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(宁德市计量所,宁德 352100)
摘要: 电子汽车衡作为一种称重的计量设备,广泛应用于贸易结算。人们在使用过程中,对其测量精准度和可靠性有着较高的要求。但电子汽车衡在使用中经常会出现故障,本文结合笔者对电子汽车衡检定和维修过程中的工作实践和经验作出一些总结。
关键词 : 电子汽车衡;检定;故障分析;维修
中图分类号:TH715 文献标识码:A 文章编号:1006-4311(2015)24-0124-02
作者简介:陈妙建(1986-),男,福建宁德人,计量检定员,研究方向为计量检定及校准检测。
0 引言
随着经济的发展,大宗货物运输贸易的频繁,电子汽车衡作为大宗货物计量的主要称重设备的使用越来越多。然而无论是新安装或者使用多年的电子汽车衡,都会出现一些故障,影响到其准确性。本文结合笔者对电子汽车衡检定过程中的工作实践和经验作出一些检定过程的注意事项及现场问题的处理总结。
1 首次检定前或更换重要配件后检定必须用重车对电子汽车衡进行反复压实
电子汽车衡安装完毕后,应先用尽可能接近满量程的重车在秤台上来回开动,并急刹车,反复2~6次,让汽车衡各个部分之间尽量磨合和传感器垂直受力。压完后确认设备在空秤时是否可靠回零,否则需检查秤台和传感器是否存在安装不到位,基础是否存在不实,秤台是否悬空等问题。问题解决后再重压秤台2~3次,查看秤回零情况。如果首次检定前未使用重车反复压实,即使本次检定合格,但使用后不久,该设备的计量准确度也会出现大的偏差。另外,如为更换传感器或配套钢球等维修后检定,也应在检定前进行此程序。
2 在检定前必须对承载器与基础部分进行检查
电子汽车衡多使用于工矿企业,现场使用环境恶劣。因此检定前应进行如下检查:①检测承载器(以下称秤体)下部和四周进行检查,确认秤体下面和侧面是否有杂物泥土堆积;②检测秤体侧面是否与基础有剐蹭;③检测秤体限位挡板和限位螺丝之间的间隙是否在5~10mm之间;④检查秤体各台面是否都在一个水平面上。如出现以上问题,应先处理完成后再进行检定,以避免因以上问题造成小秤量准确,而大秤量时秤体压在干扰物上,而减小秤台作用于传感器上的重量减小的问题。但因部分电子汽车衡采取地中式安装(即电子汽车衡嵌入基坑中安装),造成秤体下部情况很难判断,则需在后面检定中对问题进行排除。
3 检定过程中出现偏载问题及处理
故障现象:根据JJG539-1997《数字指示秤》检定规程5.2.6款,同一载荷在不同测试区域示值不同或不显示。
原因分析:
①基础制作不够水平,安装过程未用钢板垫平,造成各点传感器受力不均;
②基础制作不牢靠,造成各传感器的基础沉降;
③接线盒内传感器线路松动或接触不良造成的信号的变化;
④传感器使用时间过长,造成传感器内弹性体老化而不能正常产生弹性形变,使电阻应变片的电阻变化不均或不变化;
⑤秤台下长期积水或杂物泥土堆积包裹传感器产生的传感器损坏;
⑥传感器更换后,单个传感器线路接反造成其中一个传感器其总量为负值。
如确认不是①②③的原因造成的,则往往是传感器自身损坏,可用万能表测试地磅传感器的阻值跟其他正常的传感器阻值对比,来确定是否是传感器损伤。传感器如只有小范围的阻值变化,可在接线盒内调试可调电阻来调节脚差。如阻值变化太大需更换传感器。如遇⑥问题,及时更换传感器接线后进行确认即可。
4 其他会出现的问题及处理措施
①检定时,进行标定,且标定后称量测试数值准确。但使用数日后,各点偏载数值之间无大偏差,但称量测试出现数值较大变化。出现以上问题,大多为称重显示器出现故障,不能将标定数据稳定保存造成的,应更换称重显示器处理。
②检定时出现数值偏移、负载、跳变等现象。以上问题主要是接线盒进水或受潮,这类故障主要出现在接线盒存放位置太低易在雨后泡水或湿气进去或地线未接好,由于静电存在,没有可靠接地时,不能及时将静电释放出去,形成干扰源,造成仪表漂移。接线盒进水或受潮现场可是尝试用电风吹吹干或更线路板进行解决。接地问题可对地线进行良好接地进行解决。
③检定过程中小吨位检测重复性很好,而大吨位检测,其重复性相差多大数百公斤。以上问题主要是:限位器卡死,台板与底座间有异物,秤台与护边卡住,秤体变形,秤台使用损耗变薄,部分传感器线性不佳等原因造成。针对以上问题问题建议进行排查法确认后进行处理。
5 故障实例分析
①故障现象:某台100吨电子汽车衡在前后位置(位置图如下1)出现偏载。同一车辆载重30吨车辆停与前中后三个位置称的数值相差100~150kg,且多次称量,相差数值基本一致。
故障分析:检查外部环境,四周及秤台下部是否有杂物。发现秤台在车辆进出位置下部有很多泥土及杂物堆积,堵塞秤台下部。
故障处理:清理秤台四周及下部的泥土及杂物,故障排除。
②故障现象:某台100吨电子汽车衡仪表显示不稳定,显示值在跳动,且同一载重车辆多次称重,称重结果相差几十到几百公斤。
故障分析:检查外部环境,四周及秤台下部是否有杂物,限位是否过小。在以上问题都正常的情况下。打开接线盒,发现因排水不佳,造成接线盒进水。
故障处理:更换接线盒,故障排除。
③故障现象:某台80吨电子汽车衡,一台30吨的车辆称重数字只有25吨。
故障分析:检查外部环境,四周及秤台下部是否有杂物,限位是否过小,基础是否下陷,在以上问题都正常的情况下。在空秤状态下,将显示器置零,人体重量约70kg,依次站在各称重传感器位置上,发现在某一点上,显示重量仅为10kg,测量该传感器阻值,发现与其他传感器阻止相差较大。判断因该传感器损坏造成。
故障处理:更换传感器后,故障排除。
④故障现象:某台60吨电子汽车衡零点不稳,跳变 30~40kg,且对6个位置进行偏载测试中(位置分布如图2,其中图中标注两个2、5号位置为同号位置)。
偏载测得示值如表1。
其中4号位置偏差80kg,3、5号位置重量偏轻10kg。
故障分析:在传感器、接线盒等未损坏情况下,故障分析为机械部分故障,经检查,限位正常,用手可以转动传感器支撑钢球。确定因基础下沉,秤体没有落实造成。
故障处理:根据基础下沉情况,用钢板重新垫平秤体,故障排除。
6 总结
电子汽车衡的故障大多是日常使用或保养不当造成的,因此在日常的使用过程中应多注重保养维护、基础的排水、雷雨前将电源插头拔掉等,即可避免许多问题的出现。因笔者处在南方地区,南方地区多降雨、多雷雨,因此在厂家在设计施工时,应注意防雷及排水措施。海边或化工厂的使用者因经常用于高盐等腐蚀性液体的称重,因此应根据使用情况对秤体进行除锈与油漆维护。
参考文献:
[1]黄庆忠.浅析电子汽车衡的故障排除及实例分析[J].标准计量与质量,2003(S1).
