诈骗刑法条例
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诈骗刑法条例范文第1篇
一、关于本罪的立案追诉标准
2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条规定，“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。”换句话说，将参与传销活动人员人数限定在30人以上、层级限定在3级以上，充分体现了组织、领导骗取财物型传销活动行为的社会危害性，应该作为组织、领导传销活动罪的定罪标准。参与传销活动人员的人数未达到30人、层级在3级以下的，应当根据刑法第13条的规定，认定为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。
二、对“情节严重”的理解
《刑法》第224条之一把组织、领导传销活动罪的刑罚分为两档，第一档是对于构成犯罪的，“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档是对于“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。如前所述，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。对于情节严重的，则适用较高档次的法定刑。可见，对于组织、领导传销活动罪来说，“情节严重”不是定罪情节，而是量刑情节，是法定刑升格的情节。对于如何认定本罪的“情节严重”，我国刑法没有规定，目前也没有出台相关司法解释予以明确，但在司法实践中却亟需解决，否则将可能造成同样的行为在司法实践中量刑差异过大，不利于刑法的统一正确实施。笔者认为，具体可以从以下几个方面来把握“情节严重”：
一是传销活动的违法经营数额和违法所得金额。组织、领导传销活动罪的本质特征即是以收取“入门费”并“拉人头”的形式骗取财物。所以，传销犯罪的组织者、领导者向其直接或间接发展的下线收取的“入门费”的总和，及其在向其下线收取的费用总额中扣除向下线返利等成本后实际骗取的财物总金额，都能反映出其组织、领导传销活动的行为侵犯他人财产所有权之社会危害性的程度。传销活动的违法经营数额和违法所得金额理应成为衡量本罪情节严重与否的重要参考指标。在《刑法修正案（七）》出台以前，组织、领导传销活动的行为中有很大一部分是以刑法第192条集资诈骗罪来定罪处罚的，两罪均要求行为具有骗取财物的性质，量刑幅度也基本相当，而集资诈骗罪的刑罚档次更加具体，因此，笔者认为，可以集资诈骗罪的规定作为参考标准。2010年11月22日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，个人进行集资诈骗数额在30万元以上、单位进行集资诈骗数额在150万元以上的，可以认定为数额巨大，处五年以上有期徒刑。相应地，在没有相关的司法解释出台之前，建议对于组织、领导传销活动的组织者、领导者，如果个人获利数额达到30万元以上，或者单位获利数额达到150万元以上，应认定为“情节严重”。
二是传销网络层级数和参加传销活动的人数。笔者认为，应将传销网络层级数和参加传销活动的人数作为判断情节是否严重的重要标准。但是，笔者不赞成“至少形成三级销售网络，形成500人以上的传销组织”，或“至少形成四级以上级别的销售网络，形成50人以上的传销组织”，或者“必须形成五级传销组织，参加传销组织的人数要达到150人”等来判断“情节严重”的观点。不结合具体案件，而过于具体地规定传销网络层级和参与人数的“情节严重”标准，缺乏充足的理由。
三是传销犯罪的侵害对象、犯罪手段和社会影响。笔者认为，传销活动的组织者、领导者具有以下几种情形的，均可视为“情节严重”：采用胁迫、侮辱、非法搜查、非法拘禁、殴打等手段强行发展下线的；发展未成年人、学生、老人参加传销活动并达到一定程度的；造成参加传销人员倾家荡产，流离失所甚至、乞讨、自杀的；在司法机关查处传销活动过程中组织传销采取暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法履行职务的，或者聚众冲击国家机关的；组织者、领导者曾经因为传销活动受到过两次以上行政处罚的。
