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关键词: 建筑工程;招投标;合同管理;合理化建议
1建设工程招投标与合同管理之间的关系
1.1建设工程招投标
建设工程招投标包括了两方面的内容,一个招标,二是投标。
建设工程招标,是指建设单位(或业主)通过法定的程序和方式,就拟建设项目向社会发出通告,吸引若干个建设承包单位参与竞争,并从中选择条件优越者来完成项目建设任务的一种法律行为。
建设工程投标,是指经过法定审查程序获得投标资格的建设承包单位按照招标文件的要求,在规定的时间期限内向招标单位递交投标书并争取中标的法律行为。
建设工程招投标的程序大致如下:编制招标文件(含招标公告、资格预审文件、合同条款等)招标文件报招标监管部门审核备案招标公告接受投标单位报名资格审查(如有)发售招标文件(含招标合同文本)开、评标发中标通知书招标单位与中标单位签订合同。
1.2建设工程合同管理
建设工程合同,是指工程的发包方和承包方为了实现某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务关系的协议。
建设工程合同管理,是指工程的发包方和承包方在合同实施过程中行使各自的权利、履行各自的义务,做好各项工作,使项目目标得到完整的体现。根据建设工程所处的阶段不同,合同管理可分为前期合同管理和实施期合同管理。
1.3建设工程招投标与合同管理之间的关系
1.3.1从招投标的程序来看,合同管理贯穿建设工程招投标工作的始终,建设工程招投标过程是要约邀请(招标公告)、要约(递交投标文件)和承诺(发出中标通知书)的过程,也是招投标双方协商一致并签订合同的一个过程。
1.3.2从时间上来看,建设工程招投标工作完成,确定了中标单位之后,招标方与中标方才会签订建设工程承包合同。
1.3.3 从内容上来看,招标单位向投标单位发售的招标文件均应包含相应的合同文本,而招标文件也属于合同的组成部分之一,两者之间是密不可分的。
2招投标工作和合同管理相互间存在的问题
2.1招标工作和合同管理相互分离、相互脱节。
很多时候,招标机构相关人员往往因为缺乏相应的工程实践管理经验,所以在招标方委托招标机构进行招标时,他们只承担招标文件的编制工作,合同条款的编制工作由别的机构来负责。合同编制人员往往因为缺乏建设工程专业知识,对项目的了解有限,导致理解容易出现偏差、表述不准确、考虑的问题不够全面等,最终造成了招标文件和招标合同条款的相互分离、相互脱节,到后期合同履行的时候就会遇到很多困难。比如,考虑不够全面,导致合同里面没有规定,合同完工后,招标单位才发现实际情况与招标的初衷不一致,损坏了招标方的利益,招标方还没有办法追究责任,给后续工作严重的影响。
2.2投标阶段忽视前期合同管理。
合同是招标文件中不可缺少的部分,是投标单位进行报价最主要的依据。但是,大部分的时候,人们都认为,招投标和合同签订是两个没有任何联系的过程,认为招投标过程是为了最终确定中标单位,而签订合同是在确定了中标单位之后才会做的事情,从而导致对招标阶段的前期合同管理工作不够重视。如果对招标合同不够重视,就可能导致投标单位在投标时不能全面、合理地评估工程,导致评估误差,从而影响投标的效果。这样强行将签订合同和招投标工作分离的结果,就会使招投标工作失去了实际的意义,对后续工程施工留下了隐患。只有将招投标过程和签订合同有机地结合起来,后续才能相互作用,相互制约,使得合同能够顺利有效地执行。
