劳动司法条例

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劳动司法条例范文第1篇

特点一民办非企业单位纳入保险范围

法条检索：新条例第2条规定：我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

特点解读

原《工伤保险条例》中，部分劳动者并未被纳入工伤保险范围。

新《工伤保险条例》扩大了工伤保险覆盖的范围，使得“公务员”以外的劳动者都能享受工伤保险待遇。

举例：小王大学毕业后到一家民办非企业学校当英语老师，一次在下课返回办公室的途中，不慎滑倒在地。后经医院检查，诊断为左腿胫骨骨折。学校支付了小王的医疗费后让其回家休息，但未为其申报工伤。学校解释称，该校并非企业，不符合法定的参加工伤保险的资格。

由于目前我国对参照公务员法管理和有财政拨款的这两类事业单位、社会团体、民办非企业单位等组织的工作人员的工伤待遇作了明确规定，而对于其他工作人员的工伤待遇要么未作规定，要么已出台的规定也不统一。所以，小王所在地没有明确规定民办非企业学校工作人员的工伤待遇问题，就使得他无法认定为工伤。而新条例实施后，小王如再出现上述情况，就可以依照新《工伤保险条例》享有认定工伤并获得工伤保险待遇的权利。

特点二增加工伤认定简易程序使职工在最短时间内获赔

法条检索：新条例第20条规定：社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

第31条规定：社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。

特点解读

新《工伤保险条例》大大简化了工伤认定、鉴定程序，特别是争议处理程序，增加了工伤认定简易程序，明确了再次鉴定和复查鉴定的时限按照初次鉴定的时限执行，并取消了行政复议前置程序。

规定发生工伤争议的，用人单位和个人在接到人保局工伤认定书后不服，无需再先行申请行政复议就可直接进入司法程序。

举例：外来农民工小张，在一家民营建筑企业工作，因施工时不慎从高楼上摔下致使高位截瘫。工伤认定部门作出工伤认定后，为拖延时间，该企业先后申请了再鉴定、行政复议、行政诉讼、一审、二审等。最后，官司打了4年多，小张才拿到工伤赔偿，而新条例实施后职工获得工伤赔偿之路将不再漫长。

特点三工伤保险基金支出项目增多有助减少劳资双方争议

法条检索：新条例第30条第4款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。

第36条第2款规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

特点解读

原《工伤保险条例》规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费、医疗补助金等费用由所在单位支付。而在实践中，用人单位为逃避承担工伤保险的法律责任，往往拒绝或拖延支付上述费用。

新条例增加了工伤保险基金支出项目，参保单位的工人受伤后，上述费用均由工伤保险基金支付，这就使得因公受伤的员工能在最短的时间内拿到补助，也减少了劳资双方的工伤保险争议。

举例：小李在一家民营车床厂工作，其在从事车床操作过程中，不慎造成手指骨折。厂方认为，小李是因没有遵守操作规程才造成的伤害，所以该厂不愿给其作工伤认定。小李与厂方经司法程序认定工伤后，厂方也未给他发放生活费等费用。

劳动司法条例范文第2篇

对于姗姗来迟的《劳动合同法实施条例》（下称《条例》），劳资双方的反应似乎都很平静。

中华全国总工会民主管理部部长郭军告诉《财经》记者，《劳动合同法》及其实施条例是多年来劳动者的一场胜利；杭州市律协劳动和社会保障业务委员会主任黄新发则直言，当前企业面临“过冬”困难，《条例》可以说得上是一件不错的“御寒的冬衣”。

于9月18日最终公布的《条例》，共六章38条，相比此前9月3日国务院原则通过的条例（下称原则通过稿）减少了两条；相对国务院法制办5月12日公布的征求意见稿，则缩水了七条。

从全文看，条例试图平衡各方利益，柔和处理了一些争议较大的条款。在提高《劳动合同法》操作性的同时，通过立法技术，修正了《劳动合同法》过于倾向劳动者的“姿态”；并试图向劳资双方“解释”《劳动合同法》，以修正各方的误读。

众多学者告诉《财经》记者，在《条例》平衡《劳动合同法》的背后，其代价是《条例》对于立法本意的“扭曲”，以及对许多本该解释清楚的问题的“留白”。而政府部门的权责不对等，将成为影响法律落实的关键掣肘。

立法博弈

作为《劳动合同法》最重要的配套法规，《条例》始终备受舆论关注。2008年5月8日至5月20日，《条例》草案公开向社会征求意见，国务院法制办共收到多达8万余条反馈意见。

8万条反馈意见之外，还有众多利益集团私下的博弈。代表企业界的工商联、中国企业联合会和欧美商会，以及代表劳方的中华全国总工会以及人力资源和社会保障部，在多次研讨会、座谈会上反复较量。

