法制史论文范文精选

清末清政府修订法律是中国近代史和中国法制史上的一个重大事件。由于其修订法律的原因涉及内容较多，加之当时国际国内形势复杂，故历来史家对此评说不一。本文拟对此作一浅要探讨，以求教于大家。

一

光绪二十四年（1898年），要求改革维新的被以慈禧太后为首的顽固统治集团血腥镇压了，当时的顽固守旧派是站在“仇视一切改革的立场”。不足四年即光绪二十八年（1902年）四月，慈禧太后却上谕，要求对“祖宗之法”——《大清律例》进行“增改”[1]。短短几年，顽固守旧派对待改革维新的态度迥异，表面看来，似乎是有些突然，但详加研究，其实是当时历史发展的必然。

鸦片战争前夕，“随着封建社会后期商品生产的发展”，“中国封建社会内部已经出现了资本主义因素的萌芽，社会经济发生了重大的变化。商业活动已逐渐受到了人们的重视”[2]。1840年鸦片战争后，中国海禁大开，外国资本主义的经济侵略，破坏了中国长期的占统治地位的自然经济。男耕女织的自给自足经济逐渐解体，商品经济迅速发展，中国的民族资本主义也随之获得长足发展。据统计，“1895年民族资本总额为二千四百二十一万四千元，到1911年增加到一亿三千二百余万元，增加了三倍多”[3]。正如所说，外国资本主义的侵入，“不仅对中国封建经济的基础起了解体的作用，同时又给中国资本主义生产的发展造成了某些客观的条件和可能”[4]。

庚子赔款，其庞大的数额给国库已空虚的清政府带来了严重经济危机，这迫使清政府将“重农抑商”经济政策转向了农工商并举，相应地要求在经济法律制度上作出调整，以适应日益发展的民族资本主义的经济需要。以商部的设立为标志，清末重商主义政策开始全面实施。随着晚清经济政策的改变以及民族资本主义经济的迅速发展，统治阶级也逐渐意识到制定有关经济法规的重要性。1902年3月，清廷的上谕称：“为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”[5]，从而谕令各出使大臣“查取各国通行律例，咨送外务部”，并令袁世凯、刘坤一、张之洞等督抚大员“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听侯简派，开馆编纂”[6]。

二

第一阶段是20年代至40年代末即1949年10月中华人民共和国成立之前。

从20世纪20年代起，中国传统史学开始向近代史学转变，这种学术演变的时代特征在财政史领域同样有鲜明反映，即不少学者在继承发扬传统史学方法，注重传世文献的考据，辨析制度条文内容的同时，有意识地借助近代西方的经济学和财政学的理论，对中国财政史（包括古代财政史）做出一些不同于《汉书·食货志》、《通典》、《文献通考》等传统典志的编纂、阐释和评论，撰写了一些通史体裁或断代体裁的财政史论著，如胡钧《中国财政史讲义》（商务印书馆，1920年）、徐式庄《中国财政史略》（商务印书馆，1926年）、常乃德《中国财政制度史》（上海世界书局，1930年）、刘秉麟《中国财政小史》（商务印书馆，1933年）、杨志濂《中国财政史辑要》十册（无锡大公图书馆，1936年）、鞠清远《唐代财政史》（商务印书馆，1940年）、刘不同《中国财政史》（大东书局，1948年）等。同时，专题研究和理财人物研究也取得不少成果，特别是田赋史。抗日战争爆发前后，国民政府出于财政体制改革以及战时经济的需要，进行田赋整理、田赋征实和其他财政制度的变革，因此有些学者本着为现实提供历史借鉴的意图，对长期成为古代财政收入支柱的田赋制度予以较多关注，如万国鼎《中国田赋史》（正中书局，1933年）、刘道元《两宋田赋制度》（上海大学文学院，1933年）、徐士圭《中国田赋史略》（商务印书馆，1935年）、陈登原《中国田赋史》（商务印书馆，1936年）、吴兆莘《中国税制史》（商务印书馆，1937年）等，尽管内容有详略，识见有深浅，均属有一定影响的专著。程滨遗等编纂的《田赋会要》第二篇《田赋史》上册和马大英等编纂的《田赋会要》第三篇《田赋史》下册（正中书局，1934年），是一套按编纂者的观点“铺叙史实，推究因果”的资料性著作，上自夏商周，下及清末民国初，“就历代田赋沿革，为系统叙述，并作史料整理为主。其诸赋役设施，凡与田赋有关者亦触类引及，以求明备”（《弁言》）。层面较多，视角亦广，观点平实，在当时堪称详悉。不过，此期从事财政史研究的学者尚少，专题研究以汉、唐、宋、明等朝代为主，选题较狭小，征引资料多据习见的传世文献。特别是由于缺乏断代史研究和专题研究的厚实基础，刊行的中国财政通史著作大多还谈不上能对古代财政史作整体性研究和规律性探讨。

不过，从学术史的角度来看，此期有些论著无论选题或是阐述都颇具开拓性。例如，胡钧《中国财政史讲义》是20世纪第一部简明的中国财政通史，其开创意义表现在两方面：一是在《绪论》中作者就“中国财政史之研究法”作了论述，认为西方经济学的演绎法和归纳法各有长短，应采用“综较概括，存其所有，审其所详”的研究方法，并提出研究财政史应注意经济史、政治史、法制史和学术史等几个重要方面。二是对中国财政史的分期和内容编排作了探索。常乃德《中国财政制度史》就财政制度演变与社会经济的关系所作的理论分析颇有特色。他在《导言》指出：“财政制度与国民经济状况有很密切的关系，因为财政是国家取之于人民的一种手段，人民的经济状况在何种程度，则国家财政的来源即注重何方面。倘若国民的经济状况变了，国家的财政政策也必随之而变。中国从古到今，国家财政政策约有四大变，而其变化都是随着国民经济状况之变化而变化的。”在内容编排上，该书分27章，所论以赋税制度为主，旁及财政起源、货币、会计制度、财政职官等，但内容均简略。从胡、常二书可以看出，到30年代，中国学者通过借鉴西方经济学和财政学的理论，初步形成研究中国财政史的新思路和学术体系。