2.3 后续合同管理与投标工作相分离,违背投标承诺。
在招投标的阶段,投标单位为了中标,可能会不计后果,一味地迎合招标方的各项要求,但是,在中标后的合同履行过程中,却不按合同要求办事,甚至根本就不是一回事。这是因为,投标方以中标为目的,认为在中标后,可以再与招标方进行重新一轮的摊牌,让招标方在没有办法变更合作伙伴的情况下,按自己的想法来;另外,还有可能,投标方为了中标,根本不考虑工程建设的实际情况,不计算工程建设的实际成本,无论是在进度方面,还是在工程价款方面,甚至是垫资建设问题,都可以无条件答应招标单位的要求。在一味的压价、赶进度、垫资等不合理因素的困扰之下,实际实施过程中只能放弃工程质量了。结果,投标方在中标后,履行合同的过程中,将无法正确执行合同所规定的任务,严重阻碍了工程建设的正常进行。
3解决招投标工作和合同管理相互间问题的建议
3.1招标方的合同管理人员,应该对合同管理及工程招投标的工作了如指掌,要积极参与到招标文件的编制、审查中来,将招投标工作和签订合同有机地联系起来,对于招投标文件中没有点到的可能会影响后续合同执行的细节要及时提出来,完善招标文件,使得招标文件不能有任何与合同条款不一致的瑕疵或者漏洞;在招投标的过程中,要参与其中,掌握现场的实际情况,能够比较准确地、有针对性地解答投标方提出的问题;根据合同文件、招投标时相关资料,过程中对合同双方履行合同情况进行定期跟踪,如果合同双方存在问题或者争议,可以进行协调,促进合同的正常履行。
3.2招标方要安排具有相关的专业知识,并且有工程实践的经验的专业人员对合同进行管理。招标过程与合同管理过程不能分离,招标方要有专人熟悉招投标过程,熟悉后续合同履行中所涉及到的项目管理、工程造价等方面的专业知识,这样,才能把招标工作做好,把招投标工作与合同管理有机地联系在一起,从而保证建设工程项目的顺利实施。
3.3招标方可委托专业机构(如法律顾问单位)在国家、省、市建设工程合同范本的基础上,结合以往项目合同履行情况的经验和教训,编制通用的建设工程合同范本供招标时使用。建设项目招标时,委托招标机构统一编制招标文件,并在已有合同范本的基础上编制相应的招标合同文本,避免招标文件与合同条款的相互分离、相互脱节。
3.4合同签订时,要严格按照招投标过程中双方达成的一致的条款进行签订合同,不能对招标文件中合同实质性的条款进行随意变动。这样,在招投标阶段,才能更加明确各家的权利和义务,使得招投标工作起到实质性的作用,能够选出最有实力的投标方,同时为后续的合同的履行奠定了良好的基础。在后续合同履行过程中,可以对合同双方的履行情况进行详实的记录,并且根据每次的履行结果对投标方进行考量归类,对投标方是一个良好的促进,使得投标方在履行合同中不敢有投机取巧的心理去应付差事,能够在合同履行中树立企业良好的形象,也能确保合同正常履行。
4结语
现在,我国的建筑工程招投标还存在着很多不按规程办事的情形,也已经严重影响工程项目的正常建设和实施。工程招投标和合同的管理是密不可分的一个整体,两者相互依托,相互影响。我们应该积极主动地采取合适的方法,来解决我国建设工程中依然存在的不科学的问题,使得我国建设工程能够安全 、健康地持续发展下去。
参考文献
[1]程国政.建设工程招投标与合同管理[M].武汉理工大学出版社,2007.