2007年《劳动合同法》甫一出台，便在业界掀起轩然大波。东莞玖龙纸业有限公司董事长、全国政协委员张茵曾在2008年全国“两会”期间提案，要求取消《劳动合同法》中的核心条款――无固定期限劳动合同制度。

这也是众多企业主和一些经济学家的心声。包括张五常在内的学者直呼这是“铁饭碗”和“终身制”的回归，将对企业用工自由形成毁灭性打击，甚至拖垮中国经济。

而在法定代表劳方利益的中华全国总工会看来，《劳动合同法》并无限制用工自由之处。全总民主管理部部长郭军表示，目前企业拥有绝对的强势，因此法律倾斜保护劳动者正是题中之义。在法定标准下，企业实际上拥有足够的用工自由。

但该条款的强硬姿态在企业界引起了广泛的恐慌。2007年11月，《劳动合同法》实施前夕，深圳华为公司拿出约10亿元补偿金，向逾7000名工作超过八年的老员工“买断工龄”，让这些员工先“自愿辞职”，再上岗与公司签订新的劳动合同。舆论将此解读为规避《劳动合同法》“连续工作满十年即须签订无固定期限劳动合同”的规定。

“类似华为这样的事件在浙江同样普遍存在，但浙江企业处理都比较低调，并不像华为一样闹得满城风雨。”黄新发告诉《财经》记者。

众多争议，在《条例》的制定过程中达到。据国务院法制办主任曹康泰介绍，这些争议集中在无固定期限劳动合同、劳务派遣、经济补偿和赔偿金能否同时适用等问题上。资方希望《条例》能够做出倾向于用工自由的规定，以缓解其用工压力；劳方则希望加强对劳动者的保护，在工龄计算等方面给出更明确的、有利于劳动者的解释。

劳务派遣规定“松绑”

最终出台的《条例》，看起来做到了对劳资双方的微妙平衡。起初对《条例》的征求意见稿极为不满的企业界，第一反应是“松了一口气”。

一个体现是有关劳务派遣的“严厉条款”在数易其稿后，最终被删减。

所谓“劳务派遣”，指用工单位不是自己直接招人，而是和一家劳务派遣单位签订合同，由该单位派遣劳动者为用工单位工作，劳动合同则由派遣单位和劳动者签署。

劳务派遣原本主要是针对季节性、短期性的用工，但在实际中呈现无序状态。许多用工单位几乎是全员派遣、长期派遣，被派遣员工和正式员工没有实现同工同酬的现象比较普遍。

在劳务派遣的形式下，用工单位无需和劳动者签订劳动合同，可直接避开《劳动合同法》中的相关规定。因此，劳务派遣一直被学界认为是合同“空心化”的表现。

为此，《条例》征求意见稿试图严格定义劳务派遣岗位，对其限制在用工单位非主营业务工作岗位、存续时间不超过六个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位等。

这一限制引起诸多企业反弹。北京外企人力资源公司就认为，这实质上是进一步缩小了《劳动合同法》对派遣岗位的规定，超出了法定授权范围。

鉴于此，9月3日原则通过稿中取消了这个条款，搁置了劳务派遣岗位的定义。与此同时，通过稿增加了对劳务派遣时间的限制，意在限制用工单位长期使用劳务派遣方式。该条款规定，用工单位使用同一被派遣劳动者连续工作满两年的，须和劳动者签订劳动合同。

但在正式公布的《条例》版本中，这个条款也被删除。据接近决策层的人士分析，因这个条款过于严厉地限制了劳务派遣，遭遇企业尤其是外资企业的强烈反对，以至于最终在正式版本中消失。

最终，《条例》对劳务派遣具有实质意义的限制性条款只剩下一条，即劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。

黄新发对《财经》记者预言：“《条例》施行之后，劳务派遣将成为经济发达地区最重要的用工模式。”

“无固定期限合同”微调

为了让劳资双方“都满意”，最令《条例》制定者煞费苦心的是，对无固定期限合同的解释。

为避免用人单位将无固定期限劳动合同误读为“铁饭碗”，征求意见稿曾列出了14种情形，表明用人单位可在相关情形下解除无固定期限劳动合同。

不过这14种情形，本身并没有超出《劳动合同法》规定的范畴，只是对无固定期限进行了一次普法意义上的宣读。在郭军看来，“实际上是掐头去尾，将劳动合同法法条的前提和后果都去掉，剥离出这些条款。除了向用人单位解释了一下原有条文，没有任何积极意义。”

但这还是引起了劳方的一些不满，认为这个条款偏向了企业。

为了平衡劳资双方的意见，公布的《条例》对征求意见稿做了修正。一是将这个条款的适用对象扩展为所有的劳动合同，即无固定期限劳动合同、固定期限劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。

与此同时，《条例》还增加了一个条款，规定劳动者可解除劳动合同的13种情形，这13种情形亦同样来自于《劳动合同法》已有的规定，如协商解除、用人单位未及时足额支付报酬等。“增加这个条款，是为从形式上达到平衡。”郭军说。

