法治论文范文精选

一、法治理论的历史演变

“法治”在《牛津法律大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律目前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”

德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为："法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"

我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。

现代意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。

初读哈耶克，很抽象，难以把握。再读时经是豁然开朗。说其是二十世纪伟大的思想家，一点也不过分。他的远见，他对理论及现实的高度把握与结合，在那时，甚至是现在都没有人能与之齐肩。行文至此，我想到了同是一代伟大思想家的顾准。如果说顾准的监视来自苦难的中国，来自对生活的体验、对国家的忧虑；那么哈耶克的见解更是显得高屋建瓴，它不是对哪一个政党的议论或批判，也不是针对具体的德国或英国，而是对人类社会发展的准确把握，是对人类社会发展的深谋远虑。在这里，我想仅就其中几点感触较深的地方谈一下子的看法，如自由、平等、法治。

一、自由

“自由是相对的，而不是绝对的。”从小到大，我们接受的教育都是这样子的。但究竟是怎样一个相对法，谁都没有往深处想，就像很少有人会问“一家一为什么等于而”一样。而哈耶克则在《通往奴役之路》中为我们作了详尽的论述。如果允许人们有自行选择职业的任何自由的话，那么，就不能够给予一切人以一定收入的保障。并且，如果给一部分人提供这种保障，那它就会成为一种特权，这种特权以牺牲他人利益为条件，因而就必然会减少别人的保障。只有取消自己选择工作方面的全部自由，才能够确保每个人收入不变，这是显而易见的事情。不过，这样一种对正当愿望的普遍保证，虽然往往被看作是一种值得向往的理想，但人们对它并没有认真地加以争取。正随时都在做的，倒是零碎地把这种保障给予这个集团或那个集团，结果使那些感到受到冷落的人的不安全感不断地增加。因此，难怪对保障方面的特权的重视不断增高，对这种特权的要求变得愈来愈迫切，直到最终，对它付出任何代价，都没有人嫌其过高，甚至以自由为代价，也在所不惜。

有些人的用处，由于既不能预测又不能控制的环境的缘故而减少了；又有些人的用处，由于同样的缘故而增加了，如果前者由于受到保护而得免于遭致不应受到的损失，而后者由于受到阻碍而不能获得其不应有的利益，那么，报酬立即就会不再和实际用处有任何关系。一切都要凭当权者关于一个人应该做什么，应该预见到什么，以及的用意是好是坏所持的见解来决定。这样作出的决定在很大程度上只能是专断的。运用这个原则必然会形成做同样工作的人得到不同的报酬这样一种局面。这样一来，报酬的差别就不再能提供一种有效的诱导，使人们做出社会所需要的变动，并且，就连那些受到影响的个人，也无法判断是否值得承担某种变动所要带来的麻烦。

在哈耶克看来，真正的自由不是确保每个人收入不便，而是赋予个人自己选择工作方面的全部自由。唯有如此，个人才能更主动、更有动力地为自己所热爱的职业去奋斗，去奉献自己。

二、平等

内容摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

关键词：法治宪法修改公民权利

依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。

一、宪法修改的价值

在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法?芍巍薄7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

论文提要：法院文化建设是一项系统工程，而司法和谐是社会主义法治理念指导下建设法院文化的重要目标。司法和谐理念的提出，既有传统的继承性，又有现代的创新性。司法和谐，是坚持法治为前提的和谐，和谐是对法院审判活动的精神指引坐标和社会评价标准。正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，是落实司法和谐的关键，“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”在具体审判领域，实现司法和谐有不同要求，而加强法官综合素质培训、完善诉调对接机制等无疑是共同的路径。

主题词：司法和谐法治理念法院文化

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

法治的定义历来纷繁复杂，迄今也未能有一个明确的为诸方接受的说法，而人们在使用这一词时似乎并不会遇上麻烦。一旦不把它作为一个普通用语而是法学用语时，麻烦似乎也就来了。八十年代初期关于法治人治的讨论是把法治的含义越辩越多了。中国古代法治一词含义是明确而简单的，就是依法治国，法家的说法是“事断于法"。英文中法治用语是Ruleoflaw，所代表的不过是法律规则而已。但值得注意的是Law是一个表示实在法意义的词，即一般所讲的法律，而非Right。而法治不等同于实在法之治，而是法律的规则（Rule）。所用的介词是of，表明了法治就是法律自身的规则。法治是什么？最直觉的感受就是规则的规则，我们可称其为原则，也就是较之实在法更高等级的规则。这种规则以一般抽象的语言表达，它是普遍的，它可以演绎出许多具体的法律制度。对原则的看法，一般认为是比规则更高，乃至于成为规则的标准。作为法律的原则，其作为原则的存在更在乎其中强烈的道德成分。《牛津法律大辞典》在法治条目中描述道：“它（法治）意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都是服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种标准，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。"