【关键词】 抑郁;焦虑;老年;冠心病;心律失常;心理治疗
已有研究证明很多冠心病心律失常患者合并心理疾病,而心理疾病对各型冠心病患者的生活质量及预后会造成不良影响〔1~3〕。因此对该类病人进行心理评估,进而对存在心理障碍者进行适当的心理干预具有重要意义。本研究在对老年冠心病心律失常病人进行妥善内科治疗的基础上,进一步进行心理评估,并对仍有焦虑或抑郁症状者进行适当的心理治疗。
1 对象与方法
1.1 研究对象
根据WHO关于缺血性心脏病的命名和诊断标准,在2006至2008年于吉林大学第一医院干部病房以冠心病心律失常为主要疾病住院的患者中,排除功能性窦性心动过速、过缓及偶发早搏,排除合并其他严重躯体疾病、认知功能障碍及有精神障碍个人史及家族史患者,选择359例为观察对象。男311例,女48例,年龄 60~89〔平均(74.51±3.74)〕岁。
上述患者中无心脏频率及节律异常的Ⅰ度房室传导阻滞、室内传导阻滞(除外完全性三束支阻滞)确定为心律失常组57例;其余为对照组302例。
1.2 研究方法
两组患者均先给予内科治疗,包括对冠心病进行基本治疗,对心律失常进行纠正、控制复发、防治合并症等一系列治疗,从而基本达到心律失常的治疗目的后,用汉密尔顿焦虑量表(HAMA)和抑郁量表(HAMD)进行心理评定〔4〕,HAMA (14项) 评分>14分,确定患者具有焦虑症状;HAMD(17项) 评分>17分确定患者具有抑郁症状。同时具有焦虑及抑郁症状者以相对严重症状为准。将有焦虑及抑郁症状患者确定为心理治疗组,进行心理治疗。治疗1 w后再次用HAMA和HAMD对患者进行心理评定。以心理治疗后HAMA、HAMD的减分率为指标,将疗效分为临床痊愈(减分率>75%)、进步(75%≥减分率>25%)、无效(减分率≤25%)3级。减分率=(治疗前HAMA或HAMD 分数-治疗后分数)/治疗前分数×100%。
1.3 心理治疗方法
1.3.1 认知疗法
多次与病人交谈,细致观察,向病人讲解疾病知识,纠正患者一些错误认识(如多数患者都认为出现心律不齐就会有生命危险,基于此向患者解释不是所有心律失常都有高危险性,既使危险性高的心律失常经过有效治疗,可明显降低危险性,并且焦虑、紧张可加重及诱发疾病发作及使病情加重)。使患者树立积极的人生观,能够达观地对待疾病。鼓励患者积极参加力所能及的老年人集体活动,把注意力从自身疾病上转移到各种有益的文体活动上。
1.3.2 松静疗法
主要做法为患者坐或躺在床上,休息10 min,播放松静语言音乐诱导磁带,每次30 min,每日1次,连续7 d为1个疗程。使患者出现松弛反应,做到肌肉放松,内脏放松,精神心理放松。
1.4 统计学方法
率的比较用χ2检验。
1.5 结果
对照组302例老年患者中,有焦虑症状者104例,有抑郁症状者95例,二者总发病率为66%。心律失常组57例老年患者中,有焦虑症状者7例,抑郁症状者4例,二者总发病率为19%。两组焦虑及抑郁症状发病率有显著性差异(P<0.01)。对心理治疗组210例病人进行治疗后,59例痊愈,100例进步,51例无效,总有效率76%。
2 讨 论
在对照组病人中焦虑及抑郁症状的总发病率为66%,说明在老年冠心病心律失常患者中焦虑或抑郁症状较普遍。其原因考虑为对照组患者中,存在由心律失常引起的不同程度的心悸等自觉症状。尽管症状本身危害不大或已得到控制,但因由于病因及病理改变存在,临床上难以彻底治愈或完全控制不复发,病程呈慢性,有时反复,导致患者产生恐惧和担忧进而出现焦虑和抑郁症状。但在无心脏频率及节律异常的心律失常组中,焦虑或抑郁症状的发病率为19%,明显低于对照组。其原因考虑为心律失常组患者因无心脏频率及节律异常,亦无明显自觉症状及体征,自我感觉病情轻微,心理负担轻,因而焦虑或抑郁症状发病率亦低。心理障碍往往造成躯体疾病的反复或加重〔5,6〕,因此对心律失常合并焦虑或抑郁症状患者进行心理治疗是极其重要的。因操作较为复杂,本研究未对心理评定后有焦虑或抑郁症状患者进行病因诊断。故这些患者中可能包括轻重程度不等的各种心理障碍如焦虑症、抑郁症、疑病症等,也可能存在初次发作心律失常导致的反应性心理障碍。但无论何种病因引起的焦虑或抑郁症状,对其进行积极的心理干预无疑是有益的,可以缩短反应性心理障碍患者不正常心理状态持续时间,防止其向心理疾病方向转化,对原有心理障碍患者也能起到初步的基础治疗作用。本研究有针对性地对心理治疗组患者进行了心理治疗。针对患者对自身疾病有过分担心,进行认知治疗,并在此基础上进行行为疗法,实施放松训练,该组患者经1 w心理治疗后,心理障碍患者明显好转,总有效率达到76%。说明经过一定程度的心理治疗,能够促使患者身心的全面恢复,更有效地提高患者的健康程度和生活质量。对于心理治疗效果欠佳的患者可请心理专科医生进一步诊断和进行心理及药物治疗。
参考文献
1 Friedman M.Type A behavior:a frequently misdiagnosed and rarely treated medical disorder〔J〕.Am Heart J,1988;115(4):9306.
2 Penninx BW,Beekman AT,Honig A,et al.Depression and cardiac mortality:results from a communitybased longitudinal study〔J〕.Arch Gen Psychiatry,2001;58(3):2217.
3 Appels A,Mulder P.Type A behavior and myocardial infarction.A 9.5year followup of a small cohort〔J〕.Int J Cardiol,1985;8(4):46573.