杭州市浙杭律师事务所律师汤云周在接受《财经》记者采访时认为，真正蕴含奥妙的是《条例》第11条。该条规定，劳动者依照《劳动合同法》提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当协商确定。

汤云周认为，这个条文给企业提供了一定的可操作空间。尽管单位有签订无固定期限劳动合同的义务，但是对于更具实质性意义的合同内容，例如岗位、薪酬等，需要劳资双方协商一致。用人单位有空间在岗位上做文章，让劳动者“知难而退”。因此，《条例》在无固定期限劳动合同方面，实际上给予了用工单位相当大的主动权。

广东省律协劳动法专业委员会主任肖胜方告诉《财经》记者，实际上，无固定期限合同并不可怕，最关键的是劳资双方对合同的解除权。

《劳动合同法》赋予了劳动者“无理由解除权”，通常情况下只要提前30天通知用人单位，不用说明理由就可解除合同。而企业的解除权则要受严格限制，须符合《条例》所列举的14种情形。肖胜方认为，如果以比较高的补偿金标准为代价，赋予企业“无理由”解除权，可能会让无固定期限劳动合同制度实施起来更为顺畅，基于利益最大化的原则，企业会平衡裁员的成本和收益之间的关系。

深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会仲裁员苏海刚在接受《财经》记者采访时也指出，建立无固定期限合同必须与配上合理科学的解除权制度，即任何一方当事人均可解除合同，但应依法承担解除劳动合同的法律责任。

实施前景难测

9月19日，在国务院新闻办举行的新闻会上，人力资源和社会保障部部长尹蔚民在接受《财经》记者提问时表示，《劳动合同法》实施后，“劳动争议的数量大幅上升”。

为实施《劳动合同法》及其《条例》，该部将指导各地制定具体的实施办法和配套措施。

鉴于《劳动合同法》及其《条例》在相关内容和操作层面存在诸多问题，加之各地劳动行政部门执法效率过低，众多专家、学者对《劳动合同法》实施的前景并不乐观。

在黄新发看来，《条例》在平衡劳资双方的同时，亦在制造争议。他认为，《劳动合同法》立法原意在于规范劳务派遣和杜绝事实劳动关系。在《条例》的影响下，劳务派遣将成为经济发达地区最重要的用工模式。

劳动法专家陈步雷表示，立法的政策目标应当是建立合理的劳动力定价机制，但由于中国社保政策不够完善，最终立法选择了政府对劳动力市场行政干预过度的路径。具体表现为对劳资双方刚性约束太多，留给当事人自由协议的空间太小，不利于当事人确定其权利义务关系。而在另一面，仅有惩罚性措施而激励性、引导性规范严重不足，不利于给劳资纠纷协调提供缓和的空间。

另外，这些惩罚性措施多针对企业，对于最应负起责任的政府，反而没有规定明确的法律责任。他认为，要使这套制度真正发挥作用，依赖于政府职责的认真履行和社保体系的建立完善。

浙江高级法院民一庭在《劳动合同法》实施之后，对全省的劳动争议案件进行了调研。

劳动司法条例范文第3篇

在浙江某地外企工作，已经多年没能回家看望父母的河北唐山人李新，不惜主动要求父母把自己告上法庭。法院判决李新每年应该回家看望父母不少于5天。李新最终拿着法院的判决书才请假回家看了爸妈（1月17日《法制日报》）。

尽管2013年7月1日，“常回家看看”列入老年人权益保障法，但由于未细化法律责任，缺乏实施细则，加上子女生活、工作、发展等多重压力，导致这一法条一直面临落地难的尴尬。

每逢春节，“常回家看看”总会成为公众议论的焦点。对中国人来说，春节是阖家团圆的日子，在外打拼的儿女即使排除万难也要回家过年，这或许是他们一年中唯一一次可以陪伴父母的机会。“常回家看看”之所以写进法律，并非一时兴起，而是我国老年人权益保障长期发展的必然要求，也是落实子女对老年人提供精神慰藉义务的必然结果：一方面，我国开始步入老年社会，老年人不仅需要身体上的照料，而且需要精神上的抚慰；另一方面，随着乡村宗法结构解体，老年人家庭权威每况愈下，青年一代则越发追求自我独立，加之就业竞争激烈，往往忽视了赡养义务，或以为给予经济供养即可，忽略了父母精神上的需求。在此社会背景下，将“常回家看看”入法，无疑是对年青一代的有形约束。

遗憾的是，尽管“常回家看看”是法律义务，但一直遭遇执行上的尴尬。父母以至于不得不通过讼诉来实现权利。但是，赢得了官司，未必赢得了执行。很多地方法院不得不内部达成共识，尽量不判决此类案件，而是尽可能通过诉前调解加以解决。但“常回家看看”既然是法律规定，理当得到普遍执行，如此方能彰显法律权威尊严。