三、组织、领导传销活动罪的罪数认定
（一）一罪的情况
1.以想象竞合犯从一重处断的情形。一是组织、领导传销活动罪与销售伪劣产品罪的关系。行为人在组织、领导传销活动过程中，常常以价格虚高的伪劣产品作为传销的对象，从而同时触犯了组织、领导传销活动罪和销售伪劣产品罪两个罪名。在这种情况下，由于组织、领导传销活动的行为实际上与销售伪劣产品的行为是一个行为，属于一个行为触犯数个罪名的情况，成立想象竞合犯。对于想象竞合犯，应适用从一重处断的原则，即按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。
二是组织、领导传销活动罪与集资诈骗、诈骗等诈骗类犯罪的关系。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪等诈骗类犯罪的共性是均具有骗取财物的特征。在《刑法修正案（七）》出台以前，对组织、领导传销活动情节较为严重的多是以集资诈骗罪或诈骗罪追究刑事责任。那么，在《刑法修正案（七）》施行以后，对于组织、领导骗取财物型传销活动的行为，同时构成集资诈骗等犯罪的，是否只能以组织、领导传销活动罪认定呢？笔者认为，答案是否定的。原因在于，刑法分则规定，集资诈骗罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，组织、领导传销活动罪的法定最高刑为15 年有期徒刑。根据上述观点，同样骗得10个亿，如果该行为是以传销方式实施的，则只能以组织、领导传销活动罪认定，最高可判处15年有期徒刑；如果该行为是以非传销方式实施的，却能以集资诈骗罪认定，最高可判处死刑。很明显，上述观点违背刑法的罪刑相适应原则，将造成同罪不同罚。
但是，关于依照什么原则定罪处罚，理论界存在两种观点。一种观点认为，此种犯罪属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。另一种观点认为，《刑法》224条之一增加本罪之后，行为人从事传销活动骗取他人财物，同时触犯诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗犯罪，就应当按照法条竞合的处理原则。
笔者认为，不能认为规定组织、领导传销活动罪与诈骗罪、集资诈骗罪的法条之间是特别法条与普通法条的关系。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。换句话说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则取决于案件事实，亦即，现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。由于组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪同属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，而诈骗罪属于刑法第五章侵犯财产罪中，可见其侵害的法益不尽相同。而且，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，个人集资诈骗犯罪的追诉标准为诈骗数额达人民币10万元，而组织、领导传销活动罪的追诉标准则是“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”，这表明，《刑法》第224条之一与第192条并非是特别法与一般法的关系。因此，不能据此认定《刑法》第224条之一与其他诈骗类犯罪的法条之间具有竞合关系。其实，在现实中骗取财物型传销组织的运行与骗取财物是一个行为，即骗取他人财物的行为同时也是实施传销活动的行为。因此，组织、领导诈骗型传销活动的行为，同时触犯集资诈骗等罪的，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，应从一重罪论处。此外，就骗取财物型传销活动而言，参与人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，其中组织者、领导者是主犯，参与人员是从犯或者胁从犯。
