还缺乏创新意识。在刑事诉讼法学的研究方面，法学者往往将自己定位为“立法专家”，以发现立法问题、提出改进对策、推动司法改革作为研究的归宿，而很少有人去反思法学家们究竟做出了怎样的理论贡献。于是，越来越多的人发现，法学研究经过二十余年的积累，却几乎没有提出多少获得举世公认的原创性理论，那种大师级的法学家也甚为少见。在研究过程中，刑事诉讼法学者更愿意孤立地从事所谓“刑事诉讼法学研究”，而很少顾及其他法律学科如宪法学、刑法学、民法学、犯罪学、人权法等相关学科的基础理论和发展动向，更不要说引入社会学、经济学、心理学、政治学等社会科学的研究成果和研究方法了。结果，每当遇到一个“热点问题”，如沉默权、辩诉交易、非法证据排除规则、刑讯逼供、超期羁押、证据展示等问题，法学者都倾向于将其视为带有技术性的“专业问题”，并试图通过考察司法实践的问题和移植外国法的相关立法经验，来推动法律规则的改变和制定，或者促使相关制度发生变革。

在这种研究方式的影响下，刑事诉讼法学研究者所能作出的理论贡献就受到较大的限制。一个明显的证据是，大部分法学论文和专著都往往只是“昙花一现”，而不具有较强的生命力。一篇刑事诉讼方面的论文在发表十年后还能被人引用的并不多见，而七、八年前出版的刑事诉讼法学专著还能具有学术影响力的就更是凤毛麟角了。不仅如此，从代表一门法律学科基本理论水平的教科书来看，刑事诉讼法学还远远没有形成一个较为成熟的理论体系。表面上看，一些教科书在体例编排上增列了包括诉讼价值、诉讼目的、诉讼构造、诉讼行为、诉讼主体等在内的大量法学概念或范畴，甚至还编入了一些“基本诉讼原则”。这似乎显示出教科书对刑事诉讼基础理论的总结和关注。但是，这些被视为“基本理论”的法学概念和诉讼原则，基本上属于大陆法国家刑事诉讼理论的变相翻版而已。（注：有关刑事诉讼法学基本范畴的研究，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第2章：“刑事诉讼的基本理论范畴”），中国人民大学出版社2000年版，第74页以下。）它们尽管被推崇为具有“意识形态”地位的“普遍真理”，但对于分析、解释中国立法和司法实践中的问题，却缺乏足够的说服力。有些甚至与中国的司法制度和司法实践还存在格格不入之处。而在教科书的编排体系上，目前的刑事诉讼法学教材似乎还没有真正超出第一代法学教科书的水平。（注：对于刑事诉讼法学教科书的反思，参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第1章：“中国刑事诉讼法学的回顾和反思”），中国人民大学出版社2000年版，第1页以下。）

由此看来，刑事诉讼法学研究确实在一定程度上陷入了困境。在笔者看来，刑事诉讼法学者假如继续固守传统的研究范式，而不在学术定位、研究方法上进行真正的学术转型，就几乎无法发展出新的法学知识，更不用说提出具有创新性和开拓性的法学思想了。有鉴于此，本文拟对刑事诉讼法学的研究范式作出反思性研究。笔者所要提出并加以论证的基本假设是：法学者应当抛弃对策法学的思路，将解释作为学术研究的基本归宿；放弃动辄移植外国法律制度和法学理念，减少那种没有任何事实基础的玄学思辨式的学术争论，真正关注中国的问题；克服那种大而全的教科书体例式的研究方式，引入科学的实证研究方法；摒弃那种孤立和封闭的刑事诉讼法学研究方式，从交叉学科的角度发现和选择那些包含丰富问题的法学课题。笔者所要论证的结论是，法律制度是一种生命有机体，它不仅本身是由一系列有着特定功能和特定结构的要素有机组合而成的，而且还受到特定的政治、社会、经济、文化、宗教、传统等因素的深刻影响；法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。