公司法论文范文精选

本文作者：金明作者单位：吉林财经大学

上市公司不正当关联交易存在的缘由

（一）借助不正当关联交易保住壳资源或者竞卖壳资源

许多上市公司为避免ST的帽子甚至被摘牌的危险，利用关联交易进行利润输出或置换亏损资产等办法保全壳资源。因为关联交易是提高利润最直接的手段，也是最有效的可以短期内很快体现在会计盈余数字上的途径之一。[4]以旭飞投资为例，旭飞投资(000526.SZ)其主营业务在10年内有7年处于亏损状态，却始终没被扣上ST帽子。在2009年前三季度，旭飞投资净利润-207.43万元，由于2008年公司已经亏损1185.16万元，如果2009年不能实现盈利，将会带上ST帽子。在此背景下，旭飞投资旗下子公司深圳市旭飞置业公司以1480万元现金作为投入，深圳厦飞龙置业公司以深圳市中兴路华隆园的整体物业作为投入进行合作经营。一个月后，旭飞置业就将上述物业的经营权转让给南方发展(新加坡)有限公司，该项交易为旭飞投资带来了384万元的投资收益。但负责旭飞投资的会计事务所审计发现，厦飞龙公司控股股东的深圳华逸园房地产开发有限公司与旭飞投资实际上为同一控股人，上述交易因此被认定属于不正当关联交易。旭飞投资最终在隐瞒关联交易六个月后受到了证券机构的强制摘牌处罚。[5]类似于此的不正当关联交易，严重干扰了投资者的判断，易使其做出错误的投资决定。部分上市公司原本已无法保证盈利水平，甚至常年亏损，其财务状况的恶化禁不住资本市场优胜劣汰的选择，但是其进入证券市场初期原始积累的壳资源对其本身而言就是一笔财富，因而为了保护壳资源，往往会选择逃避法律监管、通过关联交易实现资产置换等手段保住上市所需要的条件，间接达到从证券市场“圈钱”目的。但是如果这种虚假的盈利一旦破灭，最终受到损害的仍是广大中小投资者。还有部分企业为了取得增发股票的资格，针对一些财务状况欠佳业绩不良的上市公司借助于企业间的兼并收购等手段整合企业资源，最后利用不正当关联交易进行资产重组从而恶意发行证券吸引投资，以自己的优质资产和劣质资产进行不等价交易，从而尽快提高其控股上市公司的会计盈余积累，之后募集到更多的资金。法律意义上的控股股东的有限责任原则一定程度上会相对导致关联交易的强势一方不会针对收购的企业进行实质性的经营管理，其承担的责任也仅仅以出资额为限，壳资源交易的重点集中于帮助不正当关联交易的控股方取得配股资金，[6]而且会导致上市公司的股价畸形攀升，潜在地容易造成股市的虚假繁荣表象，诱发股市泡沫。这种壳资源的竞卖本质上是一种利益置换，竞卖双方一方提供资本一方提供壳资源，显而易见，这种买卖本身是违背资本市场的诚实信用等根本性原则的，危害证券市场的正常经营活动。而现行金融市场体制的不健全以及法律规制框架的不完整使得这种现象屡禁不止。

（二）通过不正当关联交易逃避税收

不正当关联交易之所以存在的缘由之一在于通过这种交易方式转移利润来逃避税收。按照我国现行税率，一般性企业税率为33%，而上市公司的要求仅为15%，两者相差一半。在如此巨大的差别下，一部分公司为达到避税的目的，采取将利润输出到与之关联的上市公司；此外，不同地域执行的税率标准也不尽相同，上市公司通过将利润转移到其子公司或有关联关系的公司，而后者又处在不同税率的行业或地域，从而借助关联交易进行避税行为。但同时由于具备关联关系的低税率公司缺乏经营独立性，不具备完整的资本决策话语权，从而在虚假的关联交易中使其自身的可分配利润大大减少，在弱化公司抵御市场风险能力的同时却变相加重了公司的财务负担。这种关联方利益的联手操作彼此相互渗透和依赖，虽属于内幕交易应当予以制裁和惩戒，但由于严重缺乏透明度且大多属于隐形交易，所以很难实现程序的监管和虚假资本实质的审查，利润在高税率企业和低税率企业间的转移，目的在于逃避税收，却在根本上导致国家利益受损。[7]