2.以牵连犯处断的情形。组织、领导他人实施骗取财物型传销活动，期间实施了伪造国家机关公文、证件、印章犯罪的，或者虚报注册资金设立公司的，应该如何处理？笔者认为，对于这种情况，应以牵连犯从一重进行认定。
关于牵连犯的处断原则。刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处罚，有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚，有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑，有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。笔者认为，对于分则没有明文规定的，对牵连犯应从一重并且从重处罚。首先，牵连犯的本质在于，虽然其本质上是数罪，但正是因为数行为之间具有手段行为和目的行为、原因行为和结果行为的牵连关系，在处断时作为一个罪来对待。既然是处断的一罪，自然不能实行数罪并罚。另外，《刑法修正案（七）》草案二审稿第4条第2款曾明确规定：犯组织、领导传销罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。而《刑法修正案（七）》的正式文本删去了草案二审稿中有关数罪并罚的内容，可见立法者并不主张数罪并罚的做法。其次，牵连犯实际上是数罪，相对于手段行为或者目的行为成立的单独犯罪，其社会危害性明显更大，其犯罪人的人身危险性也更大，按照一重罪从重处罚，才真正做到罚当其罪，体现了罪刑相适应的刑法基本原则，实现刑法的惩治和预防效用。因此，在组织、领导传销活动犯罪的场合，对于其手段行为又构成其他犯罪的，以牵连犯处断，适用从一重从重处罚更为适当。
诈骗刑法条例范文第2篇
一、赌博犯罪概述
在讨论赌博犯罪之前，首先要弄清楚赌博的含义。根据辞海的解释，赌是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，因此赌博也叫赌博财物。所谓赌博财物，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物。换句话说，即行为人互争胜负以决定财物的输赢系取决于偶然之事实，这些偶然的事实有由于共赌者本身参与者，亦有取决于他人或他物之胜负或变化等事实者，前者一般是以各种赌具自己参与赌战，各施赌技以决胜负，后者一般是以事先就竞技运动或跑马、赛狗、斗鸡等下注，而以其胜负结果决定赌注的输赢。行为人的赌博标的仅限于财物，这种财物不但包括金钱、有经济价值的物品，而且还应包括财产上的利益。如果行为人是以赌博的方式取乐，而无财产输赢，只是为暂时达到娱乐之目的，这种行为自然不是赌博，同样，有些行为人赌博，输赢的目的物不是财物，而是伤害行为人或他人的生命健康或其他权利，这种行为也不是赌博，而且是以赌博形式进行其他违法活动，构成犯罪的按刑法有关规定处罚。
赌博行为的起源非常早，在古代社会就已经产生，把赌博行为规定为犯罪也比较早，战国时期李悝制定的《法经》就已经把赌博规定为犯罪。《法经》第六篇“杂法”中规定，“博戏罚金三币；太子博则笞；不止，则特笞；不止，则更立，日嬉禁”。《唐律》中也规定：“诸博戏赌财物者名杖一百”。《唐律疏议》中解释为“共为博戏而赌财物，不满五匹以下各杖一百”。（注：参见高格著《比较刑法学》长春出版社第627页）
赌博是否应该构成犯罪，当今社会有三种观点：第一种观点认为赌博是非法行为，并且构成犯罪。第二种观点认为赌博是合法行为，不构成犯罪。第三种观点把赌博分为两种情况，即一般情节的赌博是违法行为，尚不构成犯罪，严重情节的赌博才构成犯罪。与这些观点相对应的立法也有三种不同的规定，第一，规定赌博行为是犯罪。例如西班牙、意大利、加拿大、日本、德国等。第二，规定赌博行为不是犯罪。例如英国、捷克斯洛伐克、保加利亚等。第三，情节轻微的赌博是一般违法，情节严重的赌博是犯罪，我国刑法就是如此规定，把情节轻微的赌博行为规定在治安管理处罚条例中。
