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摘要:我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种。由于刑法最原始、最基本的社会功能是维护秩序,所以必须在秩序形成规律中反思刑法的概念。刑法是对道德与政治的双向继承和超越。通过分析犯罪与刑罚的概念,说明刑法是以道德为基础,以政治为调控的。我国的死刑问题及经济犯罪的死刑问题,在于刑法的道德性与政治性的关系倒置。

关键词:刑法概念道德性政治性

一、问题的提出

在任何一种刑法理论中,刑法的概念都是最基本的问题,它集中反映了一种刑法理论对刑法本体的认知方式、对刑法现象的思维方式和对刑法价值的评判方式;然而,越是基本的问题往往越被研究者所忽视,这是一种理论界的“灯下黑”现象。长期以来,我国刑法理论、尤其是刑法教科书———教科书是一种十分重要的理论载体与学术资源———将刑法这个最基本的概念理所当然地界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,且是统治阶级意志的体现,至于刑法规定的犯罪、刑事责任和刑罚又是如何被规定出来的,以及应当如何规定才符合刑法正义,这些深层次理论问题则被长期遮蔽了。实际上,这种变种的分析实证主义刑法概念早就应该得到反思了,因为“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射,发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素;法律被认为是简单地作用于公民———无论它碰巧道德还是不道德,公正还是不公正”。〔1〕而之所以说我国传统的刑法概念是分析实证主义的变种,主要是由于这种来自前苏联的维辛斯基式的法律定义,其本身就是对西方国家当时处于主流法律思潮地位的分析实证主义的批判性继承———此处所谓批判性集中表现为以统治阶级意志这一阶级分析的概念取代了所谓主权者命令这一缺乏阶级分析的概念,除此之外与分析实证主义的基本立场实际上如出一辙。

至此,刑法的道德性与政治性的关系问题呼之欲出。当我们以此为切入点展开对传统刑法概念的反思时,实际上便进入了刑法哲学的视域。因为,倘若我们对传统刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一个刑法学的问题,而不是刑法哲学的问题;相反,由对传统刑法概念的怀疑而引发的刑法哲学反思,必定以某种方式改变刑法学关于刑法概念的认识及表述。新的刑法概念一旦被刑法学者普遍接受,它也就走出了刑法哲学的视域,转入刑法学的视域。在正式切入主题之前,有一点需要作出说明。美国法学家富勒指出,涉及法律与道德之间关系的现有文献所存在的一个不足是在界定道德之含义本身上的失败,未能区分愿望的道德与义务的道德是导致讨论法律与道德之间关系时存在诸多含混之处的原因。〔2〕但是,限于篇幅,本文只是在义务道德的意义上讨论刑法的道德性与政治性问题,故如无特别说明,下文所言道德均是指义务的道德。

二、一种分析方法

[摘要]不真正连带债务是德国概念法学抽象化、体系化法律思维方式的产物,对把握法规范间的关联、避免个案公正与法秩序整体的矛盾,将处理不真正连带债务纠纷的具体的、零散的法规范整合于法规范整体之中、形成法体系有机整体中的一环具有积极的作用。但其构成要件和法效果没有涉及各债务人之间的利益关系,在用概念逻辑推演、逻辑必然性计算的逻辑三段论法律适用方法将其适用于个案纠纷处理时,存在构成要件和法效果过度抽象之嫌。为克服概念法学法概念与其所蕴藏的法律价值法律原则相背离之弊,还法律这个评价性事物的本来面目,需引入以价值导向为基础的类型化思考。以价值导向为基础的类型化思考所塑造的不真正连带债务类型,其类型特征要素仅具例示性、象征性而非缺一不可,它们可以以该类型的规范价值为基础、以强弱程度不同的方式结成一个整体,只要与类型的/整体形象0相符,就可归属于该类型之下。在法律适用时,应该以该类型的规范价值为基础,将个案事实的具体特征与形成类型/整体形象0的要素特征结合起来并予以具体化,形成完整的、具体的、确定的处理该个案纠纷的法规则并予以适用。