1.合同“缺陷”。
由于建设工程合同条款多、文件涉及面广,其中矛盾、两义性问题在所难免。按照建设工程合同的一般解释原则,发包人应主动起草工程合同,并对工程合同的正确性负责,而承包人应对施工合同的理解负责。但是,在实际操作过程中,承包人往往为了先获取中标,对施工合同并不加以细致地揣摩研究,而使得签订的工程合同最终与招标文件中相应的合同条款已相距甚远。究其原因,可能有两个因素。第一,承包人不够重视,认为工程合同只是一种表面形式,所以未与建设单位建立良好的沟通,造成在工程合同的文字表述上出现错误和歧义性语句;第二,承包人往往在合同签署上过分迁就发包人,违心地提高质量等级、压缩工期,或故意先以低于建设成本的价格中标,再争取施工过程中的联系单来得到利润,使得工程质量、工期都无法得到保证,合同执行必然受阻,从而导致工程施工合同履约率低。
2.人为因素。
招标文件一般是由招标机构编制的,而工程合同主要由发包人编制,编制人员的专业结构不同也会造成招标文件中的合同条款和工程合同管理上的脱节。在承包合同实施过程中,一方面由于监理工程师未提前参与到工程招标工作中,故不熟悉工程招标文件和工程合同,在执行合同的初期不能很快地进入监理角色,只能边上岗边学习;另一方面,由于编制工程招标文件的招标机构人员不参与后期的合同管理,只负责工程招标文件的编制,因为专业不同,有些人员未必有丰富的工程施工经验,那么必然使工程招标文件的编制水平受限,如果工程合同不准确、不全面,拘泥于书面形式,必然会给监理工程师进行合同管理造成很多困难。工程合同是施工管理的依据,工程合同不完善,执行起来随意性大,或者较理论化,都会给工程合同变更和工程索赔带来很大的隐患。许多工程在完工之后,工程实际合同已经与原来招标文件合同大相径庭,违背了招标人在招标时的初衷,也损害了招标人的利益。
二、应对常见问题的一些建议
1.完善配套法律法规。
目前我国在招投标方面有《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等,在合同方面有《中华人民共和国合同法》,这些法律法规相对来说已经比较完善,但由于合同种类繁多,一部法律根本不可能做到面面俱到,所以相关管理部门应该在现有法规的基础上,结合地方特点和招投标市场现状,制定出因地制宜的地方管理规章,就工程合同本身量体裁衣,将其每一个细节都尽可能地纳入到量化管理中。在具体的工程合同履约阶段,由合同管理部门会同工程管理等部门,根据施工进展或单位工程、节点工期,定期或不定期地对项目进行评审,及时发现和纠正存在的问题,保证全面履行工程合同。同时,引入监督制度,保证管理细则的实施力度和有效性。最后,也要提倡职业道德的建设,加强承包人与发包人的职业操守,建立诚信档案,对“优”奖、对“劣”惩,推动诚信市场地健康发展。
2.加强招标过程管理。
2.1招标过程中管理。
首先,要求先行确定监理单位,这样在拟定工程招标文件时,可以由监理单位和发包单位的工程管理人员配合前期招标人员共同审查建设工程施工招标文件,在施工管理等方面的条款上严格把关,将后续施工中会引起纠纷、含糊不清的地方一次待清楚。其次,重视工程现场踏勘工作。充分了解工地现场情况,全面掌握招投标中的第一手资料,将更有利于工程合同的编制,减少工程施工阶段的变更,使工程合同更具有真实性和可靠性。
2.2招标后期管理。
招标后期管理主要是建立合同履约检查和考核制度。提高合同履约率是建设工程招标投标后期跟踪管理工作的主要内容,也是提高招标投标工作水平、巩固招标投标成果的要求。合同履约是否顺利,在很大程度上也映射出了招标投标工作的成功与否。定期或不定期的合同履约检查或抽查,既是对建设工程招投标活动的一种评估,也为下次招投标活动提供了必要的借鉴依据。通过对施工合同履约的检查和监督,建立工程招标投标后期的跟踪管理档案,将每次检查情况填表,整理、评价、分级并分析,作为今后招标投标中评标的参考资料,以此对投标单位引人市场竞争机制,使其树立以履约率高低求信誉,以信誉高低求发展的意识,使信誉高的施工企业多中标、中好标,最终推动工程招投标工作的良性发展,逐步提高工程招投标工作水平。