4 王晓慧,孙家华.现代精神医学〔M〕.北京:人民军医出版社,2002:71849.
关键词:金融消费者;知情权保护;法律思考
一、金融消费者知情权的法律界定
1、金融消费者的定义
根据我国《消费者权益保护法》规定,消费者是指为个人生活消费需要购买、使用商品和接受服务的自然人。这仅仅指普通消费者,而与之相比,金融消费是一种较高层次的消费形态。我国尚未对金融消费者作出明确的定义。笔者认为可以比照消费者的定义并结合金融消费的含义,对金融消费者做出如下释义:金融消费者是为了满足个人或家庭的生活需要,在银行、证券、保险等金融机构购买其提供的相关产品,接受这些机构提供的相关服务的自然人、法人或其他组织。[1]笔者将某些法人或组织纳入金融消费者范围之中,其原因在于实践中存在一些法人或组织将资本投入金融市场,购买金融产品或金融服务,这些主体不具有相关的金融专业知识并在交易过程中也处于弱势地位。将这些主体排除在金融消费者范围之外,对这些主体权利的保护是不利的,同时也有悖于经济法对弱势群体倾斜保护的法学理念。所以笔者建议适当修改《消法》,将金融消费者的内容包含在内。这样实践中对金融消费者权益保护的研究不再拘泥于下定义的层面,而更多地进行实体制度研究,这对金融消费者权益保护大有裨益。
2、金融消费者知情权的定义
学理一般认为,消费者的知情权又称为获取信息权、了解权,是指消费者在购买使用商品,接受服务时获取有关商品和服务的信息资料、了解商品和服务的有关知识和内容的权利,它是消费者实现自身利益的前提与基础,是消费者权利体系中的基础性权利。随着社会的发展,金融消费由传统的存取款、消费贷款向着更为复杂多变的金融产品和服务的模式发展。形态各异的金融产品和金融服务走进寻常百姓。金融消费逐渐成为满足社会消费需要的一个重要途径。[2]在金融市场中,消费者更需要获得真实、客观、全面的信息,我们把这种消费者在金融机构购买金融产品或接受金融服务时,基于自身的消费行为而享有的要求金融机构提供相关的真实、客观、全面信息的权利称之为金融消费者的知情权。
二、保护金融消费者知情权的必要性
金融产品的复杂性和专业性,加之消费者对金融知识的缺失,使得消费者在金融信息的获取层面处于劣势地位。更为重要的是,金融机构在和拥有信息过程中占据绝对的优势地位,出于对利益的趋从,难以真实、客观、全面地提供金融信息,这进一步拉大了金融机构与消费者之间的信息不对称。正是因为金融消费者的有限理性和金融机构行为的机会主义,促成双方的信息不对称,最终导致金融消费者的权益频繁受到侵害。下文将从三个方面分析保护金融消费者知情权的必要性。
首先,保护金融消费者的知情权是社会主义法治理念的要求。社会的发展离不开个人的全面发展,坚持以人为本为核心的科学发展观要求尊重人民主体地位,保障人民各项合法权利,促进人的全面发展,这是构建法治社会的必然要求。同时经济法理念追求的是实质的公平,也正因为如此,经济法在功能上弥补了私法保护的形式公平,通过赋予弱者特殊权利以及强加给优势地位者一定义务,实现经济法所追求的实质正义。[3]经济法对作为弱势群体的金融消费者予以倾斜保护,符合经济法追求实质正义的法理念。
其次,放任信息不对称,忽略对消费者知情权的保护,容易引发金融机构的道德风险。[4]随着金融市场的发展,金融产品的信息仅被金融机构所拥有,处于弱势地位的消费者无法掌握足够数量的信息与金融机构发生制衡关系,信息的缺失让整个金融市场存在一定的信用风险。会发生上述现象的本质原因就在于利益熏心,使金融机构滥用其对信息的占有和支配地位,故意隐瞒某些不利信息,甚至做出背信弃义,损人利己的行为,损害金融消费者的合法权益。为了降低金融交易的信用风险和金融市场的不确定性,就必须保持消费者与金融机构双方的信息对等,保障消费者的知情权。
最后,保护消费者的知情权是维护金融市场健康稳定发展的需要。信息的均匀分配能够增强金融消费者与金融机构就达成购买合同之前相互协商的机会,使消费者能够基于更具科学的理性做出是否购买金融产品的决定。这样能充分发挥市场的优胜劣汰作用。反之由于信息的不对称,诱使金融机构逆向选择,即劣质金融产品隐藏其瑕疵,消费者难以在众多金融产品中分辨出优质和劣质产品,高价优质产品将不被选择,优质产品被迫退出市场,从而降低了市场上产品的平均质量,长此以往必将造成对金融产品消费的减缓,阻碍金融市场的发展。
三、我国金融消费者知情权保护的困境
1、金融消费者保护相关立法评述
关键词:国际投资法;碳排放权;碳信用;气候变化
中图分类号:F744
文献标识码:A 文章编号:1002-0594(2011)9-0079-06 收稿日期:2011-03-16
国际投资自由化对东道国生态环境的影响是一分为二的(蒋红莲,2008)。一方面,外国投资带来的资金和技术可以提高东道国的污染防治能力。另一方面,外国投资加速了东道国的资源消耗与环境破坏,使东道国面临的环境压力更为严峻。对于国际投资法与环境保护的关系,已有不少研究成果。气候变化法律制度是国际环境法的一个非常活跃的分支,气候变化对国际投资法带来了新的挑战,一些国家为应对气候变化实施了碳排放权交易机制。碳排放权也被称作温室气体排放权,是指企业和各种营业性组织在营业活动中,在符合法律规定的条件下,根据其所获得的排放许可,向大气排放温室气体的权利(韩良,2009)。碳排放权是一种特殊的用益物权,具有可转让性。外国投资企业可能会通过初始分配或排放权交易持有碳排放权,甚至会有外国投资者直接投资于东道国的碳金融市场。如果东道国的碳排放权交易机制发生重大变动,则可能影响外国投资者的利益。投资于碳排放权的外国投资者能否得到国际投资法的保护就成为国际投资法需要解决的新问题。国外已经出现了专门研究气候变化与国际投资法之间关系的文献,但国内还缺乏对这一问题的研究。本文将从碳排放权是否构成国际投资法中的“投资”入手,分析碳排放权对国际投资法的影响并提出相应的建议。
一、碳排放权是否构成国际投资法中的“投资”