此期断代财政史研究，以鞠清远和梁方仲的成就最突出。鞠清远《唐代财政史》虽然只有11万字，却是断代体裁财政史的开山之作，重点在于分类叙述财政收入（如赋税、专卖、官业收入、商税、特种收支等）、财务行政二方面。书中对收入项目的归类比较科学，对财务行政的论述内容较丰富，但对财政支出基本上未予置论，是明显缺陷。梁方仲以明代田赋的征收解运制度以及一条鞭法改革为研究重点，发表多篇论文，资料丰富，分析细致深入，学术影响久远。

第二阶段为1949年10月中华人民共和国成立至1978年。

总体上看，此期中国大陆对古代财政史的研究进展相当缓慢，具有新水平的财政史专著几无新作，专题研究除赋役制度史一枝独秀（从广义上说，赋役制度属于财政收入范畴，但当时的成果多数不注意从财政角度去论述赋役制度）之外，亦鲜有新篇。陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿》（三联书店，1957年）之《财政》篇是少有的杰作。该篇“主旨唯在阐述继南北朝正统之唐代，其中央财政制度之渐次江南地方化，易言之，即南朝化，前时西北一隅之地方制度转变为中央政府之制度，易言之，即河西地方化二事”。分别以江南租米回造纳布及关中和籴二例作具体论证，指出转变的枢纽在于武则天和玄宗两朝政局的变化。该文对于深入研究古代财政制度的传承演变具有方法上的示范意义。同时，李剑农的《先秦两汉经济史稿》（三联书店，1957年）、《魏晋南北朝隋唐经济史稿》（三联书店，1959年）和《宋元明清经济史稿》（三联书店，1959年）用不少篇幅论述赋役制度、土地制度等与财政关系密切的内容，对古代财政史研究也颇有助益。相比之下，台湾学者对宋代、清代的财政史研究较有进展。

内容提要

本文认为，切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度，否则“有宪法、无宪政”的时弊就不可能得到匡正，因此，应该以最高人民法院2001年第25号司法解释允许援引宪法处理诉讼案件的划时代转折为契机，正式承认宪法诉讼。在从理论和实践两个方面深入分析了立法机关与审判机关的关系以及推行司法审查的根据之后，作者强调司法权的伸张并不是无条件的，它分别与法官在社会中的威信以及对审判机关的民意限制成正比；鉴于中国法治环境的不断改善，可以说在现阶段导入合宪性审查制的条件已经日趋成熟。在具体的制度设计方面，本文提出了两套可供选择的方案∶(1)在现行体制下设置只对全国人民代表大会负责的宪政委员会，与全国人大常委会、全国政协一起形成中国式“协商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立宪的基础上推动司法审查制革命，设置卓然独立于任何国家权力机关之外的宪法法院。

关键词∶合宪性审查/宪法诉讼/宪法解释/法官信赖/司法权优越

宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性高阶规范的约束，避免“阶级立法”或者法律实证主义中的弊端，使社会正义以及基本人权的理念能在现实的制度安排中得以具体化。一般认为，宪法就是或者应该是上述理念的化身。因此，推行宪政的关键在于首先要制定一部合乎正义的宪法，然后要切实保障宪法作为根本规范的最高效力①、对国家各种活动的合宪性进行审查和监督。正是从这个意义上可以说，司法审查制度或者宪法诉讼最能体现和落实宪政的精神，是测量根本规范有效性的晴雨表；也正是基于这个理由，二战后在越来越多的国家，对权力行为特别是对立法行为的合宪性审查（constitutionalreview）②成为社会变革以及法治发展的主要驱动装置之一。③迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格作出判断。为了改变宪法的最高效力无从落实、有宪法却没有宪政的这一状况，法律家以及司法部门进行了各种各样的可贵努力。例如，试图采取扩大解释的办法，承认法院对冲突规范能够行使有限性司法审查权④；或者以现成的宪法实施监督权为出发点，通过加强全国人民代表大会常务委员会的监督功能、制定监督法以及防止违宪活动等方式，积极推动设置某种类似宪法法院的常设机构①；最近的也是最重要的尝试，可以举出由最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题在2001年8月13日作出的批复（司法解释）所启动的“宪法司法化”②。正是这类投石探路、聚沙成塔的努力使中国在导入司法审查制度方面的主要条件逐步趋向成熟。

但不得不指出，仍然有许多人对上述变化的深远意义还缺乏充分的理解，现阶段的研究状况也很难满足实践的迫切需要。特别是宪法学领域中长期以来存在许多禁区，导致有关思想资源和学术积累的匮乏，因而难免出现一些“禁区”变“误区”的事态。鉴于这种实际情形，本文试图以监督宪法和法律实施的最基本方式——司法审查（除合宪性审查外，还包括对行政活动合法性乃至滥用裁量权问题的审查）为主线，说明合宪性审查制度的本质、条件以及类型，并考察法官在进行合宪性审查方面的作用和局限性，进而在这个基础上阐述对中国建立合宪性审查制度的一些初步看法，但愿能收到抛砖引玉的效果。

一、司法审查的由来和意义