揭示了法治的这些内涵之后，实在法本身应是如何在法治中延伸的呢？亚里士多德提出了法治所包括的两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。"毫无疑问，这仍是衡量法治的一个普遍性法则。亚里士多德所指称的是法律而非法律原则，毕竟法治之法还是要有实在法，而非法律原则的直接之治，而实在法必须是良法，此良法有一点可以相信，即首先要符合法律原则。或者可以这样说，法律是法律原则的低一级规则，是由上一级规则所决定的，也就是说实在法是在遵循法律原则的前提下展开的。按照这样的逻辑分析，法律原则作为一项规则是从更高一级的规则而来的。我们可以考查一下法律原则，其中强烈的道德法评判的倾向已向我们揭示了一个法则，即法律原则之上是自然法，自然法所体现的是法的正义、秩序的价值，是基于人类最高理性的伦理道德而存在的。自然法是绝不同于实在法的强制性的法。自然法所体现的是人类的理性，也是人的本性。在自然法状态下，人与人之间是和谐、秩序，正义指引着人类的行动。所以自然法本身就是它的目的，实现了自然法也就实现了理性的正义。但也不必掩饰这自然法实际就是一种理想法，而且绝不可能成为理想的实在法。它永远是伦理的最高法则，因为人类理性之光茫不会没有阴影的遮掩，因为人类对自然法的追求将永无止境。把自然法视作一个在法的领域的最高等级的规则，那么法律原则无疑是遵循着自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原则中强烈的道德倾向。我们可以这样理解法律原则中的道德。理性与正义本质上还是人的内在自觉而存在的，而法总是一种外在模式，越接近于理性、正义的法，也就是道德。自然法借助于法律原则来作为实现其自身的过程（不唯以此来实现），这样法律原则就在对自然法的遵循中获得其合法性。在此相信这样一个设论，即自然法是恒常的，法律原则也是不变的。在不同的国家、制度，我们看到法律原则似乎是不同的。其实所看到的是实在法在贯彻法律原则上的差异。也就是实在法存在的合法性依赖于法律原则。当不存在这种合法性时，实在法又怎能存在呢？理念和事实的差异使我们不得不相信实证分析者的论调。实在法若不合法，必不符自然法。这在理想的实在法中是不可思议的。违背人类理性、正义的情况是否存在呢？在揭示法律的阶级性的同时，我们可以发现支撑实在法现实的合法性存在的国家权力。国家权力在道德上是否定的，因此也就令人怀疑以其为前提的实在法。问题还在于国家权力的干扰是否使实在法从一开始就丧失了合法性。无论阶级社会中统治阶级的权威有多大，为牟取阶级利益的手段有多强，人类理性和正义并不因此而消失，而是在与个人或集团的意志和利益的斗争中显发出他的生命力，而且正是这一部分构成了一个社会至高的道德追求，而作为统治者也不得不维持和平的社会秩序。于是，我们在实在法中仍可发现其合法性的部分。现实中实在法的合法性恰恰是从人类普遍的法律、道德要求抽象出来的。权力是以个人或集团掌握社会控制权为特征，而且控制的目的在于个人或集团的利益。权力的干预就使得在获取利益的过程中丧失分配正义与平均正义的可能。因为正义之于权力已不必要。人的自主性、人的权利在因不平等的地位的存在而丧失了理想法存在的前提，即实在法在保护制定者权利与承受者权利是不平等的，承受者们在享受不到制定者的法律感受时也就成为法律的奴隶。这样讲有些过分，而事实上力图揭示的是实在法合法性上的难堪。这样无疑使法治陷入一个二律背反的境地。这种境地或许可以说是形而上学与实证分析的方法所决定，然而人又何尝不是在理想与现实中挣扎。法治是一个理想，在近代社会之前不可能有实现的前提。这个似乎在于私域自主与公域自主的可能性。不管如何，实在法要获得真正的合法性在真正的民主制度下是能够实现的。民主消除了掌握在个人或集团的权力，人民主权成为民主的核心。这样国家权力不等于集权，也不具它威严可怕的一面，而是由所有人共同行使，不存在了道德上的否定。哈贝马斯假设民主与法治的相互独立，因此公域自主和私域自主可以并存且不相互贬损，这样人民主权和人权相互有了依存的地方，最终论证法治是在公域自主与私域自主前提下而成立的。但事实上，所谓“民主"，即真正的民主从来没有在一个国家建立，但也不可否认人类朝着这个目标迈进。只要存在着公法领域，它必然干扰私法领域。公法领域中的不平等，只有在私法领域获得事实上的不平等才具有意义。公域不自主必然导致的是私域不自主，私域自主其实就标志着公域自主。民主的直接含义就是“人民当家作主"，人民主权的“权"来自于人权，这是一个前提，而且并列平行。国家主权和人权（个人权利）的冲突使二者得以形成两个法域的斗争。民主的实现形式存在洛克所谓的多数专制时，也就是人民本身划分为两个部分，那么此时仍然是国家权力，而非人民主权。正是这样一个客观存在的事实，号称民主制的国家距离民主相差太远，公域中的国家权力也就愈多地干扰了私法领域的平等。