我国学者对不真正连带债务理论论述颇多,但往往囿于各种原因,其论述失之简略¹。对准确理解该概念,把握其规范价值进而将之应用于司法实践造成诸多不便。不真正连带债务是指:数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务,其中一个债务人完全履行时,其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。其构成要件为:不真正连带债务中数个债务的发生原因各不相同,债务人只是由于偶然的原因发生对债权人为同一给付的义务,他们的债务不具有同一目的,他们各自仅对自己的债务负责,各债务人之间不存在确定的债务数额分担问题。然而,在关于不真正连带债务的法效果方面学者之间则存在分歧:一种观点认为,112(P672-676)122(P155-157)不真正连带债务的法效果为债权人对于债务人中的一人、数人或全体,得同时或先后请求全部或一部的债务履行;债权人因一个债务人的履行而使自己的债权满足时,其他债务人对债权人的债务即归消灭;债权人对一个债务人的履行请求、免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力。但在/某些情形0,存在请求权移转问题。然而该请求权的移转是属于不真正连带债务的一般效力,还是/某些情形0下的例外情况?论者张广兴先生未明示。依其上下行文,显然不属不真正连带债务效力的一般范畴之内。另一种观点认为:132(P536-544)其法效果包括对外和对内两方面:一方面为对外效力。对外效力是指对债务人之一发生的事项的效力是否及于其他债务人。由于不真正连带债务是基于不同原因而产生的分别独立的债务,对于债务人之一发生的事项原则上对其他债务不发生任何影响,即其效力不及于其他债务人。如对债务人之一的履行请求、免除、混同、时效完成、受领迟延等,对其他债务人概不发生绝对效力。但一个债务人发生了客观上满足债权的事项,其效力及于其他债务人,即其他债务随之消灭。债务人之一的清偿、代物清偿、提存、抵销均属于此类事项。不真正连带债务人中有应终局负责的债务人的,债权人对该债务人的债务免除的效力及于其他债务人,即其他债务的债务在终局责任人得以免除债务的限度内也归于消灭。另一方面为对内效力。其对内效力是指履行了债务的债务人可否以及如何向其他债务人追偿。不真正连带债务人之间没有内部分担关系,因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是,不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生,该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平,在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。依第一种观点,不真正连带债务的效力一般只涉及其债权人和债务人之间的债权债务关系,只是在某些例外情况下,才涉及各债务人之间的权利义务关系。如果债权人向某一个或某几个债务人请求履行义务而实现自己的债权,其他未履行义务的债务人的债务亦随之消灭;或者债权人对某一个或某几个债务人的免除、混同、消灭时效完成等事项,对其他债务人不发生效力;同时,履行义务的债务人对其他未履行债务的债务人不享有求偿权。这样一来,债权实现的结果在各债务人之间造成了新的不公平,而不真正连带债务的效力又对此不予规范。因此,这种观点对不真正连带债务问题的解决并不彻底。第二种观点将不真正连带债务的效力区分为对外效力和对内效力两部分,其对外效力主要解决债权人与其债务人之间的债权债务关系;对内效力则解决债权人的债权实现以后,各债务人之间的利益平衡问题,认为各债务人之间存在终局责任的承担者,应该由终局责任人最终承担此债务,履行了义务的债务人可向终局责任人进行追偿。但问题的关键是不真正连带债务的构成要件并涉及各债务人之间的关系,履行了义务的债务人以何依据、如何向终局责任人进行追偿?论者孔祥俊先生注意到第一种观点所存的问题并试图予以解决,但其解决方案并不彻底,结论亦不能令人信服。本文试图回到不真正连带债务理论的原产地)))德国法学。以德国法学抽象化、体系化的思维方式对此问题作一梳理,以求抛砖引玉。