3.培养合同管理专业人才。
工程合同管理是一项专业性很强的工作,建设工程合同涉及内容多,专业性强,要求工程合同管理人员具有一定的工程专业技术知识、相关法律知识和工程造价管理知识,对工程合同管理人员的职业素养要求高。工程合同管理人才的水平将直接影响工程合同的签订和顺利履约,因此,合同管理人员应加强工程合同管理方面的法律法规和相关专业知识的学习,强化法律意识,参与施工招标的合同条款设置,使工程合同管理与招投标工作紧密结合。
三、结语
关键词:工程招投标;合同管理;存在问题;采取对策
目前,我国的社会主义市场经济体制已经初步建成,市场经济制度成为有法可依的制度化经济。针对建设项目的招投标来说,全过程皆需受到法治的监督与管理,投标人只有通过市场竞争,才能获得成为中标人的权利。工程合同的订立要经过要约与承诺两个基本过程,招标行为是要约邀请,投标行为是要约,发出中标通知书为承诺。根据我国《合同法》的规定,承诺到达要约人时承诺生效,合同成立。招投标和合同管理工作,对于建设项目的实施起着关键的作用。
一、工程招标投标与合同管理的关系
(一)、工程招标投标工作
工程招投标是一种以建筑工程为商品进行交换的一种交易方式,招标人将要与委托的内容告诉投标人,然后对不同的投标人进行综合评价,从而找出信誉可靠、报价合理、技术能力强、综合水平高的单位。
(二)、合同管理工作
承包合同是指工程建设的承发包双方以完成该建设工程为目的,明确双方权力义务关系的协议。合同既是明确双方关系的法律文书,又是解决纠纷的法律依据。
(三)、招标投标与合同管理的关系
招标投标和合同管理是建筑市场中紧密相连、互相衔接、互相交叉的两个关键的管理环节。合同管理贯穿于招标投标的全部过程。一方面,施工合同的合同条件是招标文件的重要组成部分,另一方面,招标文件又是合同文件的重要依据,两者相辅相成,密不可分。因此,对于施工单位来说,合同管理与招投标工作同等重要。
二、当前工程招标投标工作影响合同管理的主要问题
近年来,随着市场经济的深入发展,国家有关工程建设的法律法规陆续出台,各地在这方面的探索实践都积累了不少经验,但同时也发现了很多问题。招投标与工程合同管理工作是工程建设阶段不可分割的两大部分,但实际操作中,往往是分离的,主要表现在以下几方面:
(一)、招标文件背离示范文本
招标文件是中标单位施工合同的主要内容之一。但有一些业主存在着占优势地位的心理,往往在与施工单位签订施工合同时,在招标文件或施工合同中去掉范本条款,自行附加一些霸王条款,或者通过条款内容要求施工单位垫资施工,将工期提前,不计赶工措施费;提高工程质量等级,不计工程质量奖,不计材料差价;工程价款一次包死,不计风险包干费,甚至设置复杂的计量程序等,使最终签订的施工合同与国家正式的《施工合同示范文本》出现较大的背离,甚至有些建设单位强制与施工单位签订阴阳合同,从而为施工合同的履行带来很大困难。
(二)、招标文件的编制主要是由招标机构承担,承包合同管理由监理单位承担,造成招标工作和合同管理的脱节
在承包合同实施过程中,一方面由于监理工程师未参与招标工作,不熟悉招标文件和合同,在执行合同初期不能很快地进入监理角色;另一方面由于编制招标文件的招标机构不参与合同管理,招标机构只负责招标文件编制,招标机构的人员未必有丰富的工程实践经验,招标文件的编制水平很难提高,如果合同不准确、不全面,会给监理工程师进行合同管理造成很多困难。合同是管理的依据,合同不完善,执行起来随意性大,给工程合同变更和索赔带来很大的隐患。许多工程在完工之后,工程实际与原来招标文件合同已大相径庭,损害了招投标人的利益,尤其是给施工企业带来很多不利影响。
三、采取的对策
(一)、合同管理人员要参与招标活动的全过程
合同管理人员要配合参加较大工程的开标和现场勘察,在开标会上,各投标企业要宣读投标书,发包方要宣布标价等,这些内容中有许多都是招投标当事人对将来签订合同条款真实意思的表示,作为合同管理人员参加开标,全面掌握招投标中的第一手资料,将更有利于合同的检查,使合同更具有合法性、真实性和可靠性。参加现场勘察,了解现场情况,是因为在合同中有诸多条款是涉及到施工现场条件的,合同管理部门掌握一些现场情况,有助于调解合同当事人的不同意见,起到协调关系、达成一致意见的作用。