劳动司法条例范文第4篇

【摘要】由于大学生劳动法律意识的现状和大学教育的培养目标，以及社会发展的实际情况，各级各类院校都应开展对大学生的劳动法律教育，以促进学生的全面发展，为大学生毕业以后向社会人转换打下坚实的基础。

大学生就业后，普遍存在劳动权益保护的问题，但是很多大学生普遍表现为劳动法律意识不高，劳动法律知识缺乏，造成了大学生就业后劳动权益被侵犯，因此对大学生进行劳动法律教育应作为大学思想教育的一项重要内容。

一、大学生劳动法律教育的必要性

大学生在小学、初中、高中阶段也进行过一定的法律教育，但是由于在大学以前阶段，学生一般都是未成年人，因此学校法律教育的内容一般为治安管理处罚法、交通安全法、宪法、刑法和民法的相关内容，基本不涉及劳动法的任何内容，所以大学生在大学以前阶段的劳动法制意识是一个空白。虽然大学阶段开设了《思想道德修养与法律基础》课程，但对于劳动法的内容只在教材的第六章（职业道德与法律）中用很少的篇幅谈及了劳动法的原则、劳动者的权利和义务和处理劳动纠纷的途径。就教材而言，涉及的内容很少，而且只是介绍了劳动法一些基本原则，只论述了很少的表面内容，学生很难系统了解劳动法的基本内容。虽然《思想道德修养与法律基础》课程在2010年做了修订，但没有增加新的《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》内容，因此还是很难通过《思想道德修养与法律基础》课达到对学生进行系统的劳动法律教育的目的。所以无论从大学生以前的法制教育和大学期间的法制教育，都缺失劳动法制教育。现实中很多大学生缺乏劳动法律的知识，主要表现为学生知道有劳动法，但对劳动法和劳动合同法的内容知道的很少，如签订劳动合同注意的问题，在合同履行中如何维护自己的权益，劳动争议发生后如何处理等等问题，根本一无所知，表现了劳动法律意识的缺乏。在法律实践中涉及大学新毕业学生的劳动争议纠纷，主要表现为所签订的劳动合同，很多条款对自己不利，而毕业生根本没有通过补充条款加以保护自己的合法权益；不知道如何提供有利于自己的证据来支持自己的仲裁请求；对劳动仲裁程序几乎一无所知，造成了自己的劳动权益不能得到仲裁的支持。从大学生劳动法制意识现状、高等教育的培养目标和大学毕业生的劳动维权水平来看，各类高校都应开展劳动法律教育，这样可以保证大学生毕业后懂得如何维护自己的合法劳动权益，同时也可以使大学生在兼职时学会保护自己的合法权益。