一、不真正连带债务理论:德国法学的特有产物

自法制近代化以来,当今世界形成以西方国家为主导的英美法系和大陆法系,两大法系在法的基本观念、法律思维方式、法的内容及其形式等诸多方面迥然不同,但是究其本源,则可溯及至罗马法及日耳曼法。在古日耳曼社会,法是作为一种习惯法,从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序,并在民族的历史发展过程中,作为一种信念逐渐确立的。由于是从祖先代代传下来的,故对人们来说,这是神圣不可侵犯的/法0,也不是人们有意识地制定出的东西,而是一种被人们发现的东西。在日耳曼法下,当社会和平秩序遭到破坏时,人们为了恢复秩序而提起诉讼,在日耳曼诉讼以前,客观上不存在明确的法,而法是从案件中被发现的东西,裁判是从案件中发现法的程序,具有维持社会法律秩序的意义。日耳曼社会不存在成文法,但是自古以来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会,所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁-撒克逊族的入侵而进入英国。通过各地的裁判,使各地、各部族法(习惯法)逐渐明朗化了。之后,威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法,也就是所谓的普通法。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物,法存在于判决中。142(P72-74)152(P64-67)由于这种法的基本观念、法的表现形式、法律思维方式决定了英美法系中,程序法处于法律体系的核心地位,也没有形成构思精妙、体系完整、逻辑严密的实体法体系。其法制的重心在于/正当程序0的构造,其法学理论的核心在于确保人们接受公正的裁判,而不像大陆法系那样程序法实体法严格区分,实体法处于法律体系的中心,其法学的重心在于精巧的实体法建构。162(P15-18)与英美法系不同,以罗马法为源头的大陆法系则走的是另外一条路子。与一切古代社会一样,罗马社会的法律也是诸法合体,实体法与诉讼法也未分离,而不像现在的大陆法系这样,实体法处于主导地位。在罗马法初期,并非所有的案件都可以提交法院进行裁判,只有符合法律规定的、具有诉的可能性的案件才能提交裁判。172罗马法的诉是采用事实和法律评价相结合的形式表现出来的,不同于今天采用对事实进行抽象而作为法律构成要件的制定法。152(P2)罗马法的诉的制度随着时代变化而发展,在初期和后期就变化了若干种形式。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉,并进行裁判。后来的程式书程序中,为了满足社会的需要对原来的法律进行类推、扩张解释,以比以前更广的范围内认可的诉(程式书)为基准。再后来就是非常诉讼程序,主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。为了适应不断发展的社会,经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代,罗马法中诉的数量得到了增加,并变得复杂化了。后期注释法学派用当时盛行的经院哲学(主要是辩证思维的方法)))笔者注)对罗马法进行了解释,并给罗马法导入了一个体系。通过这一体系化规范使得诉向实体法化方向发展,从而开始主张诉讼法分离出来独立存在。这样,诉也才开始分解。这个分解即事实和规范的分离(法规范的抽象化)、实体法和诉讼法的分离,经过其后大陆法系学者们的研究更加向前发展。,,作为抽象性规范的体系化了的诉,专门作为实体法规范而被认识,随着其后社会的发展,内容不断得到增加,最终发展成了堪称理论性的精致体系的1896年德意志民法典。152(P64-66)德国的法文化是一种唯理主义、建构主义的法文化。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化,把技术问题理论化,把理论概念化,把概念抽象化,把抽象极致化,把所有因子体系化。不论是法典还是理论,是法官还是教授,是判决书还是教科书,都不过是这种法文化的具体表现。182(P142)由于萨维尼的反对,本有可能在19世纪初开始的德国民法典编纂工作被推至世纪末,这使得德国人有充足的时间构筑他们精巧的法律体系。在这期间,潘德克吞学派把5国法大全6撕碎揉烂、仔细咀嚼,在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极致。/借着将抽象程度较低的概念涵盖于-较高等.(的概念)之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数-最高.概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为设使这种体系是-完整的.,则于体系范畴内,法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障由此推演出来的所有结论,其彼此不相矛盾,因此可以使法学具有,,纯粹科学之学术概念意义下的)))-学术性.。