二、赌博罪的客体
关于赌博罪的客体，国内学者对此有两种提法，第一种认为赌博罪的客体是社会治安管理秩序，另一种认为赌博罪侵犯的客体是社会主义风尚。上述的两种观点无非是从两个角度分析而已。我们认为赌博罪侵犯的直接客体是社会主义的纯风美俗，侵犯的同类客体是社会治安管理秩序。实际上赌博犯罪的社会危害性非常广泛，它不仅危害社会秩序，破坏安定团结，影响生产工作和生活，而且还是产生盗窃、抢劫、诈骗、杀人等违法犯罪的温床，但是这种犯罪侵犯的最直接法益却是社会的善良风俗。虽然赌博可能会造成参与赌博者的财产损失，但是刑法所保护的利益却不是被输掉财产的财产权，所以赌博罪与财产犯罪无关。
三、赌博罪的客观方面
根据刑法第303条的规定，赌博罪在客观方面表现为三种行为， 即聚众赌博，开设赌场，以赌博为业。现分述如下：
1.聚众赌博。应如何理解聚众赌博，“所谓聚众赌博，是指以公开或秘密的方式，为赌博活动提供场所、工具，招引他人进行赌博，从中渔利，或者招引他人在不固定的场所进行赌博从中渔利”。（注：高铭喧主编《中国刑法学》中国人民大学出版社第69页）此种观点从目前刑法规定的实际情况看，略有不妥。首先，为赌博活动提供场所，这种行为新刑法已经明确规定在法条中，是与聚众赌博相并列的一种客观方面的行为表现，因此把此种行为解释为聚众赌博理由不够充分。其次，上述对聚众赌博的解释中，认为只有在聚众赌博中起组织纠集作用的“赌头”才构成聚众赌博罪。实际上，聚众赌博是一种多个行为人共同参与的行为，在这些参与者中一般都有这种所谓的“赌头”起组织作用，但是有时也可能是多个赌博者共同起意进行聚众赌博，这时就不存在这种起“赌头”作用的人。所以，所谓聚众赌博无非就是多数人纠集在一起共同参与赌博活动，不但“赌头”的行为是聚众赌博，而且不是“赌头”的参与人的共同参与行为，也同样应该是聚众赌博，至于聚众赌博是否要求本人亲自参加，可分为两种情况加以考虑。第一，一般参与者聚众赌博的成立必须要求其本人亲自参加赌博，否则不成立聚众赌博。第二，对于“赌头”情况有所不同，因“赌头”是组织并且从中渔利，所以他是共同赌博犯罪的主犯，应对聚众赌博犯罪的一切负全责，是否亲自参加赌博对其行为性质不产生影响。因此，“赌头”成立聚众赌博并不要求其亲自参加赌博。
台湾学者对聚众赌博的解释是，行为人聚集众人共同赌博，或诱惑他人入赌，其自身并未参加。台湾之所以这样解释聚众赌博是因为台湾在规定聚众赌博罪的同时，还规定了普通赌博罪，这样聚众赌博就有了特殊的含义。而我国刑法并未规定普通赌博罪，如果聚众赌博者仅仅指“赌头”，则那些积极参加聚众赌博的非“赌头”就没有办法定罪处罚，况且最为关键的是，从文理上进行语义分析，聚众赌博也不应仅仅狭窄到专指“赌头”的赌博，非“赌头”积极参加者理应在其文意的涵盖范围之内。
聚众赌博中的“聚众”应作何理解，即多少人参与才算是聚众，本文认为至少为3人。这个理由很简单，根据赌博行为的性质， 要成立赌博至少要人，那么聚众赌博就应该与两人赌博有区别，否则聚众赌博提法就无意义，而有区别的最低人数就是3人。
2.开设赌场。是指以公开或秘密两种形式为参与赌博的人提供赌博场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动地自愿提供，提供赌场时主观上的主动与被动对构成犯罪没有影响。提供赌博场所不以具备专供赌博之用的设备为必要，提供赌场的人是否自己参加赌博也在所不问。至于提供的场所与提供场所的人之间应具备何种关系，本文认为，至少所提供的场所能被提供人实际控制，否则如提供的赌博场所不确定，提供人不能实际控制该场所，则提供人的行为就不是提供赌博场所，而是聚众赌博。