本文作者：朴巍作者单位：太原师范学院

推进政府与企业的实质分开

建立现代企业制度的前提就是政府与企业分开，这也是公司治理结构更加合理化的前提。虽然政府与企业的关系在过去十几年中已经得到了很大程度的调整，但是实现政企分开不仅关系经济领域改革，而且也涉及政治体质改革，依然存在政府部门的审批范围不断扩大和针对企业的文件、会议过多的现象。为此，国家确实应该围绕社会主义市场经济的要求，继续深化机构改革，真正突出企业自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体，使公司治理结构更加规范。这主要应从两方面加以改革:其一，在经济运行中政府部门主要应起到宏观调控和维护公平竞争的作用，弱化强制力干预或支配企业的行为;其二，明确国有资本的出资人和企业法人制度，彻底去行政化，取消企业的行政级别和经营管理人员的干部职级，确保在体制上解放企业。

发挥“新三会”与“老三会”的作用

股东会、董事会和监事会作为“新三会”［2］，分别作为公司制企业的权力机构、决策机构和监督机构，是我国实行公司制改造后打破传统结构模式的产物，也是符合我国社会主义市场经济发展要求和国际经济规则的现代企业制度的体现。但在多年的运行中，作为党委会、职代会和工会的“老三会”与“新三会”之间存在着多重领导、机构重复等影响工作效率的不和谐现象，导致公司在治理结构上的不规范。《公司法》中明确规定，“董事会成员中可以有公司职工代表”，这就是说职工代表入董事会有法律依据，实际上由全体职工通过职工代表大会选举职工代表直接进入董事会已经成为共识，并被法律确立，这也使得职代会在法理上成为公司制企业的权力机构之一，由此，职代会、工会和股东会、董事会有了内在联系，进而实现统一，以更好地发挥作用。另外，笔者认为，企业的决策中心应该明确为董事会，但是党委会应将政治核心作用与围绕企业生产经营中心相融合，通过进入董事会、监事会的党委委员实现决策和监督职能，保障企业健康发展。

完善职业经理人制度

本文作者：鲁放作者单位：华夏银行无锡惠山支行

公司的注册资本

针对目前公司法中注册资本制度的淡化，作为银行信贷从业人员，应当认识到，公司注册资本门槛的降低，公司设立和注销更为便利，难免良莠不齐。同时，银行应注意实缴资本与注册资本间的差距。新法允许分期缴纳出资，将使公司在设立后一段时期内处于资本不确定状态。在出资未全部到位期间，应重点关注公司现金流和其他有效资产的动态变化，增强对企业经营、盈利、偿债能力等综合实力的考察。

公司对外投资的情况

根据目前公司法的规定，公司可以向其他企业投资，而且并未规定公司对外比例的上限。这样规定，使一般的公司在很大程度上也获得了类似投资公司的待遇，有利于企业的扩张，方便企业主体的变化组合，增强企业活力。但同时，这也为贷款企业转移有效资产、逃避银行债务提供了便利条件，有些不良企业可能通过将资产移至新成立的公司，然后再以低价转让股权等形式，掏空贷款企业，将银行债权陷于危险境地。因此，银行除了关注贷款企业日常的经营活动以后，还应关注企业财务报表中的对外投资科目，有无对外投资情况。如有，此还应进一步了解其子公司的主营业务与经营情况等。