(二)、合同管理人员要参与招投标项目的后期管理
要做好招投标项目的回访工作,在回访过程中,依据施工合同、招标文件、投标书等资料,对工程进行合同履约检查建立考核制度,及时进行调解、处理合同履行中出现的纠纷,强化承发包双方的合同意识,督促其强化内部管理和自我约束,提高合同履约率。建立合同履约检查、考核制度、提高合同履约率是建设工程招标投标跟踪管理工作的主要内容之一,也是提高招标投标工作水平、巩固招标投标成果的需要,合同履约的顺利与否,在很大程度上也反映了招标投标工作的成功与否。定期的合同履约检查,既是对该项建设项目招标活动的一种评估,也为下次招投标活动提供必要的借鉴。通过对施工合同履行的检查、监督,建立工程招标投标跟踪管理档案,将每次检查情况填表,最后整理成评价报告,分成等级,作为今后招标投标中评标的参考资料,以此将投标企业引人市场竞争机制,使其树立以履约求信誉,以信誉求发展的意识,使信誉高的施工企业多中标、中好标,以此推动招投标工作的开展,逐步提高招投标工作水平。
关键词:建筑市场;招投标;管理现状
Abstract: The construction project bidding management for the current building industry commercialize a process has played a positive role in promoting. However, due to some objective factors, the actual process is also appeared a few problems, need to continuously improve and perfect. This paper mainly analyses the bidding management of the existing problems and the improvement measures, and puts forward the future developing direction of the.
Key words: construction market; bidding; management status
中图分类号:TU723.2文献标识码:A
一、招投标管理存在问题分析
1.1招投标运作不够完善。有的建设单位没有法律、合同方面的专门人才,对涉及招投标工程管理方面的业务不熟悉,制定评标细则时考虑不够全面,导致标底不准确,还存在监督机制不健全、泄露标底、串标等现象,影响招投标文件的公正性。同时因施工企业自身需要,为达到中标目的,有意压低报价,采用微利标、无利标甚至亏损标,致使投标书编制缺乏规范性。
1.2建筑工程交易市场主体行为不规范。近年来,我国的招标业务取得了长足的发展,这些机构的出色工作对保证招标质量,提高招标效益起到了有益的作用。但是,当前我国建设市场机制尚未成熟,建设市场主体信用观念淡漠,从业行为缺乏规范。一方面,业主的行为难以得到有效的制约、压价,回扣、垫资、拖期、拖欠款被形象地比喻为压在承包商头上的数座大山。另一方面,非法转包、资质挂靠、偷工减料、逃避保修责任等现象发生在承包商身上屡见不鲜,从而使招标投标缺乏公平和公正,使施工单位的利益受到损害。所有这些,已成为导致工程建设质量低劣,建设市场行为混乱的根源。
1.3评标定标工作缺乏科学性。评标定标是招标工作中最重要的环节,要体现招投标的公平合理,必须要有一个公正合理、科学先进、操作准确的评标办法。目前国内还缺乏这样一套科学有效的评标方法,致使一些建设单位仍单纯看重报价高低,以取低标为主;评价小组成员中绝大多数是建设单位派出的人员,有失公平公正;评标过程中,评标专家作为评标工作的主体,其职业道德、专业水平和法律知识等因素直接影响评标工作的质量;开标后议标现象仍然存在,甚至把公开招标演变为透明度极低的议标招标。建设工程招投标是一个相互制约、相互配套的系统工程,目前招投标本身法律、法规体系尚不健全,改革措施滞后。市场监督和制约机制不够,配套的改革措施还不完善。这样,就给招投标过程带来很大的风险。