我们所探讨的法治与民主都是资产阶级革命以来近现代意义的概念，对于封建社会、奴隶社会中的种种不合理现象，我们并不存在探讨法治与它们的关系，我们相信那是正常的社会和不正常的法制，决无我们今天所言的平等、自由。所以在开始腐败概念的探讨时，我们并不涉及人类社会漫长的“黑暗期"，而且我们今天所讲的腐败又是专指政治生活中公务行为的腐败，虽然道德上的腐败与它存在着密切的关系，但若不存在公务行为，那么再糟糕的道德腐败也不会导致腐败。

腐败简单地讲是不正当的运用国家公共权威以获得个人的利益。凡腐败者必是执行国家权力的人，作为国家权力的载体，他们指挥着国家权力的运行方向，并依此权利获得自己的利益。既然，掌握权力的人是以自己的利益为目的的，那么实现利益分配中的优势地位就是要在公域和私域中确立其合法性。这就是我们前面所描述的现实中实在法的合法性的来源。实在法本身既已采取了违背法律原则、自然法的方法获致了现实中的合法性（效力），只要维系国家权力的人或集团的存在，这种合法性就不会消失。所以当革命或政体的变革时，首先从宪法开始，大量的法律都被宣告无效。一批新的实在法以其合法的姿态走上了历史舞台。这其中无非说明了国家权力持有人的变化而导致的利益再分配。实在法在公域中的法律上的不平等显而易见，而在私域中形式上又是平等的。所以利益的获取途径不仅是依靠公域中的不平等，而且通过公域对私域的影响，（由于国家权力为后盾，这种强制干涉是非常容易的。）在私法领域造成事实上的不平等，而取得优势地位以期获得自己的利益。腐败所体现的正是这样一个实质，即掌握和执行国家权力的个人或集团通过确认违背法律原则的实在法的现实合法性取得了利益分配上的绝对优势。这样，当法治原则在这个近现代民主国家中大张旗鼓的时候，不得不面对它的难堪。这个法都是良法吗？不尽然是良法，那么还是法治吗？虽然每个现代国家都在讲法治，但又没有一个国家敢说它们的实在法都是良法。

腐败更可怕的还在乎对民主的破坏。对权力的滥用，一方面丧失了人民主权的至高原则，另一方面又体现了宪政中虚弱的监督。这个结果还揭示了一个前提：大多数人还并不能参与国家管理，掌握国家权力。那就是存在着腐败时与民主还相差甚远。越不民主，实在法就越不合法，法治就越不可能。如此贬低法治，似乎它在腐败面前无能为力。实际上腐败也有合乎与违背实在法两种类型，违背实在法的腐败当然可以也应该受到实在法的制裁。但这一重制裁却受到一个因素的影响，那就是权力干涉实在法的影响。既然实在法在现实中的合法性所依据的是国家权力，那么以国家权力为手段的腐败是否会影响到实在法的效力呢？如今许多发展中国家的事实证明了这一点。实在法即使规定了是应当惩治的腐败行为，然而执法者却无例外地要受到国家权力的制约，在某种情况下当执法者也是腐败者时，那么对于腐败，实在法、程序法都失去了它的意义，也就是有法也治不起来，即动态的实在法不合法。但实在法在打击腐败中仍然所起的作用，就在于实在法中确实也存在着一部分良法，而更重要的是产生这些良法的力量。（这里并不否认国家权力掌握者也具有理性。）这种力量使实在法获得了对付腐败，也就是对付权力的合法性，并迫使国家权利让渡承认其合法性的效力。这种道德力量的产生也就因为腐败是违背了人民一致公认的道德水准并且侵犯到人民在公法和私法领域的权利。这里我们倒可以相信，公域自主和私域自主的实现在未有真正民主之时也是可能的。那就是在社会的意识形态的对抗中，不必以革命的形式出现时，而是以保证实在法实施的手段而获得自主，当然这只是一种有限的自主。这种情形当然可以很大程度遏制腐败，但要根除腐败却有些过了头，毕竟腐败产生的权力还是存在的。统治者倒是更担心另一种事态，腐败而导致的革命。这恰好论证了统治阶级的一些人也会受到法律惩处。但这已与法治无关了。

我宁可相信法治是一个过程，当然是建立在不怀疑法治作为有效的社会控制手段的前提上，本来这一点也是值得怀疑的，既然一切抽象法都将在更高层次的道德上获得它的方式，那么为什么唯法治是尊呢？这个疑问又在考虑到腐败时产生，既然道德上的腐败能成为腐败产生的条件，那么法治中即使包括着道德原则，既不能包揽道德又如何确认道德原则的程度？也许法治与德治才是更值得思考的。