当一项投资争端提交国际投资仲裁机构时,首先要处理的问题是其受理的事项是否构成投资。有关“投资”的定义一般规定在投资者母国与东道国之间的双边投资协定或区域协定中。在某些投资争端解决机制(如UNCITRAL机制)下,上述协定中的内容是判断是否构成投资的唯一标准。然而,在ICSID仲裁机制下,投资还必须符合《华盛顿公约》第25条对管辖权客观要件的规定,即“直接因投资而产生的法律争端”。该条款要求提交仲裁的事项还必须构成“投资”(Lisa Bennett,2010)。由于ICSID是最主要的国际投资仲裁机构,因此本部分将根据《华盛顿公约》第25条以及具体投资协定中的投资定义对碳排放权是否构成投资进行分析。
(一)《华盛顿公约》第25条
《华盛顿公约》并没有对投资进行定义,但ICSID仲裁庭在解释第25条时指出,仲裁庭行使管辖权的事项必须符合管辖权客观要件巾的投资定义,并在实践中形成了投资的判断标准。在Joy v.Egypt案中,ICSID仲裁庭指出,各国有可能在条约定义中将明显不属于投资的事项列为投资,因此《华盛顿公约》第25条为投资定义增加了额外构成要件。争端当事方不能通过合同或条约将不符合《华盛顿公约》第25条的事项定义为投资而使ICSlD具有管辖权,否则第25条就成了无意义的条款,即使该条款没有对投资进行具体的定义。在MHS v.Malaysia案中,ICSID仲裁庭指出,投资的客观要件包括五个因素:(1)持续性,或至少保持长期关系的预期;(2)定期的利润或回报,即使最终没有获得利润,也应有回报预期;(3)风险承担,风险部分来自于持续期间和回报预期;(4)实质性投入;(5)对东道国发展的重要性。国际投资法专家Christoph Schreuer(2001)也认为投资是由这五项因素构成的。下面将根据这五项因素来判断碳排放权是否构成《华盛顿公约》第25条中的投资。
1 持续性。在判断碳排放权是否符合持续性这一要求上,需要从碳排放权是否属于证券投资以及碳排放权的持续时间两个方面进行分析。
第一,碳排放权是否属于金融工具在一定程度上取决于碳排放权交易的场所。在欧盟排放交易机制下,碳排放权的交易可在三大市场上进行,即场外市场、现货市场和期货市场。场外市场的交易没有经纪人,直接在企业之间进行,其价格是保密的。现货交易为用现金即期交换碳排放权,期货交易为在一定期限后以固定的价格买人或卖出碳排放权的期权(Onno Kuik,Frans Oosterhuis,2008)。在场外市场与现货市场上交易的碳排放权被视为商品,而在期货市场上交易的碳排放权被视为金融工具。因此,在不同场所交易的碳排放权可能会受到不同的待遇,在现货市场交易的碳排放权可获得比在更具投机性的期货市场交易的碳排放权更有力的投资保护。然而,区分证券投资与直接投资并不是关键的,因为《华盛顿公约》第25条是否包括证券投资并不明确。Giorgio Sacerdoti(1997)指出,《华盛顿公约》并没有一般性地将证券投资排除在外。ICSID仲裁庭在实践中很少以“短期资本”为理由而将其排除在“投资”定义之外。
第二,欧盟排放交易机制下的碳排放权持续时间为5年。尽管持续性并没有时间门槛,但“持续性”这一用语旨在将可在瞬间买入并卖出的股票等排除在外。因此,碳排放权的5年持续性应该能满足持续性要求。《华盛顿公约》的最初草案对投资进行了定义,即“投资是指任何金钱或其他具有经济价值的财产投入,这种投入是无期限的,或如果界定期限,最短为五年”(Georges R.Delaume,1986)。虽然《华盛顿公约》最终没有纳入这一条款,但这一定义为持续性的判断提供了有益的参考,并能为欧盟排放交易机制下的碳排放权符合持续性要求提供支持。
2 回报预期。碳排放权的所有人当然具有回报预期,因为碳排放权可在市场上出售而获得现金。因此,碳排放权符合回报预期的要求。
3 风险承担。碳排放权的所有人承担着碳排放权市场价格下跌甚至丧失价值的风险。例如,根据欧洲气候交易所的数据,碳排放权的市场价格从2008年6月开始直线下滑(郑勇,2010)。可见,碳排放权的价格在实践中会经常上下波动。因此,碳排放权符合风险承担的要求,这一点也不存在争议。
4 实质性投人。这一问题要分情况进行分析,因为投入的程度取决于投资者持有的碳排放权是通过购买还是免费分配获得的。如果投资者取得的碳排放权是通过免费分配获得的,则不存在实质性投人。只有支付了费用的碳排放权所有人才能视为符合实质性投人这一要求的投资者。
5 对东道国发展的重要性。ICSID仲裁庭可能会认为,排放交易机制是东道国可持续发展政策的一部分,外国资本的进入可使碳排放交易机制更具活
力,因此对东道国的可持续发展是至关重要的。毫无疑问,碳排放权肯定符合这一要求。
总之,根据上述五个因素,ICSID仲裁庭很可能将碳排放权视为《华盛顿公约》第25条中的投资。要求投资必须符合这五个因素的理论被称为客观主义解释理论,是对投资进行限制性解释的理论。然而,ICSID仲裁实践中还存在着主观主义解释理论,该理论认为,当投资争端当事人合意将争端提交ICSID仲裁时,其对投资的定义便在主观上确定了。换言之,在当事人就特定案件提交国际仲裁达成合意时,就意味着他们都承认其争端已经满足了《华盛顿公约》第25条中投资的法律要件(季烨,2008)。按照客观主义解释理论,将碳排放权视为投资已基本不存在障碍,何况ICSID仲裁实践中主观主义解释倾向已日趋强势。然而,ICSID仲裁庭除了要判断碳排放权是否符合《华盛顿公约》第25条之外,还必须判断碳排放权是否符合具体投资协定中的投资定义。
(二)投资协定中的“投资”定义
所有处理投资争端的仲裁庭都必须审查提交其审理的事项是否构成投资者母国与东道国之间的双边投资协定或区域协定中的“投资”。在UNCITRAL仲裁中,只需分析这一个问题,而在ICSID仲裁中,这是符合《华盛顿公约》第25条之外后需要分析的第二个问题。虽然每个投资协定都不一样,但美国式BIT对投资类别的规定具有代表性。与大多数投资协定类似,美国式BIT对“投资”的定义非常宽泛,即“具有投资特征的任何资产”,并列出了具体的投资类型。下面将分别对将碳排放权归人许可证、财产、股票或债券的情形进行分析。
1 许可证、执照或类似权利。