1.4工程造价管理制度滞后。工程造价不能反映竞争机制的要求。在市场经济范围内,资源实现最优化配置的前提是自由竞争市场体系,建筑领域内的竞争集中体现在建设工程招标投标,而竞争的核心必然是价格。但事实上现行的工程造价计价方式有碍公平竞争局面的形成。工程量的计算规则是对施工方法和施工措施都严格区分,使竞争性费用无法从造价中分离出来。工程招标投标中采用合理低价中标法。合理低价中标方法的目的在于通过专家的评审选择不低于其成本而报价的投标人,其前提是专家对工程量清单中各项内容的企业成本有相当程度的了解,但各企业的成本为其商业秘密,因此,专家在评审某投标单位的报价过程中,很难保证有充分理由肯定某家企业报价是否低于其成本价。在大多数情况下,除非投标单位在报价中有明显错误,否则很难确定报价是否真正意义上的低价合理。
二、招投标管理改进措施与建议
2.1加强制度建设,规范招投标运作。建设单位行为不规范,是当前建筑市场存在的主要问题之一。因此,要建立对建设单位行为的监督制度,对有依法必须招标而未招标,将工程肢解发包,迫使承包方以低于成本的价格竞标,明示或暗示设计、降低建设工程质量或使用不合格建筑材料,建筑构配件和设备等行为的业主,严肃查处。同时加强与工商、税务、银行及保险、担保机构的合作,将各有关部门和执法机构对企业和专业人员的处罚决定、不良行为记录和履行合同的情况载入数据库,列入“黑名单”,并在网上公布,以加大企业或人员违法违规的成本,利用经济手段强化市场准入管理。
2.2完善招标投标信息网,提高信息透明度。寻找潜在的交易方,签订并履行合同需要花费大量的成本。信息技术的发展及其在商务中的运用可以节省大量交易成本。建立全国统一的招标投标信息网,招标方在网上定期招标信息,投标方在网上公布有关自己生产能力、履约情况、技术水平等信息,减少大量的搜寻成本。借助于信息网,还可以提高招标、投标、评标的效率,提高信息透明度,大大节约签约及相关交易的成本。
2.3加强企业内部人才管理,提高技术水平。促进企业内部定额体系的建立,并把是否具有完备的信息作为企业准入市场的一个条件,由于工程造价管理的改革过程中,政府逐渐开放价格,定价的自落到企业手中,企业理所当然地应该建立一系列可行的报价制度,企业内部定额体系是企业进行成本控制的有效手段和自主报价的依据。同时也要求企业具有相当高的技术水平和管理水平,并能发挥显示企业实力的传递功能和促进企业对现有水平的提高。
2.4强化工程招投标监督执法力度,加强薄弱环节监管。项目法人招标自依法受到保护,对依法制定招标工作的一切活动,应当依法由项目法人自主决定。任何政府部门、机构和个人不得直接参与或者干预具体的招标投标活动。各有关行政监督部门应当严格按照职责分工,加强对招标投标活动的全过程监督。建设行政主管部门要加强对执法队伍和执法人员的严格管理,建立有效的监督机制。招投标管理办公室要充实力量,认真履行职能,加强对招投标管理过程中薄弱环节监管。同时,要进一步明确招投标办与建管部门的责任,对招投标工作涉及最多的建设工程实施监督,对建设项目的全过程动态管理和跟踪监督,通过审查、评价、检查等方式,及时发现存在的问题,努力从源头上杜绝违法犯罪,推进建筑市场法制化管理。
三、招投标管理工作的发展方向3.1大力发展建设工程施工招标机构。建设工程招标投标是一个系统工程,有一套完整的程序,每个环节都需要经过精心策划、周密组织、科学决策。它是一项具有高度组织性、规范性、制度性及专业性的活动。要使招标投标成果得到充分体现,就要求招标组织具有系统的信息、专业化的分析运作,精细快捷的策划设计、准确科学的决策、周到的服务以及良好的信誉,这些无疑是发展完善的招标机构所特有的优势。建设工程施工招标机构(以下简称招标机构)作为机构一种,它的出现在建设工程承包领域产生了广泛的影响,并有力地推动了我国工程招标投标事业的发展。招标的施行,对于规范市场交易行为,提高招标投标质量,扩大招标覆盖面,促进建筑市场与招标投标工作的健康发展等方面都起着重要的作用。3.2全面推进有形建筑市场的建设。