0192(P356)/这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志,,法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则为完整体系;通过逻辑的因而也是-科学的.适用,就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下,法律的适用就降为一种纯-技术.过程,一种只听从抽象概念那种臆想的-逻辑必然性.的计算过程。01102(P260)总而言之,/发现法规范、规整之间,及其与法秩序主导原则之间的意义脉络,并得以概观的方式,质言之,以体系的形式将之表现出来,乃是法学最重要的任务之一。0192(P356)在体系化的过程中,德国法学家利用编纂概念和当为概念的区分,形成法体系¹。Heck认为:/只有当利益经由转为当为观后,对法规范的产生始有因果关系;反之,编纂概念仅属观察法律,说明法律的衍生结果,对法规范的产生,并无因果关系。01112(P49)编纂概念是为将法规范体系化,以概观的方式将法规范表现出来,用以把握法规范之间关联的一种技术手段。它与法规范本身的产生形成并无因果关系。当人们之间发生纠纷时,科学、公正的态度应该是将该纠纷当作一个/开放的问题0加以处理,然后从这一基本态度推敲各种可能想到的解决方法及其依据。经由权衡各种解决方法的正反理由,而后做出决定,结束解决该纠纷的过程。在解决该问题时所获得的结果,便可构成法律规范的基本素材。由于这些处理结果是对一个个生活片断所做的,而这些生活片断之间则存在着各种各样的关联,相互交织在一起。因此,每一个处理结果皆有可能牵一发而动全身影响到法秩序的全部内容)))这也与各种价值判断之间相互冲突有关。由于我们所遭遇的问题结队而出,对其所做的裁断也便聚结成群,它们之间不但关系紧密程度不同,而且对社会公共利益的影响不同。因此在这里应该探求任何一个对规范的发现有意义的关联。寻求处理结果的一致性和差异性。倘若认知了共同的特征,并在说明上加以总结,则一个涵盖广阔的编纂概念便因此产生,从而获得将既存之事务关系以概念体系的方式加以说明、表现的机会。1112(P431-432)在这过程中,处理结果的/一致性0形成涵盖程度、抽象程度较高的/上位概念0,其差异性形成此/上位概念0所涵摄的(各种类型)/下位概念0。如此可经由/一致性0和/差异性0的不断寻找来塑造各种不同抽象程度之概念,最后将所有的法律概念上系到最上位的概念形成一个法体系。现实生活中,人们之间的债权债务纠纷各种各样,对纠纷的处理方式也各不相同,对各纠纷的个案处理形成法素材。为实现相同事物相同处理、不同的事物区别处理的基本法律原则,避免个案公正与法秩序整体价值的冲突,同时将法规范以概观的方式表现出来,有必要对个案处理所形成的法素材进行归纳整理。不真正连带债务正是对有关法素材进行归纳整理而形成的。能够引起不真正连带债务的情形据张广兴先生归纳,有如下类型:(1)数人分别就自己债务的不履行,发生同一损害赔偿债务;如为债权人建造房屋,甲负责设计,乙负责提供材料,丙负责施工。后因甲的设计不合格,乙提供的材料有瑕疵,丙的施工质量低劣,使房屋不能适于使用。甲乙丙三者均违反各自的履行义务,各负赔偿全部损害的义务。(2)数人分别因各自的侵权行为,使他人遭受同一的损害。如甲不法侵占他人之物,乙将该物不法损坏。甲乙即各自对受害者负损害赔偿的义务。(3)一人债务不履行,与他人的侵权行为竞合。如保管人疏于注意,致保管物被他人盗窃。(4)合同上的损害赔偿债务与侵权行为的损害赔偿债务的竞合。如已加入保险的财产被他人不法损坏,保险人与侵权行为人同时发生损害赔偿义务。(5)两个合同上的债务竞合。如甲乙对债权人各负寻找遗失物的债务。等等,诸如此类,不一而足。122(P156)这诸多类型各不相同,差异巨大,处理结果也各不相同。但不真正连带债务只是提取其债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的,数个债务人之间不具有牵连关系,虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的作为构成要件,而忽略各种类型自身具体的特殊性质,形成一个独立的法律类型。向上,依债的主体为一人或多数人为标准(一致性),它可与连带之债、按份之债形成多数人之债。向下,依其发生原因的不同可以划分诸多不同的类型,如上述张广兴先生所归纳。可见,不真正连带债务是通过把握法规范间的关联而形成的一个抽象程度较高的编纂概念。其次,不真正连带债务所涉及的纠纷类型在日常生活中,在世界各国都可能发生,但只有在偏重于体系化抽象化思维的德国法系¹有此概念。英美法系、大陆法系中的法国法系并无此概念却同样能很好地处理此类纠纷,亦是其编纂性质的极好证明º。最后,不真正连带债务在德国法系民法中处于债法总论中的位置也可侧面说明此一性质。