公司为股东提供担保的情况

本文作者：雷金牛作者单位：对外经济贸易大学法学院

正本清源——“过错”与“过失”解读

（一）过错的概念

关于“过错”，各国立法及学理上对此存在不同的理解。纵观世界各国，关于“过错”的学说主要有以下四种。1．主观说。根据此种观点，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态，但不包括行为人的外部行为。在考察过错时，要分析行为人的心理状态，从意志的活动过程来确定过错的程度，并决定行为人的责任。主观说以德国立法和学理为代表，我国大陆及台湾学理在过错的概念上传统多采此说。如郭明瑞、房绍坤主编的《民法》（第三版）观点认为，“我们持主观说。过错就是行为人实施加害行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度。这种过错观念并不包括对行为的评价，从而将过错与加害行为区别开来。”2．客观说。客观说认为，过错并非在于行为人的主观心理状态的应受非难性，而在于反映其意志的外部行为具有应受非难性，行为人的行为若不符合某种行为标准即为有过错。客观说主要是指行为人违反了法定的注意义务，英美法系国家多采这一学说。如美国《侵权法重述（第二次）》第282条将过错定义为，行为没有达到法律以保护他人免受不合理风险造成的损害为目的而确立的行为标准。3．经济分析说。这是美国经济法学派的较有代表性的学说。这一学说是通过“勒尼德•汉德”公式体现出来的。勒尼德•汉德是美国的法官，他提出认定过错的标准是：被告用以防止事故所花费的费用是否少于损害费用乘以损害可能发生的次数之积，如果答案是肯定的，则被告负有过错；否则，便没有过错。假如P代表事故发生的频率，S代表损害的结果，F代表被告用以防止事故发生的费用。如果F＜S×P，则被告有过错；反之，如果F＞S×P，则被告没有过错。4．主客观统一说。费安玲教授认为，“过错是行为人通过违背法律的行为表现出来的心理状态，是指支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的主观状态。过错不是一种纯主观的个人内心体验，也非一种游离于主观感受之外的纯粹客观存在，而是两者的结合。”王利明教授认为，“从性质上看，过错是主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上、道德上应受非难的行为的故意和过失状态。”上述前三种学说各有其优点与不足。主观过错说，强调主观过错为归责的要件，揭示了过错来源于行为人应受非难的主观状态，从而奠定了责任自负的基础。但是，主观过错说给受害人增加了过重的举证责任，使受害人的利益难以获得保护。客观说仅仅强调行为人的外部行为，着重保护了受害人。在这一点上，较主观说有力，但它割裂了意志和行为的联系，否定了人的意志对行为的决定性作用，故很难理解过错的本质。经济分析说有其合理的经济成分：即支付较大的成本去防止较少的损失，或拒绝用较少的成本去避免较大的损害，均意味着资源的浪费。“勒尼德•汉德”公式在检验过错方面具有一定作用，即侵权人活动的价值及防止危险的经济因素，应作为认定过错的相关因素加以考虑，但过错绝不应等同于经济方程式，因为过错行为侵害的不仅仅是纯粹经济利益，还包括生命、身体、健康、自由、名誉等非经济权益，难以用金钱或财富加以直接衡量。笔者认为，经济分析法学和汉德公式对于侵害财产权、知识产权及其它纯粹经济利益的案件具有直接的借鉴意义，但对于侵害人身权益的案件则需要更多考虑人伦道德等价值支配的善良管理人之注意义务。笔者赞同上述第四种观点的意见，即在对“过错”的理解上，应坚持主客观统一说。过错，是法律对行为人的行为的否定性评价，而人的行为是在主观意志指导下进行的，过错是行为人在主观意志支配下的行为过错。人的意志作为一种潜在的东西，若不通过外部行为表现出来，就不会对客观世界造成影响，就不能产生损害结果，也就谈不上过错问题。概括而言，笔者认为民商法上的过错是指行为人通过其在法律和道德上可受非难性的行为表现出来的故意和过失的心理状态。

（二）过错的分类

关于过错的类型，早在公元前3世纪的《阿奎利亚法》中，过错就被分类为故意和过失两个基本类型，“当某人故意或过失杀死他人时，被认为是非法杀人。”1704年，英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中，首次创造性地运用罗马法的原则，将过错分为“通常过失、轻微过失、重大过失和故意。”英国学者认为，过错的心理状态分为三种：恶意（malice）、故意（intention）和过失（negligence）。德国侵权法上，过错分为故意与过失；而故意又分为直接故意与间接故意，过失则分为重大过失、一般过失与轻微过失。关于过错的分类，目前我国法学界的认识尽管有所不同但相对比较统一，多数学者认为“过错”分为故意和过失两种基本形态。杨立新教授认为，“过错分为两种基本形态，即故意和过失”。江平、费安玲教授认为，“根据意志因素和认识因素的不同，可将过错在程度上区分为故意和过失。”朱岩副教授认为，“过错包括故意和过失。虽然刑法中所规定的保护性规定多涉及主观故意，但从整体而言，过失仍然是违反保护性法律侵权责任的主要过错形态。”陈本寒教授认为，“行为人仅仅违反交易上必要的注意义务，无其他主、客观加重因素的为一般过失；行为人违反注意义务的行为制造了一种明显且严重的危险，并且行为人对危险结果有高度或然性认识的为重大过失；行为人预见到自己违反注意义务的行为结果必定发生，或者相信自己违反注意义务的行为基本上必定会导致危害结果，仍然希望它发生或者听任它发生的为故意。”其实，将过错划分为故意与过失，是最常见的分类。但在赔偿责任承担方面，笔者认为最具有操作价值与实际应用意义的，则是根据过错程度对过错进行的分类。张新宝教授认为，“过错程度以严重程度作降次排列，可以分为：恶意、一般故意（故意）、重大过失、一般过失（过失）和轻微过失。”笔者赞同张新宝教授的观点。下文，笔者在借鉴国内外相关专家学者研究成果基础上，依据自身理解对过错分类进行概要的阐释。