围绕有形建筑市场的三项基本功能—信息服务、场所服务和联合办公服务,全面推进有形建筑市场的建设。(1)有形建筑市场的建立与发展,推进了工程建设的市场化进程,推进了市场主体行为,维护了建筑市场的正常秩序,收到了良好的效果。一是强化了招投标管理,规范了招投标活动。二是简化了审批程序,提高了办事效率和执法部门的服务水平。(2)有形建筑市场的建立顺应了建立社会主义市场经济体制的要求。把有形建筑市场建设作为重要工作来抓,为对招投标活动实施监督管理提供了载体和手段,有利于《招标投标法》及各项建设法律法规的贯彻落实。3.3 建立起建设工程合同管理机制。《招标投标法》作出了对招标投标实行事前、事中和事后监督的规定。多年来我们在对招标投标的管理中,主要注重事中监督,随着相关制度的建立,事前监督也有所加强,但事后监督却一直是个突出的薄弱环节。事后监督的重点是工程合同的签订和履行,由于合同管理这个环节没有卡死,致使建筑市场中肢解发包、违法分包、阴阳合同、拖欠工程款等问题难以从根本上解决。为此要把合同管理纳入各级建设工程招标投标监督管理的重点内容,建立一套建设工程合同管理的机制,对合同管理人员实行培训和持证上岗制度,这项机制的建立,今后对合同管理就有了依据,如果发现违法合同,就可以严厉查处合同签订人员,从而为治理整顿建筑市场,创造良好的环境和条件。
关键词:工程招标;合同管理;存在问题;相关建议
Abstract: On the present construction project contract, mostly by means of bid invitation and bidding and contract implementation, it is also worrying situation, as everyone knows the truth. Fundamentally, contract performance problems began in the party at the beginning of, therefore, in this paper, by way of bid invitation to form the construction project contract proceed with, analysis of the current construction project contract signing and performance problems, and put forward the corresponding suggestions.
Key words: project bidding; contract management; problems; suggestions
中图分类号:TU71文献标识码: A 文章编号:2095-2104(2012)07-0020-02
引言
建设工程招标投标的最终结果就是形成承包合同,这是合同订立初始阶段的合同管理。从这个意义上讲,招标投标从属于合同管理的范畴。那么,招标投标活动与合同缔约方式应当是对应的。但是在具体的工作实践中,仍有概念混淆的现象。而澄清一些概念,理清招标投标与合同的关系,对我们整个合同管理工作是大有裨益的。
一、关于两个概念的澄清看法
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第十三条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”。要约“应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”有人认为,招标文件内容明确,包含订立合同的主要条款,一经到达投标人即不能拒绝其投标,因此应该属于要约。而通过招标订立合同的过程就是:招标公告(要约邀请)—发出招标文件(要约)—投标(承诺)—发出中标通知书(承诺生效)的过程。另一种认为是,招标文件是要约邀请,投标文件才是要约,通过招投标订立合同的过程就是:招标公告(要约邀请)—发出招标文件(要约邀请)—投标(要约)—发出中标通知书(承诺)的过程。笔者同意后者意见,理由是:
1、从目的来看,《合同法》第十五条明确指出招标公告是要约邀请。其目的是希望他人向自己发出要约,发出招标文件的目的仍然一致,招标人此时并没有向特定的投标人有订立合同的意思表示,而投标人递交了投标文件的目的非常明确,希望招标人向其发出中标通知书,签订承包合同。
2、从内容来看,招标文件中包含的合同主要条款,如价款、工期甚至质量等都不确定,投标行为无法据此做出承诺,必须对其补充,仅在招标文件的基础上无法签订承包合同。
3、从结果来看,《合同法》规定“承诺生效时合同成立……承诺到达要约人时生效。”如果招标文件是要约,投标文件是承诺,那么当投标截止后合同即告成立,而事实上因为没有确定中标人合同仍未成立; 而认为投标文件是要约,签发中标通知书为承诺符合合同法的规定,此时,虽然双方并未签订书面合同,但是依据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的有关规定,招标人和中标人必须依据招标文件、投标文件和中标通知书签订合同,而且合同的主要条款,如价款、质量、工期等均已经明确。此时双方的权利义务关系已经存在,合同即告成立。概念二:《招标投标法》与《合同法》有无矛盾之处?根据《合同法》第十六条规定:“要约到达受要约人时生效”。而《招标投标法》第二十九条规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间之前,可以补充、修改或撤回投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分”。问题是:投标文件生效后,怎么还可以补充、修改,甚至撤回?我国这两部法律之间是否存在矛盾?笔者认为两者并无矛盾之处。按照《合同法》第十四条,要约必须符合下列规定“内容具体确定”,但是在投标截止日之前,依据《招标法》,投标文件依然可以补充、修改甚至撤回,这表明此时内容不确定,不具备要约的规定,只有在投标截止后,没有撤回的投标文件才称为要约,此时该要约生效并且不能撤回。不能仅从字面理解投标文件的含义,一概把投标文件作为要约,要考虑投标文件的实效,只有在投标截止后仍未撤回的投标文件才是内容具体明确的,招标人并接受其意思表示,不得拒绝其投标。
从上述两个概念的澄清,我们可以得出投标活动实质上是:招标公告(要约邀请)—发出招标文件(要约邀请)—投标截止后未撤回的投标(要约)—发出中标通知书(承诺)的过程。
二、当前建设工程承包合同管理中存在的问题
对此通常的认识是目前合同管理缺位、合同缔约双方的素质不高,深入追究就统统推到体制的问题上。笔者认为,不管什么问题的出现必有其成因,只有把成因分析清楚,才能找到解决问题的好办法。就建设工程承包合同来说,在履行中存在的问题与前期招投标活动(即缔约过程)中的问题是紧密相关的。
对招投标活动与承包合同履行两者的关系认识不够。说到招投标,很多人想到最多的是遏制腐败,公开、公平和公正,提高经济效益和工程质量等等,而各地的具体招投标监管活动中更多是围绕合理、合法地确定中标人这一目标上。《招标投标法》第一条明确指出“……保护国家利益,社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益……”,这表明我们应该认识到招标投标活动作为合同管理的缔约过程,因而在保证突出竞争力的基础上选择中标人的同时,思考如何制订一份完善的合同。
制订完善的合同离不开对招标文件编制的审慎。目前的招标文件编制中最突出的问题是在合同主要条款中对计价规则的不确定,如合同价款仅说明采用固定价格合同,未说明是固定单价还是总价:工期较长的项目中的材料价格不予调整,对承包人不利:关于设计变更等工程量的调整一律按照投标文件的报价及优惠幅度执行,考虑投标时可能采用不平衡报价法,一律按照投标文件的报价对发包人不利。合同缔约时贪图省事必然给后续履约带来困难。
三、提出相关建议
分析了合同管理中存在问题的成因,就要对症下药予以解决,笔者着眼于招投标活动与合同管理的关系,提出几点建议。