最有可能包括碳排放权的投资类型是美国BIT范本第1条g款所列的“许可证、执照或类似权利”。实际上,有关采矿许可与石油开采权的争端占ICSID案件的15%以上(Thomas Pollan,2006)。我国学者一般认为,排放权是对环境资源容量利用的一种行政许可(邹鹏,2011)。行政许可是指在法律的一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证或执照等形式,依法赋予特定的相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为(应松年,2005)。然而,碳排放权是否可纳入这一类型是一个较为复杂的问题。美国BIT范本第1条g款中的许可证通常指的是“基于许可取得的在东道国从事某项活动的行政法上的权利”(M.Sornarajah,1994),但大多数排放交易机制对碳排放权的定义中都没有授予任何公法下的权利或资格。比如,《欧盟排放交易指令》第3条a款强调,碳排放权只在满足指令要求的目的上有效。《马拉喀什协定》也指出,“《京都议定书》并不为附件一国家创设或授予任何排放权利或资格”(UNFCCC,2001)。换句话说,企业并不拥有排放温室气体的权利。虽然一些学者指出,碳排放权的所有人拥有将其在市场上交易而获得价值的权利,因而在私法下仍然具有重要的法律地位(M.J.Mace,2005),但公法权利的缺失可能减损碳排放权“许可证或执照”的性质。事实上,美国BIT范本在附加说明中指出,判断具体的许可证或执照是否构成投资的一个考虑因素是“许可证所有人根据东道国法律拥有的权利的性质”。如果东道国法律没有创设任何权利,则该许可证或执照可能不构成投资。然而,只要根据东道国法律存在某些权利,这一附加说明对于判断碳排放权是否构成投资就不是决定性的(Lisa Bennett,2010)。如上所述,即使没有授予碳排放权公法上的“排污权”,碳排放权由于其市场价值仍然存在着权利属性。此外,上述附加说明并不存在于所有的BITs,只有少数对美国生效的BITs包括这一附加说明。而且,如果东道国与其他国家的BIT没有包括这一说明,则其母国与东道国的BIT中包括这一说明的碳排放权投资者可通过最惠国待遇原则获得投资保护。
2 无形财产。
美国BIT范本第1条h款规定,投资包括“有形或无形财产、动产或不动产”,这为碳排放权构成投资提供了另一种可能的类型。虽然将碳排放权归入财产没有归入许可证或执照那样直接,但财产性质对于将碳排放权视为NAFTA下的投资非常重要,因为NAFTA所列的投资类型中并不包括许可证或执照。财产权是“使用、收益和处分”的权利,而碳排放权可以使用、交易或放弃,因而符合财产的这三个属性(Elias Leake Quinn,2009)。也有学者列出了财产的六个共同性质,并指出欧盟排放交易机制下的碳排放权也具有这六个性质:(1)明确界定。每一碳排放权代表一公吨二氧化碳排放当量;(2)有明确的法律框架调整。欧盟排放交易机制就是一个法律框架;(3)明确的所有人。国家登记系统可以查询到碳排放权的所有人;(4)所有权的不可撤销性,除非规定的情形出现。碳排放权通常在五年期限内是不可撤销的;(5)自由转让。《欧盟排放指令》允许碳排放权在欧盟全境转让;(6)承认第三方权利。登记系统允许第三方控制碳排放权账户(M.J.Mace,2005)。因此,碳排放权构成无形财产。
3 股票或债券。
有学者认为,碳排放权具有股份的性质(朱家贤,2009)。本文在上述分析中也指出,碳排放权具有金融工具的特征。而美国式BIT范本所列的投资类型包括“股份、股票以及对公司其他形式的股权参与”,NAFTA也有类似的条款,这是可纳入碳排放权的第三种投资类型。这一投资类型通常被理解为包括证券投资。因此,即使仲裁庭认为碳排放权更类似于股票和债券而不是财产,仲裁庭仍然可将碳排放权作为这些具体协定下的投资进行保护。一般而言,这种证券投资已被纳入投资协定的范围。一些仲裁裁决也认为,证券、贷款和股份是这些协定所保护的投资。例如,在阿根廷债务危机中,这些类型的金融工具就引起了大量的投资仲裁。由于投资协定对投资的定义已扩张至证券投资,因此即使在期货市场上购买的碳排放权也可以构成投资。
大多数BITs所列的投资类型是描述性的而不是穷尽的,在中国与外国签订的BITs中,“投资”定义均采用了广义的以资产为基础的开放式的定义方式(陈安,2007)。即使BITs中没有与碳排放权完全匹配的投资类型,碳排放权也因其具有投资特征而符合广义的投资定义。而且,ICSID仲裁庭在实践中对投资的解释趋于更宽泛,试图覆盖所有的直接或间接“投资”(石慧,2006),很少基于所提交的事项不构成投资而拒绝管辖。因此,不管根据《华盛顿公约》第25条还是具体投资协定,碳排放权都可以构成投资。
二、将碳排放权视为投资的影响
如果碳排放权构成投资,则东道国有关碳排放权的某些措施可能引发国际投资仲裁。近年来,已有很多投资者对东道国的环境措施提起投资仲裁。如果东道国采取了使碳排放权贬值的行动,或者在
分配碳排放权时对国内企业提供了更优惠的待遇,或者采取了其他违反投资保护的行动,则投资者可能对东道国提起投资仲裁。下面具体分析碳排放权可能引起的投资争端。
仲裁庭最有可能认定为征收的是东道国采取的使碳排放权贬值的管制措施。例如,东道国可能认为碳排放权的价格太高而通过向市场投放更多的碳排放权来压低其价格。更为极端的例子是东道国放弃排放交易机制而实施其他减排制度。要符合征收的构成条件,管制措施必须达到使碳排放权几乎完全贬值的程度,仅仅价格下降还不足以构成征收。然而,放弃排放交易机制将使碳排放权完全失去价值,因此符合征收的标准。
欧盟排放交易机制本来有一项政策,不允许成员国根据经济发展情况调整排放配额的分配数量,但在德国对这一政策提起的诉讼中,欧盟初审法院了这一政策,允许德国根据经济发展情况调整碳排放权的分配数量。由于欧盟成员国现在可以根据经济发展情况自由调整排放配额的数量,这就增加了出现征收的可能性。假定德国最开始分配给了德国境内的一家阿根廷企业1000单位的排放配额,该企业采取减排措施后,只需使用400单位排放配额,而计划将节余的600单位排放配额在市场上出售。在这种情况下,德国政府将该企业节余的600单位排放配额撤销,则构成对碳排放权的征收。
东道国的减排政策还可能违反国际投资法中的国民待遇原则。例如,德国采取措施使外国投资者的排放配额贬值或失效,而没有对德国投资者采取同样的政策,则违反了国民待遇原则。在排放配额的分配阶段,如果德国对本国企业免费分配排放配额,而要求外国投资者通过拍卖的方式购买排放配额,也可能违反国民待遇原则。当然,大多数国际投资协定并没有对投资的准人提供国民待遇,而只要求对设立后的投资提供国民待遇。因此,国际投资仲裁庭可将配额的分配视为准入前的阶段而不为外国投资者提供保护。