二、不真正连带债务的特征:构成要件和法效果过度抽象化

(一)不真正连带债务的特征:构成要件和法效果的过度抽象化依大陆法系的法观念,任何一个完整的实体法规范都由两部分构成:它首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写之/法律事实0,规定为构成要件;然后再将同样以抽象方式加以一般地描写之法律效果,归属于该抽象的法律事实。将系争法律效果作如是之归属的意义在于:当该构成要件所描写之法律事实存在时,该法律效果便因而发生,换言之,该法律效果便在具体的案件发生法律效力。1112(P113-114)法条或法律规定之意旨,若在要求受规范之人取向于它们而为行为,则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨,若在要求裁判法律上争端之人或机关,以它们为裁判之标准进行裁判,则它们便是裁判规范。,,由于裁判机关进行裁判时,当然必须以行为规范为其裁判的标准,故行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范,否则,若行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去命令或诱导人们从事其所欲命令或诱导之作为或不作为的功能。1112(P110-111)即一个完整的实体法规范一般具有行为规范和裁判规范两个基本功能。这两个基本功能的发挥必须通过法规范的构成要件和法效果来实现。作为行为规范,法规范通过赋予一定行为以特定的法效果为人们的日常生活没立行为模式,要求人们按此行为模式行事,以保障人们和社会合理有序地生存和发展。作为裁判规范,它是裁判机关在纠纷产生时,据以解决人们之间纠纷的依据;通过国家强制力来命令或诱导人们根据法规范所提供的行为模式来进行日常事务安排。于此,法规范的构成要件和法效果必须对所涉主体的相关行为有所规定、有所指引才能发挥其规范功能。而不真正连带债务作为一个抽象程度较高的编纂概念,只是提取其所涵盖的各类型债务的发生是基于偶然的事实上的原因,数人对同一债权人负同一给付标的;数个债务人之间不具有牵连关系;虽负同一给付标的,但各债务人的债务并不具有同一目的;而忽略各种类型自身具有的特殊性质作为构成要件。忽略各具体纠纷类型处理方式的特殊性、差异性,而取其处理方式的共同性、一致性,形成同样抽象的法效果。不真正连带债务的构成要件只涉及债权人与各债务人之间就同一给付标的的债务的形成原因,并未涉及各债务人就形成负同一给付标的的债务时他们相互之间的利益关系。事实上,在负同一给付标的的不真正连带债务形成时或形成之前,各债务人之间根本就不存在任何法律上的关系,各债务人对债权人所负的债务是自己的债务,债权人依据自己责任的私法原则向债务人全部、部分或其中的一个请求履行义务,实现债权并无任何不当之处。其债权实现后,并不当然在各债务人之间形成利益冲突关系。例如,在财产保险中,保险财产被第三人损害,被保险人与保险人和该第三人之间形成不真正连带债务。如果被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得满足时,保险人与被保险人之间债务当然消灭,第三人对保险人不享有任何要求利益补偿的权利。此结果合理合法,不需对第三人和保险人之间进行利益平衡,不真正连带债务的构成要件和法效果也不需要涉及各债务人之间的利益关系。现实生活中更多的情形是被保险人先向保险人请求损害赔偿并获得实现。此时,被保险人不能超过其实际损失范围接受损害赔偿,他与该第三人之间的债务应随着保险人的清偿而消灭。但被保险人的损失是由该第三人的过错造成的,第三人不能因保险人的清偿而免责。被保险人债权实现的结果造成了新的不公平,需要在该第三人与保险人之间进行利益平衡消除此不公平。但是,在时间顺序上,此不公平是在不真正连带债权实现以后才产生的,在不真正连带债务产生以前,各债务人之间并不存在任何法律关系。不真正连带债务的构成要件想要预先对各债务人之间的利益进行涵摄,事实上做不到也不可能做到。不像按份之债和连带之债,各债权人、债务人之间在其债务产生之前,或基于法律的规定、或基于当事人之间的约定预先就存在一定的法律关系,此法律关系是形成按份之债和连带之债的基础,也是确定各债务人之间利益关系的基础。在发生原因上,此不公平是由偶然的、事实上的原因造成的,若被保险人先向该第三人请求损害赔偿并获得实现,不会发生此不公平问题,不需在保险人和该第三人之间进行利益平衡。出于偶然的原因,被保险人先向保险人请求损害赔偿获得实现,才在事实上形成、引发各债务人之间的不公平,对此偶然发生的原因,法律无法作出预判,也无法在不真正连带债务的构成要件中预先给予涵摄。同时,不真正连带债务是对各种的债务纠纷类型进行抽象、涵摄而形成的,各类型债务纠纷的发生原因各不相同,也难以对各债务人之间的利益关系以整齐划一的标准进行涵摄。在平衡各债务人之间的利益关系时,因此不公平后果是由不真正连带债权的实现引起的,是由私法的自己责任原则与公平原则相冲突,基于法秩序整体价值统一的要求而引起的,对此不公平问题的处理应基于各纠纷类型债务人之间关系的本质结合法秩序的整体价值、法的公平正义原则处理,不真正连带债务的法效果无法提供一个统一的标准。在不真正连带债务法效果的形成方式上,不真正连带债务的法效果是通过寻找各种类型纠纷处理方式的一致性,忽略其差异性而形成的,各种具体纠纷类型的处理方式对形成不真正连带债务的法效果具有基础地位,而不是相反,由不真正连带债务的法效果向下枝分形成各种具体纠纷类型的处理方式。不真正连带债务的法效果只能是抽象的,不可能涉及各债务人之间的利益平衡关系。由此可见,与其编纂概念的性质相符,不真正连带债务的构成要件和法效果只能是抽象的,不能涵摄各债务人之间的利益关系。前述孔祥俊先生认为不真正连带债务的对内效力主要在于处理各债务人之间的利益平衡关系的论述显然欠缺法理基础,其结论不能令人信服。要公正地处理不真正连带债务类型纠纷,确实在各债务人之间有一最终责任的承担者,履行了不真正连带债务的债务人确实可以要求最终责任承担者进行利益补偿。但该责任的承担根据、承担方式则另有依据。面对法律实务、纠纷处理,以逻辑三段论、逻辑算计的方式适用不真正连带债务存在难以克服的缺陷,不真正连带债务的构成要件和法效果有过度抽象化之嫌。

[摘要]文章通过对旅游六要素理论的形成过程及其历史贡献的回顾,说明旅游六要素不仅是旅游产业结构的主体,而且在旅游学科体系中也居于基础性的地位。旅游六要素有自己的概念和原理体系,使旅游学具有应用学科性质。除了旅游学之外,没有一门别的学科能系统地把旅游六要素及其相关现象的发生发展规律作为自己特定的研究对象。旅游学科体系结构由三个层次的系统组成:一是主体系统(旅游六要素);二是动力系统;三是支撑系统。建立旅游六要素理论的目标就是要创新理性思维去促使六要素产出的综合效益达到最大化。文章还针对六要素结构系统中的主导因素变化分析了动力系统的形成机制问题。