二、大学生劳动法律教育的开展

对大学生进行劳动法律教育，关键是如何开展的问题，一般应从以下几个方面加以考虑。（一）大学生劳动法律教育的主要内容对大学生进行劳动法律教育其主要内容应以《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和最高人民法院的司法解释（一）、（二）、（三）为主要内容，重点是《劳动合同法》基本内容，因为《劳动合同法》基本包括了劳动法的内容，且是最新颁布的劳动法律，其实用性和针对性较强，更便于学生的理解和掌握，同时也是为了学生毕业以后能更好的维护自己的劳动权益。（二）大学生劳动法律教育的具体内容1.劳动合同法的适用范围。主要介绍劳动合同法对用人单位是如何规定的，以及用人单位规章制度约束力的要求，使学生明确哪些情形适用劳动合同法的规定，哪些情形不适用劳动合同法的规定，使学生知道提供劳动在什么时候学会用劳动法保护自己的合法权益。还要说明学生兼职权益受到伤害时如何保护自己权益的问题，要向学生介绍雇佣合同、承揽合同与劳动合同的区别，介绍关于人身损害赔偿请求的注意事项和个人权益保护问题。2.劳动合同订立的基本规定。在这一部分中，要详细介绍设计劳动合同订立的所有内容，使学生知道如何签订劳动合同，避免以后因履行劳动合同发生争议，主要包括劳动关系的确认问题、劳动关系双方的知情权、不得收取抵押金及扣押证件、劳动合同订立的形式、劳动合同的期限类型、劳动合同的必备内容及约定内容、关于试用期、劳动合同的无效与撤消问题。这一部分是最为重要的部分，对于上述每一个问题都必须结合具体法律规定进行讲述，对其中重要的问题要辅助案例加以分析，以加深学生的理解，使学生以后能够在订立劳动合同时保障自己的合法权益，避免为以后发生劳动争议埋下隐患。3.劳动合同的履行与变更。在劳动合同履行与变更内容中，主要介绍用人单位全面合法履行劳动合同、加班工资支付、非法强迫劳动、同工同酬以及劳动合同的变更等问题。在这一部分要重点强调加班工资的支付问题，关于加班证据的保留应作为重点强调的内容，因为根据最高人民法院司法解释（三）的要求，对于劳动者要求支付加班工资的要求，应由劳动者负举证责任，再有同工同酬在实际劳动争议纠纷中如何解决的问题等。4.劳动合同的解除与终止。劳动合同解除后涉及到劳动者的经济补偿问题，因此这一部分主要包括劳动者的受迫性解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同、劳动者非过失性解除劳动合同以及用人单位解除合同的告知义务、合同终止的情形、用人单位不得解除合同情形和经济补偿等问题。在这一部分中要重点强调关于经济补偿的问题，特别强调劳动者受迫性解除劳动合同也必须向单位主张经济补偿金和劳动者非过失性解除劳动合同的形式问题，避免劳动权益受到损害。5.劳动争议的处理。劳动争议处理程序属于劳动权益保护的司法救济程序，这一部分同劳动合同的订立一样重要，在该部分中证明劳动关系的存在是一个重要的问题，应向学生讲明如何证明劳动关系存在的技巧，同时要强调劳动争议的仲裁时效问题，避免因为劳动争议超过仲裁时效而得不到法律的保护。还要向学生介绍仲裁过程中如何主张权利和举证质证问题。（三）大学生劳动法律教育的安排对于大学生劳动法律教育有两种途径。第一，是在一年级第一学期的《思想道德修养与法律基础》课上对学生进行劳动法律教育，针对教材的不足，任课教师可以拓展劳动法律知识的讲解来提高学生的劳动法律意识，但由于课时的限制，在该课程中不可能深入讲解。第二，是在大学三年级的第二学期通过各种形式对学生开展劳动法律教育，因为学生在大学四年级就要开始社会实践和实习活动，已经开始为就业做准备了，所以在三年级的第二学期对学生开展劳动法律教育具有针对性，学生也急需劳动法律的知识。（四）大学生劳动法律教育的方法对大学生进行劳动法律教育，不同于其他的人文教育，应有针对性采用多种方法，归纳起来主要有以下几种方法。1.专题讲座法。就是针对劳动法律知识的某一方面以专题的形式进行讲座，以便加深学生对劳动法律知识的理解，使学生能对劳动法律知识有结构性的理解。对于劳动法律知识可以分解为多个专题进行，这样使学生对劳动法律有系统结构性的理解和掌握。2.法条释义法。就是对劳动法律中的具体法条进行分析讲解，因为一般大学生都是非法律专业的学生，不可能对劳动法律中的法条有深刻的理解，同时有的劳动法条也确实存在着难以理解的问题，这就需要对劳动法律中的复杂容易引起歧义的法条加以讲解和分析，使学生深刻理解法条的意义，并学会在以后的实际生活中运用法条保护自己的劳动权益。3.案例分析法。就是通过案例的分析加深学生对劳动法律知识的理解，同时通过案例也使学生能够得到启示，懂得在自己以后的职业生涯中遇到劳动争议如何处理来保护自己的权益和本人在履行劳动合同时应注意的问题。案例分析法还可以调动学生学习劳动法律知识的兴趣，提高学习劳动法律知识的积极性。4.热点问题讨论法。就是针对劳动合同法实施中普遍性和疑难性的问题进行讨论，因为我国劳动立法的时间还很短，劳动法律制度还不完善。因此有必要对劳动合同法实施中的热点问题和疑难问题进行讨论，这样加深学生对劳动法律的理解，提高学生的劳动法律意识。

三、完善大学生劳动法律教育的建议

劳动司法条例范文第5篇

关键词:体育法;国际体育组织规章;奥林匹克;世界反兴奋剂规则

中图分类号:G80-05文献标识码:A文章编号:1006-7116(2010)11-0020-06

Issues about the legal nature of the regulations of international sport

organizations and their application in China

PEI Yang

(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

Abstract: About the legal nature of the regulations of international sports organizations, Chinese scholars have different views, such as the international custom theory, the other sources of the international law theory, the international practices theory, and the contract theory. However, since the functions and influences of the regulations of international sports organizations in practice are different, their legal nature can not be generalized. The World Anti-Doping Code and the Olympic Truce have become international customs; most of the regulations of international sports organizations are international practices; other regulations of international sports organizations, such as the Olympic Charter, are provided only with the contract nature. Those regulations of international sports organizations that are used as international practices can be directly applied in courts in China, while the validity of those regulations of international sports organizations that have a foreign contract attribute must be determined by courts according to applicable laws.

Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code

在竞技体育日趋全球化的今天,国际体育组织越来越多地进入了公众的视野。它们不仅制定全球统一的体育比赛技术规则,掌握着国家队、俱乐部或运动员能否参赛的准入资格决定权力,还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施。国际体育组织行使如此之大的权力,依据的是由其制定的各种规章。国际体育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与者所严格遵守,就如同一国法律被其全体公民遵守一样。因此,以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴趣:国际体育组织规章具有何种法律性质?当它们和国家法律发生冲突时,效力如何?