最后,如果碳排放权被视为投资,还可能使东道国的政策因违反国际投资法中的最惠国待遇原则、公平与公正原则而陷入投资仲裁。
三、国际投资法如何应对碳排放权的挑战
一方面,对碳排放权提供投资保护可以促进企业对碳排放权的投资,这是国际投资法的重要功能。另一方面,对碳排放权提供投资保护会影响各国调整排放交易制度的灵活性,而各国在尝试建立排放交易制度时恰恰需要政策调整的灵活性,灵活性的丧失可能使各国暂缓建立排放交易制度。由于哥本哈根会议与坎昆会议都没有达成有约束力的国际减排协议,因此,在应对气候变化问题上,各国的自主减排行动尤为重要。在这一背景下,减少对各国建立排放交易制度的阻碍所带来的利益就大于加强投资保护带来的利益。为了使东道国在实施排放交易制度上具有更大的灵活性,国际投资法可采取以下方式应对碳排放权的挑战(Lisa Benett2010)。
(一)将碳排放权排除在投资定义之外
为了给实施碳排放交易制度提供最大的调整空间,最极端的做法是将碳排放权完全排除在国际投资协定的保护之外。美国BIT范本的附加说明能够为这种排除提供参考,但该附加说明还不足以为东道国提供足够的调整空间。该附加说明要求根据东道国国内法对碳排放权是否构成投资进行审查,而这种审查需要仲裁庭对其并不熟悉的东道国国内法进行解释。因此,有必要将碳排放权明确排除在投资协定中的投资定义之外,而且应在东道国的所有BITs中有系统地进行,以避免最惠国待遇原则的棘轮效应。
然而,在这种极端方式下,外国投资者的碳排放权不受投资保护,因此东道国可以不受约束地歧视外国投资者。当然,这一问题并不严重,因为碳排放权的投资地位与碳排放权所有人不受歧视之间并不存在必然的联系。例如,《欧盟排放交易指令》就规定了非歧视的内部保障机制,即使碳排放权不构成投资,其所有人也不会受的歧视待遇。
(二)仲裁庭对碳排放权提供较低的投资保护
一种既能保护投资者又能为东道国的管制提供足够灵活性的方式是由仲裁庭对碳排放权投资提供较低的保护。这需要仲裁庭在判定管制性征收时给予公共利益更多考虑,只对设业后的行动适用非歧视原则,并降低公平与公正待遇的标准。仲裁庭应认识到气候变化问题的严重性,并提供更多的管制灵活性,使东道国在实施排放交易制度时能够反复试验。
然而,这一方式并不能消除投资者提起仲裁的可能性。由于国际投资仲裁没有先例制度和上诉机构,即使一两个仲裁庭做出了有利于东道国的裁决,之后的仲裁庭仍可能做出相反的裁决。事实上,即使东道国有胜诉的把握,高昂的应诉成本也会使东道国约束其管制活动(Daniel C.Esty,DamienGeradin,1998)。不管仲裁庭是在管辖权阶段还是在实质审理阶段做出有利于东道国的裁决,东道国都要支出相应的应诉成本。当然,如果仲裁庭认为碳排放权根本不构成投资,则东道国只需承担管辖权阶段的应诉成本,如果仲裁庭将碳排放权视为投资而在实质审理阶段做出有利于东道国的裁决,东道国承担的应诉成本则更高。
(三)规定环境例外
关键字:特许经营;特许经营权;无形财产权;经营性资信
一、特性经营概念的基本概念
特性经营概念的比较研究
我国著名特许经营专家刘文献先生便在1999年创立的FDS中国这一行业发展服务平台上强调“特许经营应成为21世纪知识中国的战略决策。”著名品牌专家艾丰提出,“名牌是国宝,品牌是法宝,特许经营是创造国宝和法宝的利器。”特许经营作为一种经营模式,在当下经济全球化不断发展、资源区域性垄断逐渐被瓦解的经济转轨时期的作用非同一般。
横向上对比各国的特许经营模式的发展给我国带来了巨大的启迪和推动作用。工业巨头美国是最先采用特许经营模式的国家,其中最为的典型的便是餐饮行业麦当劳、肯德基在世界范围内的扩张。美国商务部对特许经营做出如下定义:“特许经营(主要集中在商业领域)指主导企业将自己开发的商品服务和营业系统(包括商标、商号、企业形象以及装潢等的使用权、经营模式以及技术等),以合同的形式授予加盟店在规定的区域内进行具有一定程度独占性的经营和使用推广,加盟店则必须交纳一定的营业权使用费,并承担约定的义务。”
2007年3月,美国FTC正式颁布了《特许经营规则》修正案,奠定了特许经营在美国商业发展中主导作用。至2008年,美国已基本实现全面适用“利益互换”的特许规则。新规则从2008年7月1日之后适用:基于特许人与被特许人以明示或默示、口头或书面的方式签订协议做出基于协议的“利益互换”的特许经营定义需具备三个条件。首先,特许经营人与被特许人签订的关于以商标权、商号、服务标记、店牌字型等有关知识产权授权使用的协议;其次,协议的目的在于“利益交换”:指当事人各方之间存在的持续性的金融利息;再次,被特许方必须对特许方提供的授权使用支付相应的对价。至此,美国特许经营成为发展最快和渗透性最高的国家典范,其特许经营由原先主要集中的零售餐饮业完成了向包括酒店旅馆、健身美容、家政保洁、教育培训等新型行业的转移。
相较而言,欧洲特许经营起步虽稍晚于美国,却也不失其活力。引领欧洲特许经营发展的法国最先成立法国特许经营协会(FFF),继而建立一系列相应的特许经营网络,其覆盖范围由传统的成衣业到工业汽车制造业、酒店餐饮服务行业等一应俱全,并呈现各大行业均衡发展的稳定态势。欧洲特许经营联合会对特许经营的定义则不再局限于授权范围的知识产权限制,其认为特许经营是一种营销模式。基于特许方与被特许方二者在法律和财务上的分离和独立地位所订立的协议,由特许人对产品、服务和技术体系的授权使用,而被特许人进行对价的附加义务行为所形成特许人与被特许人之间紧密和持续的合作便是特许经营。
在亚洲的特许经营发展进程中,位居亚洲四小龙之首的日本首当其冲。20世纪50年代,日本经济起飞,面对国内土地资源的有限性,劳动力短缺和资金不足等问题,经济发展不断受到局限和束缚。为缓解国内矛盾,日本政府开始效仿美国,推行特许经营方式的连锁商店,开始进行对海外市场的开拓。其连锁加盟委员会顺应发展将特许经营定义为:特许经营事业者与其他的事业者之间签订合同,特许者将其所拥有的商标、贸易名称、服务标志、其他象征营业的标识,以及经营的技巧和秘诀,在同一形象下销售商品或从事其他事业的权利赋予被特许方,并由其为此支付一定的对价并投下必要的资金,在特许方的指导和帮助下运营事业,从而以特许合同对双方当事人之间的持续合作关系予以认定。