一、问题的提出

“行、食、住、游、购、娱”,被简称为旅游六要素,在今天的旅游业界已是个应用得非常普遍的概念,这还有必要提到理论层面进行研究吗?本文的回答是肯定的。旅游六要素无疑属于旅游产业的范畴,从逻辑上说旅游产业的理论依据是旅游学。而旅游学的基本框架又是什么呢?我们翻阅不同版本的《旅游概论》、《旅游学概论》,基本上都是从什么是“旅游”和什么是“旅游者”讲起,然后不可回避地都要涉及到对旅游六要素这一基本内容展开论述,这说明旅游六要素在旅游学的基本理论框架中已经存在,但长期以来对旅游六要素理论属性的评价则非常含糊。也许是人们感到旅游六要素的提法太通俗之故,其实许多深奥的理论都可以借用通俗语言加以阐述。由于旅游六要素的理论属性问题不明确,引发相关的问题是,早先就有学者提出了“真正称得上旅游理论的理论没有形成”[1],就是到今天仍有人认为“旅游理论研究脉络不清”[2],“旅游研究出现泛化倾向,学术群体之间缺乏学术认同感”[3],等等。那么,是什么原因导致人们对旅游学理论的认识不到位或缺乏认同感?如果问题果真如此,又怎样解释我国20多年的旅游产业辉煌竟是在没有理论或理论“脉络不清”的情况下取得的呢?如果问题不是如此,旅游学的理论体系又在哪里?笔者认为,人们高度关心的这些问题或多或少与旅游六要素的理论属性问题有关,探讨旅游六要素的理论属性问题也就具有重要意义,本文借此谈谈个人看法,权作抛砖引玉。

二、“六要素”提出过程回顾

为了进一步探讨旅游六要素的理论属性问题,这里有必要先就旅游六要素发生过程及其在旅游实践发展指导作用作一简略回顾,归纳以往大体可分以下三个阶段:第一阶段(1978-1984年):“三要素”提出阶段。改革开放是我国旅游产业的催生婆。当时面对突如其来的旅游热潮和仓促上马的从业人员队伍,业界急于首先要解决“什么是旅游和怎样办旅游”的问题。1980年何礼荪先生提出了“旅游三要素”,系指饭店、交通和服务[4]。可能是三要素中的“论文格式服务”一词显得比较笼统,另有专家在1983年天津人民出版社出版的《旅游概论》中将“旅游三在素”解释为旅行社、交通、饭店[4]。与此同时,我国学者们从国外发达国家翻译过来一些旅游著述,如土井原的《旅游业入门》[5]、M•马特勒的《国际旅游地理》[6]等。这些国外旅游著述中都无一例外地重点论及到旅游业与交通、饭店、餐饮、娱乐业之间的密切关系,但没有将旅游诸要素提炼出一个简明扼要的综合性概念体系,因而这些著述在理论上的阐述还有欠缺。第二阶段(1985-1990年):“五要素”提出阶段。1985年黄辉实著的《旅游经济学》中提出了旅游五要素的概念,即“吃、住、游、行、买”[7]。1987年,我国的《旅游学刊》、《旅游论丛》分别由内部试刊转为公开发行,在这两个刊物上,于英士[8]、谢长淮[9]、李治莹[10]、佘培等人各自发表文章,都使用了旅游“五要素”一词:“吃、住、行、游、买”,说明五要素的提法在当时得到学界的普遍承认,虽然流行的时期不长,但已是今天“六要素”的前身。第三阶段(1991-现在):“六要素”提出和普遍使用阶段。1991年以孙尚清主持出版的《中国旅游经济发展战略研究报告》为标志,提出了“行、住、食、游、购、娱”六要素概念[11]。此后一直沿用至今,并大量出现在旅游专业的教科书中,如国家旅游局人事劳动教育司编写的《旅游概论》[12]等教材都把旅游六要素摆到基础理论的位置。通过对上述三个阶段的回顾,进一步能说明以下几个方面的特征:11概念提出的滞后性我国旅游业起步于20世纪70年代末,而“六要素”概念是20世纪90年代初才明确提出来的,反映概念的产生滞后于实践,而理论滞后实践是社会科学研究领域中一种常见的现象。这里的原因有二:一是我国长期的短缺经济一直对旅游活动持否定态度,造成旅游基础设施建设的严重滞后,旅游六要素最初的提出是针对旅游业发展必需要具备的基础设施配套条件而言的;二是理论的产生需要经历一个在实践与认识间的反复筛选过程,过程需要时间,六要素的出台也不例外。21旅游实践的指导性“六要素”提出的历史背景正是我国旅游业起步时期,对什么是旅游和怎样办好旅游等基本问题需要有一个通俗的理论来统一大家的认知。“六要素”的提出为指导人们去认识、兴办旅游业发挥了启蒙作用,为人们构架旅游产业链提供了基本范式,所以“六要素”概念一经提出便很快得到普及,它对旅游产业实践所发挥的巨大作用是难以估量的,这足以证明旅游六要素完全具有理论的指导属性。31体系形成的完善性今天的“六素说”理论,是由过去的“三素说”、“五素说”发展来的,每进入一个新的“要素说”发展阶段都是以结构性地增加一两个基本要素单元为标志。在“五素说”阶段,“娱”的要素还没有提高到产业要素的地位,造成了对文化产业效益的流失和旅游者对单调夜生活的不满。在“三素说”时期,因缺失“娱”和“购”两个要素,旅游产业效益的流失更大,可见,旅游六要素理论的提出是经过了旅游业不断实践、摸索和完善过程而逐渐形成的。41理论术语的稳定性随着科学技术的飞速发展,今后促进旅游生产力发展的要素可能还会增加,例如旅游业对移动通信和数字化网络技术的依赖程度就已经越来越深,有没有必要用旅游七要素来代替旅游六要素呢?本文的回答是否定的。因为今天的旅游六要素已成为代表旅游产业基本构架的固有术语,出于应用的需要已没有必要修改。