1国际体育组织规章的法律性质

无论是中国或是其他国家的立法中,均未对国际体育组织规章的法律性质或法律地位,以及当国际体育组织规章同国家立法发生冲突时,应以何者为准作出明文规定。而在司法实践中,各国也存在不小的差异,至今未有较为一致的做法。比如,英国法院曾经在判例中指出,有关国家的足协所引用并认为具有约束力的《国际足联章程》不能作为自己抗辩的理由;而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力高于国内政策和法律[1]。于是学者们对这一问题展开了激烈的争论。目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在4种理论主张:

1)国际习惯说。有学者提出,在国际体育领域中,国际奥委会是核心机构,它的规则与规章和《奥林匹克》一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法[2]。

2)其他国际法渊源说。权威的国际法学著作认为,《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述[3]。国际组织的决议作为首选的“其他国际法渊源”,已得到不少人的强烈支持。有学者提出,国际体育组织的规章也属于国际组织的决议,因此构成国际法的渊源。持该主张的学者认为,国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例,按照其渊源效力的大小,可以分为《奥林匹克》、其他组织的章程、国际奥委会各专门机构的规范或章程、运动技术或竞赛规程等4类。这几类规章在其各自范围内具有约束力,均构成国际体育法的渊源[4]。

3)国际惯例说。有学者认为,体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例,理应属于国际体育法的渊源。其理由在于:“尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织,其规范不具有法律的性质,其规范的实施不以国家强制力为后盾,但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范……更主要的是这些规范,尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可,对于从事体育运动的人员和体育组织来讲,不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛,故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力。”[5]

4)合同说。该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约,是该行会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则[6]。体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定,即在效力层次上,国家法要优于体育行会的自治规范。体育行会的自治规范要具有法律效力,还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认,否则只具有当事人之间契约的效力,不具有法律规则的效力。

以上4种理论主张中,笔者首先不能赞同“其他国际法渊源说”。第1,国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论,但必须说明的是,此处的“国际组织”指的是政府间的国际组织,更明确地说,国际组织决议指的是联合国大会的决议。国际体育组织作为非政府组织,其决议显然不在此列。第2,国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认。到目前为止,普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的,即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段,要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一。因此,国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位。其他3种理论主张都有一定的合理之处,但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章。考虑到《奥林匹克》、《世界反兴奋剂条例》、国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章,在实践中发挥的作用和影响力差异,在对上述3种理论主张进行分析时,还必须注意将这些不同的文件区分开来。

1)作为国际习惯的国际体育组织规章。

国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其行事的实践[7]。根据《国际法院规约》第38条规定,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”从该定义分析,传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践(即物质要素)和国家在主观上认为有关行为,是出于法律上的强制要求(即心理要素)是习惯国际法规则不可或缺的两个要素,如果没有国家实践不可能形成习惯;没有法律确信,国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则[8]。

(1)《奥林匹克》。

显然,尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位,但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体,对《奥林匹克》及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会、国际单项体育联合会等,而不是国家。因此《奥林匹克》尚不具备国际习惯所必须的物质要素。不仅如此,目前尚无足够证据表明,世界各国已把《奥林匹克》视为对自己有拘束力的法律来遵守。可见,《奥林匹克》也不具备国际习惯所必须的心理要素。因此,《奥林匹克》目前距离国际习惯还很远。至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了。

实际上从《奥林匹克》的具体内容来看,除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外,主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件,并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定。因此在目前,《奥林匹克》还远远达不到构成一个跨国体育宪法的要求[9]。

有趣的是,在《奥林匹克》尚未取得国际习惯地位时,并未规定在《奥林匹克》里的“奥林匹克休战活动”似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则。2007年10月31日,第62届联合国大会10月31日一致通过由中国提出、186个会员国联署的《奥林匹克休战决议》,号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的7天到奥运会闭幕后的第7天休战,并应根据《联合国》规定的宗旨、原则,和平解决所有的国际争端。这是自1993年以来,联合国大会第8次通过《奥林匹克休战决议》。

联合国大会在每届奥运会前都一致通过《奥林匹克休战决议》可以表明,世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力,作为一项国际法所要求的义务来看待。尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想,但这毕竟是《联合国》所规定的,是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践。该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的,在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对,因此,“奥林匹克休战”已经构成了一条国际习惯法规则。

(2)《世界反兴奋剂条例》。

在国际体育组织的规章中,《世界反兴奋剂条例》(简称《条例》)似乎是特例,因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会――世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency,WADA),而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织、各国政府或公共当局,另一半来自奥林匹克运动系统。