本文作者：朱南平作者单位：黑龙江省社会科学院

对俄投资企业的主体选择问题

我国对俄投资企业主体的法律组织形式的选择是现实而复杂的问题，直到目前，其重要性常常被忽略，甚至受到我国国有公司投资主体的严重忽视。投资主体法律组织形式的选择，实践中受制于原投资主体母国的体制、规范、习惯做法以及企业自身的经济实力。投资主体法律组织形式的选择，考验着对俄投资企业对域外环境、市场和未来发展的远见，最终影响其在境外投资的命运。以投资主体在东道国的本土化适应性的增强及在未来跨国的产业市场和资本市场上的发展策略，作为投资主体法律组织形式的设计始点，将有助于在这一领域的创新构思，也利于更务实而有远见地处理法律主体问题，为我国投资企业未来的发展排除隐性风险，赢得巨大的市场空间。俄罗斯立法上将公司类型划分为无限责任公司、两合公司、有限责任公司、补充责任公司和股份公司五种形式，为经济参与主体提供了适合自己的多项选择工具。在实践中，有限责任公司和股份公司是跨国并购交易中最为常见，也是经济领域最广泛存在的法律组织形式。我国对俄投资主体应当考虑以什么样的法律主体形式进入俄罗斯经济领域，这就要求我们的投资人全面了解和分析母国、东道国及其他国家地区的公司法工具，选择适用相关法律，确定正确的角色定位和切入方法。

公司注册资本与股权投资问题

我国很多对俄罗斯投资企业的具体投资方法是采用增加对俄罗斯目标公司的注册资本或受让俄罗斯目标公司股东股权的途径进行的，尤其那些矿产资源类企业的对俄投资更是如此。为此，公司法上的资本制度成为我国投资人必须关注的重要问题。在俄罗斯目标公司为有限责任公司时，通过增加俄罗斯目标公司的注册资本实现投资的，根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第19条第2款规定，“公司股东全体会议可根据公司某一股东追加出资的申请(若干股东申请)和(或)在公司章程未作禁止规定时，根据某一第三人加入公司和缴纳出资的申请(若干第三人申请)做出增加其注册资本的决议。该决议须经公司全体股东一致表决通过。”为了保证对以这种方式增加公司注册资本进行投资的确认，应自提出申请的第三人足额缴纳出资金额之日起一个月内提交法人国家登记机关进行变更登记。该项变更，自法人国家登记机关进行登记之日起对公司股东和第三人发生效力。通过受让俄罗斯目标公司(有限责任公司)股东股份而进行投资的，根据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第21条“公司股东向其他股东和第三人转让注册资本中的股份(部分股份)”的第2款规定，如果公司章程未加禁止，公司股东可以出卖或以其他方式出让其股份给第三人。但是，公司其他股东依其所占公司股份比例按照公司出让股份股东向第三人提出的报价转让股份享有优先购买权，公司自身也可能因章程的规定，在公司其他股东不行使优先权的情况下对出让股份股东出卖的股份享有优先购买权。因此，我国受让股份的投资人必须特别注意有关优先权相关程序的问题，避免因程序不合法而发生股权转让风险。依据《俄罗斯联邦有限责任公司法》第21条第4款，有意向第三人出卖其股份(部分股份)的公司股东，应将其出卖价格和其他条件书面告知公司其他股东和公司。公司章程可以规定，通过公司告知股东。如果公司股东和(或)公司自告知之日起一个月内不对所出卖的所有股份(所有部分股份)行使优先购买权，则该股份(部分股份)可以以告知公司及其股东同等的价格和条件出卖给第三人，公司章程或公司股东协议对期限另有规定的除外。根据《俄罗斯联邦股份公司法》第7条开放式与封闭式公司的规定，公司可以是开放式的也可以是封闭式的，这反映在公司章程和名称中。依照俄罗斯联邦法律文件的要求，开放式公司有权以公开认购的方式发行股票，有权根据本联邦法和俄罗斯联邦其他法律文件自由销售这些股票。开放式公司也有权以封闭认购方式发行它的股票，但公司章程或俄罗斯联邦法律文件要求限制封闭式认购的情况除外。开放式公司不得规定该公司或其股东享有购买该公司股东让与的股票的优先权。与开放式股份公司不同，只在公司创建人之间或在其他事先规定的人员范围内分配股票的公司被认定为封闭式公司。封闭式股份公司股东股权的转让规则与有限责任公司类似，封闭式公司的股东享有按向第三方的报价、以自己的股份在公司总股份中的比例购买本公司其他股东出售的股票的优先权。如果股东没有使用自己购买股票的优先权，那么封闭式公司的章程可以规定公司享有购买出让股权股东股票的优先权。实践中，由于俄罗斯目标公司股东人数多，流动性大，寻找困难，因而有可能未完全合法履行告知程序，这种情况会给我国投资人受让股权带来潜在风险。

公司章程问题