(二)我国对特许经营的定义
我国相较于欧美和日本等发达国家在特许经营的起步上显然过于迟滞,但并不影响我国特许经营这一新型商业经营活动的发展势头。从2000年起,麦肯等众多国际品牌的入注,继而抢占市场,开启特许经营的序幕。我国在本土化的吸收和借鉴下,以“特许店”、“连锁店”等的扩张方式迅速建立自有品牌的的特许经营模式。2007年国务院通过了《商业特许经营管理条例》从立法上规定特许经营是通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用,被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费。
综上比较研究可知,目前各国学界的通说均一致将特许经营界定为一种基于特许经营合同或者协议的权利义务关系。由获得世界认可的国际特许经营协会更是对这一通说加以肯定。由其可知,特许经营以其合同契约属性,在自由合意下当事人在协议内容在约定的条件和地域范围内,由被特许人获得经营授权,并获得各种权利的授予、使用和转让来从事具有一定市场份额独占性的特许经营。
二、商业特许经营权的基本理论
通过上述比较研究,学界对于特许经营的契约属性均予以认可,但关于特许经营权的属性却众说纷纭。各国根据自身的立法例都对特许经营做出具体的阐释和描述,但对于其基础上派生的特许经营权概念往往不甚重视,许多国家仅仅就特许经营的商业性质对特许经营权作字面上的理解,而忽视了其内在的本质属性。我国基于传统民法理论,对处于民事权利体系中的特许经营权这一基于特许经营合同的界定不仅吸收各国的先进学说,更是强调须同国内的市场经济高速发展等具体实际向适应,将其定位为一种民法上的财产权,以下通过各国学说进行比较研究。
首先,美国关于特许经营权的定义主要是根据“国际连锁加盟协会”对于特许经营的规定,特许经营权是指为了实现一定的商业目的,由特许人拥有并授予受许人使用的具有竞争力的商业要素的组合。特许经营权是特许经营合同的标的和核心,是获得授权的适用许可的商业运营模式并参与市场竞争的准入条件。
其次,欧洲在美国特许加盟发展的基础上由欧盟委员会根据1988年《关于对特许专营类型协议使用欧盟条约第85条第3款的4087/88号规则》对特许经营权规定为:为向最终用户转售产品或者提供服务,而许可他人使用与商标、商业名称、店铺装潢以及统一的经营模式、实用新型、著作权、技术秘密权或者专利权在内的一整套工业产权或知识产权。
综上对比,美国和欧洲对于商业特许经营权的定义均顺应了世界金融风暴之后各国经济的放宽政策。但随着经济地稳定持续发展,各国基于特殊时期对特许经营权的暂时性定义显现了一定的弊端。美国对特许经营权的定义过分的依赖于特许经营合同的意思自治,对于特许经营权区别于特许经营的权利属性并无具体的分析和适用,随着全球经济贸易的自由化、融合性程度越来越高,定义上的混同极易在实务上造成适用范围的局限。欧盟对特许经营权在《欧盟条约》中的定义一定程度上狭隘地限制了其适用主体(仅限欧共体成员国),其特许经营权的内容实际上仅仅是知识产权的组合使用权。这一定义机械的套用了特许经营合同中的关于特许人系统以及其知识产权等具体权利的授权使用等规定,但却未从特许经营权作为一项无形财产权的权利属性进行具体分析,因而无法跟上时下特许经营覆盖连锁、合资、合作经营等领域的新型经营趋势。
我国学者通过对特许经营权的理论研究突破了欧美对其定义的局限性做出了如下分类:“政府授予的特许经营权“和“企业授予的特许经营权”。政府机构授权准许特定企业使用公共财产,或在一定地区享有经营某种特许业务的权利,如准许航空公司在政府规定的航线上,利用国有的机场设施,经营客货运业务等。这些事业具有独占性质,从而使经营者获得优厚的利益。而企业授权则是指特许企业有期限地或永久地授予被特许企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等专有权利,并按照合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许人支付相应费用。由上可以看到若不从特许经营权在法律体系中的权利属性进行深入分析,我国企业授权基于特许经营合同也难免会遭遇和欧盟条约规定同样的局限,无法充分发挥特许经营权在民事活动中的积极作用。
综上可知,特许经营权与特许经营虽然有着密切相关的联系,但二者的概念内涵分属于不同的范畴,因而在界定特许经营权时要避免传统定义上只是对特许经营外观概念上的简单提取和重复。笔者认为,特许经营权归属于民事权利体系中,是一种和经营模式相联系的无形财产权,其核心内容是以知识产权等“一揽子”许可为内核的无形财产权利的专有许可使用。这种由被特许人一定程度上独占、排他利用的特性,使得此项财产权与物权的权利性质具有一致性,是一种新型的无形财产权。
三、特许经营权的基本属性分析
特许经营作为特许人与被特许人获取各自经济利益的商业运营模式,其实质是一种双务的、有偿的民事合同。特许经营权则是为实现一定的商业目的,由特许人拥有并授权被特许人使用的具有竞争力的以商标权等为代表的一系列财产权的总称。从民法的权利内容进行分析可知,任何权利的取得都是为了能够进行占有、使用和收益。而权利的主客体便是权利得以行使的关键。
(一)特许经营权的主体
特许经营权的主体根据我国学界的通说主要分为两种:一种是政府,另一种则是企业。关于政府的授权行为是对国内归属于国家或者集体的有限资源的有效配置,因而其取得必须依据行政审批方式,特许经营权人先按照取得方式的规定申请获得权利,而后使用授权获得利益。一旦授予其特许经营权,在以使用权人身份处分权利和享有收益时,就应作为相应物权主体进行保护,所以特许经营权的主体具有私益性、自由性、自治性和平等性,不因授权方式而抹杀其私权属性。而另一主体资格:企业,在行使其权利过程中依据《合同法》、《反垄断法》、《商业特许经营管理条例》和相关知识产权法调整进行授权经营活动,其的私法性质自不待言,在此便不再赘述。