作为一个民间机构,WADA显然不具备国际立法职能,但从其章程以及《条例》的上述宗旨来看,它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则。《条例》的第1部分“兴奋剂控制”对使用兴奋剂的定义、兴奋剂违规、使用兴奋剂的举证、禁用清单、参加公正听证会的权利、对个人的处罚、集体项目发生违规的后果、对体育团体的处罚、上诉、保密等都有非常详尽、明确的规定,从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素。因此,可以说《条例》实际上是一部“示范法”。各类国际组织制定示范法的主要目的,在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款,以供未来公约或修改现行公约时使用[10]。

然而,《条例》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等示范法的不同之处在于,其第3部分“责任与义务”对签约方施加了制定、实施与《条例》一致的反兴奋剂政策和规则的义务。《条例》下的签约方包括国际奥委会、国际残奥会、国际单项体育联合会、国家奥委会和残奥会、重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织。此外,《条例》还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图。对于签约方而言,尽管签约是非强制性的,但不执行《条例》的后果却是严重的,比如丧失国际奥委会对其资格的认可、部分或全部终止奥林匹克资助、无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格、中止国际赛事等。在体育运动全球化的今天,如果遭受这些后果,对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的。因此,事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织,都已按《条例》的规定签约并严格执行其规定。

更具重要意义的是,《条例》第22条“政府的参与”规定各国政府对本条例的承诺,将通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》(简称《宣言》),批准、承认、通过或加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》(简称《公约》)来实现。如果某国政府未能完成该工作,将招致无权申办赛事、收回其在WADA的办公室和职位、中止国际比赛等后果。《条例》做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议,因此WADA为了使各国政府也能遵守和执行《条例》,并不要求它们成为《条例》的签约方,而是要求它们成为《宣言》或《公约》的当事方。而《公约》不仅在多个条款中不厌其烦地提及《条例》,如根据《条例》的内容作出解释(第2条)、遵照《条例》中确定的原则(第3条)、违反《条例》的后果(第11条)、鼓励根据《条例》进行兴奋剂控制(第12条)、依照《条例》为兴奋剂检查提供便利(第16条)等等,更在第4条明确《公约》与《条例》关系:“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动,缔约国承诺遵守《条例》中确定的原则,并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础……”。尽管该条第3款明文规定《条例》并不约束缔约国,但这仅仅是说《条例》并非国际条约而已,并非意在强调《条例》不具有国际法上的意义。结合《条例》和《公约》的出台背景及具体内容,发现《条例》通过和《公约》建立有机联系,将对国家本无法律约束力《条例》下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的《公约》下的义务。截至2010年7月,已有多达143个国家批准或加入了《公约》。此外,各国还按照《公约》的要求,在《条例》的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律,以便于在国内具体实施反兴奋剂措施,维护体育竞赛的公平竞争。

以上事实表明,《条例》的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施,同时也得到了世界各国的支持与保障(物质要素),并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务(心理要素)。据此,研究认为《条例》已不仅仅是一部“示范法”性质的国际惯例,它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素,因而已经是一项国际习惯法规则。

2)作为国际惯例的国际体育组织规章。

大多数国际体育组织的规章,都属于国际惯例(international usages)的范畴。国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用,但从国际法的角度来看,两者有本质的区别:国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”,换句话说,国际惯例的成立只需“物质要素”而无需“心理要素”。国际惯例主要见于国际商贸实践,因此又被称为国际商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用,具有确定的内容,可用以确定交易当事人的权利义务关系,构成当事人交易行为的准则。为了便于使用,商人和一些商人组织逐渐把这些惯例规则化,通过编撰制定为明确的系统规则[11],如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》等。尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”,只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中,才能起到约束当事人和法院的作用,但是在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充[12]。

由此可见,国际惯例具有几个显著的特征:第1,专业性。国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域。第2,自治性。国际惯例并非由国家立法机关制定,而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定,并且被他们在商贸活动中普遍遵守。第3,契约性。国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力,即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意[13]。同样,从各国普遍实践来看,国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范。

通过比较发现,国际体育组织的规章也有这些特点,只不过其适用的领域是国际体育运动而已。首先,国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则。其次,国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的,其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志,并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守。再次,国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以“事实契约”方式受其规章管辖的俱乐部、运动员、教练员等体育竞赛参与者,未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束。

国际体育组织规章的国际惯例性质,也可从国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来。CAS的《体育仲裁规则》第R45条是关于普通仲裁程序中法律适用的,它规定“仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议,如果当事人没有选择则适用瑞士法。当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决。”《体育仲裁规则》第R58条是关于上诉仲裁程序的,其规定“仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议。如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会、体育协会、体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则。”尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用,但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范,而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范,还可以选择可适用的规章,此处的规章就是指国际体育组织的规章。之所以有这样的区别就在于,普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷,难以适用国际体育组织的规章,而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷,其规章自然有了适用的空间。上述CAS对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的。