3.以赌博为业。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，以赌博为常业，靠赌博取利。有的虽有正当职业但是以赌博为兼业，长期在业余时间从事赌博，输赢数额明显超过正当职业的收入。以赌博为业与前两种行为有很大的不同，前两种行为具有一次性，可以根据一次的聚众赌博或开设赌场，有时就可认定其是否构成犯罪。而行为人是否以赌博为业，却不能从一两次的赌博行为中认定，而是要综合考察行为人在相当一段长时期多次参与赌博的具体情况。主要考察两个情况，第一，行为人的赌博行为是否具有一贯性，是否养成了赌博的习性，如果行为人只是偶然性的赌一两次，则不能认定其是以赌博为业。第二，如果行为人没有以赌博为常业，那就要分析行为人赌博的收入与支出是否占其经济收入比例的主要部分，行为人的赌博收入与支出明显低于其他正当收入，则不能认定其是以赌博为业。
研究赌博犯罪的客观方面，以下两个问题同样不能忽略。第一，如果行为人同时实施了赌博罪中所规定的上述几种行为（这种情况并不少见），例如：行为人即开设赌场，又聚众赌博，因为上述三种行为是一种并列关系，只要行为人完成了任意一种，即可构成赌博罪，如果实施了一个以上的行为，就更应该构成犯罪无疑，在这种情况下，应把各种行为结合在一起定罪，但在量刑时要对这种情况给予重视。第二，我国刑法规定的赌博罪，对赌博的场所没有要求，即可以是公共场所，如饭店、酒楼，也可以是公众不得随便出入的非公共场所，如住宅。行为人无论是在公共场所赌博，还是在非公共场所赌博，均可以构成赌博罪。我国台湾这方面的规定与此差别很大，台湾刑法上的普通赌博罪要求行为人必须在公共场所进行赌博，否则不构成犯罪。
四、赌博犯罪的主观方面
赌博的主观方面是直接故意，并且必须以营利为目的。一般情况对于赌博行为直接故意的心理状态无异议，这是赌博行为性质决定的。但是赌博行为人主观上是否有营利目的，有时就不那么容易确定了，这不能仅根据行为人的口供来确定，还要看行为人客观上的一些具体情况。本文认为判断行为人主观上是否有营利目的，下列几种情况应加以考虑。
第一，赌博财物的金额。赌博金额的大小是决定赌博的目的是营利还是娱乐最关键的试金石。如果赌注非常小，输赢对于每个参赌者的影响都不大，赢者不会认为靠赌赚了很多钱，输者也不会认为赌博使自己损失惨重。这样，无论是在赌博行为人观念中，还是在与赌博无关的人观念中，此等赌博行为的娱乐性要远大于其营利性。如果赌博金额较大，无论行为人如何解释赌博目的，其靠赌赚钱的性质是抹杀不掉的，应认为有营利性。但是金额多大才算是较大呢？这就要求具体情况具体分析，不但要考虑当事人的经济能力，而且还要考虑行为地的经济发展水平，我们完全有理由想象，在年收入超过3万元的深圳和年收入低于2百元的偏远地区，赌注的大小在人们观念中应该有不同标准。第二，赌博行为人之间的关系。一般情况下，亲朋好友在节假日、阴雨休息天等聚在一起偶尔也进行少量输赢的赌博，这主要是为了娱乐，这种亲友关系一般决定了此种赌博的非营利性。第三，赌博后的财物去向。有些时候，赌博参与者们事先商量好，赌赢者要把赢来的钱物拿出来，共同作某些事，比如请客吃饭或其他活动，这种情况下，赌博行为就缺乏营利性，因为每个参与者都清楚，赢钱者自己并不能占有赢来的钱。因此赌注的最后去向在某些时候，也决定了这种赌博行为是一种娱乐，而非具有营利性的赌博犯罪。
五、赌博犯罪与其它相关的犯罪
赌博罪与其它相关罪的界限也是一个很重要的理论问题。从司法实践了解到，赌博罪与诈骗罪、抢劫罪的联系最为紧密。
1.赌博罪与诈骗罪的界限。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真象的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪最主要的特征是骗。赌博罪是靠偶然的侥幸决定输赢，主要特征是靠运气。从这一特征上看，诈骗罪与赌博罪是比较容易区分的。但是关键问题在于在赌博的过程中，常常伴随着欺骗，俗话说“耍钱弄鬼”中的弄鬼就是指欺骗的意思。因此，有的国家刑法理论认为，如果完全采取欺骗的手段赌博，应构成诈骗罪而不构成赌博罪。他们的理由是，决定财物输赢的偶然事实必须是参加赌博人所不能预知的，才可能构成赌博罪。如果参加赌博的某一方对偶然事实之结果完全预知，而其它方毫不知情，则预知胜负事实之一方实无异以赌博之名而行诈骗之实，所以应构成诈骗罪。加拿大刑法就是如此规定。