三、旅游六要素具有理论的属性

摘要：现代财务理论的一个重要特征即是其概念体系比以往更加丰富、更加科学化。自/012年33资本结构理论提出以来，“现金流量”与“企业价值”便成为现代财务理论的基本的、核心的概念。

从一定意义上讲，不了解现金流量的内涵，不了解现金流量与企业价值之间的关系，不了解企业价值估价的基本方法，很难全面、深入地领会现代财务理论的精髓。自由现金流量是一个比现金流量概念更加严谨、更加深厚的财务概念，对此的了解甚至会影响到对某些财务学说的认识。在企业价值的估价和财务管理过程中，自由现金流量是一个极为关键的概念。詹森:%"&@*&;教授在研究冲突的时候论及自由现金流量概念。按照他的定义，所谓现金流量是指在满足全部净现值为正的项目之后的剩余现金流量；如果企业的目标为追求企业价值最大化的话，这种自由现金流量必须支付给企业的股东。

自由现金流量越大，企业价值越大，股东财富也越大。自由现金流量已经成为现财学中的一个重要概念。它可以对许多财务现象做出解释，比如对股利问题的解释。对于那些自由现金流量为正值的企业，按照自由现金流量理论可以解释股利支付率的未预见到的提高会提高公司的股票价格；相反，未预见到的股利支付率的下降会降低公司的股票价格。另外，为了对公司本论文由整理提供管理人员的行为进行约束，最大限度地减缓冲突，许多学者认为金额为2的自由现金流量才是最合理的。其基本理念是，掌握在管理者手中的现金存量越多，管理者据其进行不合理行为的可能性越大，公司所有者利益受损的可能性也就越大。因此，管理当局应当将企业在生产经营过程中所创造的所有的超过经营活动需要以外的现金流量即企业自由现金流量完全分派给所有者比如公司普通股股东。

这是一个极其重要的财务思想，可惜尚没有引起我国理财学界、企业界的重视。具体而论，自由现金流量即是扣除营运资本投资与资本投资之后的经营活动所带来的现金流量。自由现金流量的所谓“自由”即体现为管理当局可以在不影响企业持续增长的前提下，将这部分现金流量自由地分派给企业的所有的索偿权持有人，包括短期、长期债权人以及股权持有人等。从现金流量的角度来讲，股东与债权人没有性质上的差异，存在的只是索偿权支付的顺序上的差异。这里经营活动所带来的现金流量应当是利息之前、纳税之后的现金流量。换言之，在计算自由现金流量的时候，负债的利息费用不应作为扣除项，而扣除的纳税额反映的是企业在没有利息扣除情况下的支付额。