3)作为合同的国际体育组织规章。

除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外,其他的国际体育规章就应属于合同范畴了,其中也包括《奥林匹克》。比如,参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出“根据申办报告和主办城市合同,北京奥组委有义务遵守《奥林匹克》和奥林匹克惯例。尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织,《奥林匹克》也不是政府间国际条约,但是,北京奥组委既然做出了承诺,就应当履行相应的义务。”[14]可见,即使在奥运会举办方看来,遵守《奥林匹克》并非因为它具有法律效力,而是诚实履行合同的要求。另外,上文中出现的所谓“奥林匹克惯例”只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求,亦属合同义务范畴,并非前述法律意义上的“国际惯例”。因此,实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律、同《奥林匹克》或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时,通常都不会以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求,而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡。

另外,或许有人会提出,对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴,构成了更高层次的法律规范,比如世界知识产权组织于1981年通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。对此笔者不敢苟同。首先,该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的,至于奥林匹克标志权利人的界定、商业目的的含义、侵权的救济措施等问题均未涉及,通通留待缔约国通过国内措施来解决。其次,该公约的缔约国数量到目前仅为47个,且多为发展中国家,总体而言各国对该公约的接受程度不高。再次,典型国家的立法和司法实践表明,同普通商标的法律保护相比,对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于摸索阶段,并未形成较为一致的处理政策或方法[15]。这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护,仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务,并非是国际惯例,更不构成国际习惯。

2中国法院对国际体育组织规章的审查

从收集的资料来看,中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件。其原因有:

第1,大量体育纠纷是在体育行会内部解决的,各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决,从而法院也没有机会对体育组织规章(既包括国内体育组织规章,也包括国际体育组织规章)的效力作出判定。例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决,这种做法虽受到了多方抨击,但目前适用的2005年版《中国足球协会章程》仍要求其会员协会、俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院,而只能向足协内部的仲裁委员会、执行委员会等机构提出申诉,违反这一规定将受到足协的处罚。

第2,法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚,不愿受理体育运动当事人(尤其是受到体育组织处罚的当事人)提起的诉讼。特别是1995年开始施行的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但直到目前,国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法,中国的体育仲裁制度仍未建立起来。这一状况造成的后果是,一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查,另一方面法院因上述第33条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据。2001年10月,中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚。亚泰俱乐部及其教练员、球员不服中国足协的处罚决定,以其为被告,向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院以原告提起的行政诉讼不符合《行政诉讼法》规定的受理条件为由,裁定不予受理。于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉。在上诉中,亚泰俱乐部提出:“《国际足联章程》属于国际民间协会规章,不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约。如果与我国法律发生冲突,只能以我国法律为准。”[16]可最终该案不了了之,法院没能对《国际足联章程》效力问题作出认定。

虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施,但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例,这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上,探究国际体育组织规章应获得的待遇。

《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释,可得出两个结论:第1,国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用。甚至有学者指出,国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的“替补渊源”,确言之,是正式法律渊源中的法律漏洞的补充工具[17]。第2,在中国,国际惯例的适用方式有两种:一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法;二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下,由法院依职权决定适用国际惯例。在中国的司法实践中,国际货物买卖、货物运输、贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍,并且这类约定一般都为法院所承认,最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判。

因此,作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律。但必须说明的是,国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用,也只能是上述两种方式之一。由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中,通常来说当事人一方就是该国际体育组织,而另一方是受其规章约束者,或者双方当事人都是受其规章约束者,这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法,则法院应直接适用之。但《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用,都不会违背中国的社会公共利益,但仍不能排除中国法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生。最典型的如过去《国际足联章程》要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制,此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权,将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用,转而适用中国法。另外,常常引发争议的国际足联《球员地位与转会条例》中的球员转会规则因其和中国的《劳动合同法》中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突,在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用。

至于纯属合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据法律来判断其有效性。不过,国际体育组织规章和中国法的规定不同,并不意味着其必然得不到法院的支持。因为根据《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。因此,该准据法既可能是中国法也可能是外国法。

最后,中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定。但是,中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题,而这里所称的“国际法或国际基本准则”无疑包括国际习惯规制[18]。据此推断,如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴,也应得到中国法院的支持,且在适用上优于中国国内法。当然,这一推论尚需得到实践的检验。

体育法的理论与实践表明,国际体育组织规章具有多样性,试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的。在纷繁复杂的国际体育组织规章中,既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则,也有大量属于国际惯例的任意性规范,还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同。明确这一点,将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建,并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助。不过,对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注。假以时日,一些影响力较大的规章如《奥林匹克》仍有可能逐步发展成国际习惯法规则,那将是体育法的重大突破。

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[16] 长春亚泰足球俱乐部律师向北京高级法院提交诉讼词[EB/OL]. big5.省略/gate/big5/

省略/sports/tyzq/zqzgxw/200202070247.htm,

2010-07-10.