早期,由于公共资源的有限性和自然资源的稀缺性对企业进入特许经营的门槛很高,最初仅由政府对直接关系到公告利益的事业进行完全垄断性的市场准入规定,特许经营权主要是由国家公权力的指导下进行资源的优化配置。但在特许经营权的授予过程中,行政职能机构对特许经营权的授予仅仅是从行政管理之隶属性权利进行考量,并未对特许经营权的本质属性进行界定。随着市场经济的政策放宽,特许经营权的主体扩大至各类型企业,那么其作为商业特许经营的准入,已然超越了公权准入的范畴。基于特许经营权主体范围的扩大,特许经营权的定位也从早前的政府授权转变为政府以及企业的双向授权,从而为特许经营权的财产权属性奠定了基础。
(二)特许经营权比较学说下的权利客体界定
特许经营权作为一种新型的权利客体,其权利属性究竟该何去何从,学界对此展开了激烈争论,笔者认为应将其界定为为一种财产权。面对科技的进步,生产方式的急剧变革,财产权的客体从早前的有体物到能够实际支配和利用的无体物甚至延伸至一切能够作为财产看待物质以及非物质对象。由财产权客体所涵盖的范围的扩大可知传统的狭义概念已不能适应当下高速发展的特许经营在全球范围内的扩张趋势。而特许经营权究竟是否应当纳入财产权的范畴,亦或是独立于财产权之外,理论界对特许经营权的权利客体属性的探讨已进入白热化的阶段,集中体现为以下几种学说:
利用垄断权说:法国依标的的不同将无形财产权从总体上分为两大类:即经营垄断权(又可称为利用垄断权)和顾客权利。特许经营权作为无形财产权的一种,被归为利用垄断权之列。“利用垄断权”指特许经营权人的权利可以对抗任何不特定之第三人,具有一定独占排他的使用权。美国学者的产权说:特许经营权是一种产权,是产权主体对客体包括有形物和无形物以及其他一切客体的权利;这种权利并不是某种单一的权利。从法律的观点来看,特许经营权作为一种财产权,它是一组权利的总称。“产权说”在我国实际上应该确切表述为“财产权说”更符合我国现行的法律概念,区分于经济学意义上的产权的概念。
我国著名学者李维华从市场营销学的层面上来理解的“特许经营权说“认为,特许经营权是在商标、商号、产品标志、商誉甚或整体经营模式等无形财产的专有权人的专有权基础之上所派生的权利。与传统经营权相比,特许经营权并不具备权利人可以对其使用的整体经营模式、商标等无形财产进行处分的完整权能。但此种学说将对无形财产的处分权能过分的扩大化,极易导致被特许人对许可使用这一限制性权利的滥用。我国著名学者崔健远基于物权属性将特许经营权作为一种民事权利,将其一种新型的财产权。这种基于物权的“准物权说”范围限定在当下实务领域不免过于狭隘。传统学说还包括“知识产权说”:特许经营权是一种组合式的知识产权,特许经营作为特许人行使权利的一种方式,但这里“特许经营权”与商标许可使用权、专有技术许可使用权在法律属性上是一致的,并无特别之处。
通过对学界各种学说的归纳,并结合我国具体特殊的国情,我国理论界通采折衷说,结合“产权说”和“经营说”的相关理论将特许经营权作为企业的一种经营性资信进行具体适用,其由特许经营权主要是通过特许人已有的具有一定知名度的企业商标、形象等并通过权利的授权使用或者转让,由被特许人开展经营事业实现的。通过授权,继而取得经营性资信从而行使特许经营权的具体内容,实现特许经营。
(三)我国特性经营权的本质属性及定位
笔者认为,特许经营权区别于民事权利体系中传统的财产权应当作为一种以一定许可经营模式为外观的无形财产权对其本质属性加以界定。对特许经营权的本质属性定位,主要是由其内核经营性资信的非物质性决定的。那么对这一定位该如何理解呢?这就需要从宏观的我国特许经营的发展历程进行分析。
首先,从外部看,随着时代的发展,特许经营权的权利的种类和内容也在不断的被拓宽适用,而传统的规定已无法适应当下以信息技术为主流的知识经济时代的发展需求,若依传统理论将特许经营权限制于物权领域,以其作为智力成果的物质载体为其本质属性而言,特许经营权的主客体均无法得到合理有效的阐释和配合作用的。因而笔者认为,应当建立一个以以有体物为基础的无形财产权的完整的新型财产权体系。由传统财产权涵盖的物权和债权领域拓展至无形财产权,使财产权的客体破除信息技术时代下非物质客体无所归属的窘境,将传统的民事法律客体加以拓展和完善。特许经营权表现为一种经营资格和能力,其非物质性和不确定性使其应当依据其内容属性归于财产法权,并且作为一项无形财产权加以调整。
其次,从内核上看,特许经营在外观上对商标、商号、产品标志、服务、经营模式等知识产权进行“一揽子”的许可使用是一种经营性资信的运作。“经营性资信”主要泛指工商企业在经营活动中所被授权具有的特定的经营资格、经营优势以及在社会上所获得的特定的经营资格、经营优势以及其先行经营所赢得的一定的商业信誉等具体的无形资产,具体包括特许专营资格、特许交易资格、信用以及商誉等等。传统民事权利客体中的智力成果并不直接包含特许经营权的“一揽子”知识产权的特性,具体实务中,智力成果是需要一定的物质载体使具体民事权利内容得以实现。而作为特许经营权核心的经营性资信本身所具有的非物质特性使其区别于传统的智力成果范畴,因而笔者认为,从维持概念周延性角度考虑,将其归于具有相同属性的智力成果的上位概念——“无形财产”之中更显妥当。
特许经营权的实现主要是通过“经营性资信”为法律所承认和保护的。经营性资信的非物质性使其既无法容身于传统权利客体所包含的智力成果之中,又无法达到行为的客观实在性,其做为一种新型的独立的无形财产权并作为民事权利体系的有机组成部分,不仅具有民法的私权属性,更体现了当下民事权利体系不断扩张的趋势。企业的经营性资信即企业的“经营资格和能力”,其所涵盖的范围小自企业自身经营状况、财务、以及生产能力,大至产品质量、市场占有以及具体合作关系,其概念之广可想而知。特许经营权正是企业以高于其他同等行业的独占或者高额盈利能力而获得的源于国家行政机关或者特殊地位的组织的授权而取得的经营资格实现其区别于一般企业的较大市场占有份额。因而基于当下特许经营权作为一项独立排他的经营性资信为广大经营者所适用,其无论从权利所包含的内容还是覆盖的领域都迫切需要革除传统智力成果这一局限规定,因而笔者认为,在新形势下,对特许经营权的定位应着眼于对物权与知识产权的结合,即无形财产权。
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