一、股权投资者现金流量股权投资者即企业的普通股东，是企业剩余收益索偿权的持有人。企业在支付了经营费用、债务利息和本金、资本投资之后如果仍有剩余现金，在性质上讲，即属于股权投资者的现金流量。对于无负债企业而言，由于没有负债，因而也就没有了利息和本金。企业投资及经营所需的全部现金均由股权资本来满足。营业收入5营业费用6利息、税与折旧前盈利/78+9:05折旧6纳税付息前盈利/789:05所得税6净收益;折旧6经营活动带来的现金流量5资本支出5营运资本变动6股权投资者自由现金流量从以上计算中不难看出，属于股权投资者的自由现金流量是在满足了企业的所有财务需求之后的剩余现金流量。如果为正值，管理当局可将此现金流量以股利的方式支付给股东；如果为负值，则为了维持的持续增长，必须发行新的股权资本。折旧/还有摊销费用0属于抵税费用，同时，也属于非现金费用。这些费用的金额越大，给企业所带来的抵税收益/现金流入0越多。因为抵税收益等于折旧或摊销金额乘以企业所得税税率之积。企业的自动化程度越大，固定资产投资越多，折旧费用就越多，其给企业所带来的抵税收益也就越多。资本支出即资本预算支出，是企业为了维持或扩展其经营活动必须安排的固定资产投资。通常情况下，企业经营活动所带来的现金流量应当首先满足资本支出的需求。在有剩余的情况下，才以股利的方式支付给普通股股东。这即是所谓的“剩余股利政策”。企业的持续增长依赖于不断增加的资本支出，这是一个普遍的规律。在现金流量预测中，这种增长是不容忽视的一个重大问题。另外，在许多现金流量预测过程中，人们常假设各期资本支出与各期的折旧额相等。事实上，资本支出与折旧额两者之间的关系是极为复杂的。

比如，在高速增长期，资本支出通常要大于其折旧额，而在固定增长期，两者之间的差距一般不会太大。因此，人们便假设那些稳定增长企业的折旧与资本支出两者相等，进而大大简化了财务估价工作。在现金流量分析中，营运资本通常是指企业流动资产与流动负债的差额，即一般所谓的“净营运资本”。从现金流量的角度来看，营运资本的需求意味着现金的运用，因而，营运资本的增加即为现金流出，营运资本的减少则为现金流入。营运资本需求的增加与资本支出成一定程度的正比例关系，同时也减少了可向股东自由支付的现金流量。按照会计学的定义，营运资本中的流动资产包括现金在内，因为营运资本的增加是企业中现金积累的结果而非现金向企业的流出。企业的性质不同，所需营运资本的数量就不同。比如零售企业所需营运资本的比重会超过一般的制造业企业。

近年来,循证医学(evidence2basedmedicine,EBM)在国际临床医学领域内得到了迅速发展。其核心思想是:任何医疗决策都应建立在新近最佳临床研究证据的基础上,也就是遵循证据的临床医学,目的是为了临床医学决策的科学化。21世纪的临床医学将是循证医学的时代,为此将循证医学[1～4]的相关知识做一介绍。

1循证医学的概念

循证医学要求医务人员应该认真地、明智地、深思熟虑地运用在临床研究中得到的最新、最有力的科学研究信息来诊治病人。循证医学强调临床医师应在仔细采集病史和体格检查的基础上,根据临床实践中需要解决的问题,进行有效的文献检索,并对其进行评价,找到最精确的预后估计及最安全有效的治疗方法,用于对每个具体病人的服务。

2循证医学的意义

2.1循证医学的必要性随着医学的迅速发展,每天均有许多医学,有许多新的科学证据产生。层出不穷的临床科学证据,只有被临床医生熟知和应用,才能对疾病的诊治产生重大影响。但由于传统医学解决临床问题的局限性造成某些疗法虽有充分证据证明有效,却长期未被采用(如心肌梗死的溶栓疗法在20世纪70年代已有多篇文献证实有效,却在80年代末才被广泛应用);另一些疗法根本无效,甚至有害,却长期应用,例如利多卡因预防急性心机梗死后的心律失常,从疾病的病理生理推测,心肌梗死者发生室性心律失常是猝死的重要危险因素,因此,不少人认为有充分理由对急性心肌梗死者应用抗心律失常药物,但是随机对照试验的结果证明,本论文由整理提供虽然抗心律失常药物利多卡因可以抑制心律失常,但增加了病人的死亡率,对病人无益。另外一个例子是β2受体阻滞剂,该药长期以来被认为其减弱肌力的效应对心衰的病人是有害的,而事实表明该药能降低充血性心力衰竭病人的病死率。随机对照试验使我们得以正确评价现有某些治疗的疗效及不良反应。

2.2可获得性虽然每天的临床工作需要正确的信息即科学证据来指导,却常常难以获得,大多数情况是没有时间查寻:第一,有人统计,如果我们平均每天读19篇新文章,需要1年时间才能将本领域的进展看完,而实际上许多人花在看书上的时间十分少。第二种原因是教科书知识陈旧,随着毕业后工作时间的延长,知识越来越老化,尤其是对新药的应用等。常规的继续教育项目对临床实践帮助不大,需要学的东西不一定在继续项目中学到。第三个原因是手边杂志种类、数量有限,不知如何查到急需的必要信息。循证医学有助于培养当代医生通过不同的临床学习方法,自己进行系统综述,为他人提供最佳证据。还可以查寻他人进行循证医学研究的结果,如目前已出版的《循证心脏病学》、《循证胃肠病和肝病学》等著作,以及《循证医学杂志》和Cochrance图书馆系统综述等都可以应用。