上述观点在某种意义上是正确的，但并不全面。我们认为，当行为人为诈骗目的而进行赌博为何构成诈骗罪，上述理由应该说是很充分的，值得我们重视，但是这种理论无法解释与诈骗行为人相对的赌博参与人的行为性质。因为如果行为人为了诈骗而采取了赌博方式只构成了诈骗罪，那么与之相对的赌博参与者就成了被诈骗的受害者，这种结论是不能令人接受的。被诈骗的赌博者行为性质不能因其他人的主观目的变化而改变。实际上，当行为人的诈骗采用了赌博方式进行时，行为人并非只构成诈骗罪，同时还构成了赌博罪，诈骗罪和赌博罪是牵连关系，两罪成为牵连犯。因为行为人赌博是为了实施诈骗犯罪，但是其犯的方法即赌博本身又触犯了另一个罪名，即赌博罪。根据刑法理论这两种赌博者行为的性质，被诈骗的赌博参与者即是被诈骗的对象，同时也与诈骗者共同构成赌博罪。
在区分赌博罪与诈骗罪时，一定注意把那种为了赌博的胜算更大而使用了一些骗术和纯诈骗区别开来。因为这种骗术是在赌博含义之内的，几乎每个参与赌博的人都知道这种情况，一点骗术不使用的赌博并不常见，因此使用一些骗术进行赌博应认定为赌博罪而非诈骗罪。
2.赌博罪与抢劫罪的界限
赌博的客观方面与抢劫罪的差别很大，两罪本不应发生混淆，但是由于在赌博过程中经常有抢劫发生，而使得赌博与抢劫罪的联系很紧密。在发生抢劫赌场的情况下，必须区分对待不同性质的抢劫。
第一，没有参加赌博的人抢劫赌场。由于行为人没有参与赌博所以与赌博罪无关，不管行为人是冒充治安人员或公安人员，也不论是抢了赌桌上的财物还是抢了赌博者身上的财物，只要以暴力或暴力相威胁，强行劫取赌场的他人财物，就应认定为抢劫罪。第二，参加赌博的人在对赌博事实无争议的情况下抢劫。这种情况下，赌博者为了非法占有他人财物而实施抢劫，在构成了赌博罪的同时又构成了抢劫罪，应对其数罪并罚。第三，参加赌博的人在对赌博事实存在争议的情况下抢劫与争议有关的他人财物。这种情况一般不应认定其为抢劫罪，因为行为人所以抢劫他人财物，是认为赌博行为中有不对或者不公平的事情，因此实施抢劫一般可以认为是一种对赌博行为的反悔，这种反悔实质上是赌博行为的继续，而不是单纯的抢劫行为。对这种抢劫行为不应认定为抢劫罪，而认定为赌博罪更符合实际情况，把抢劫行为作为赌博罪从重处罚情节来对待。
六、赌博罪的处罚
我国刑法第303条规定，赌博罪，处3年以下有期徒刑，拘役，或管制，并处罚金。由此可见，我国刑法规定的罚金不是单科而是并处，并且这种并处是必须的，法官没有选择的余地，只要赌博罪成立就得并处罚金。我国刑法赌博罪中，没有规定没收财物，但是根据刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔”，“违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收”。虽然上述内容规定在刑法中，但这种没收是一种行政措施而非刑罚。因为赌博罪的特殊性质，在对赌博财物进行没收时应注意以下几个问题。
1.赌博当场的器具，和在赌桌或兑换筹码处的财物，不管是否属于赌博者，均应没收。
2.行为人赢得的现金，或输钱者立即给付的票据虽然不在赌桌上，但是此种财物的赌资性质是非常明显的，也应予没收。
3.行为人携带于身上的金钱或财物，因这些财物是否用来赌博尚不清楚，因此不应在没收之列。
诈骗刑法条例范文第3篇
我国刑法第338条重大环境污染事故罪即属于典型的过失破坏环境资源罪。
德国于1980年3月28日公布修正了《环境犯罪防制法》。在此之前，附属环境刑法犯罪繁多，如联邦污染防制法、水务管理法、化学物品法及营业法、空运法、植物保护法、DDT葡虫防治法、动物保育法、药剂法等均有刑事制裁的法律规定。该法公布后，在刑法典中增订第28章“破坏环境之犯罪行为”有关环境刑法条文。90年代初，德国又开始了“环境刑法的基本改革”。1994年11月1日生效的第二部反环境犯罪法，即第31部刑法修改法，进一步加强了刑法对环境的有效保护。1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国刑法典第29章为针对环境的犯罪行为，其中水域污染罪等条款都有过失犯的规定。现行《俄罗斯刑法典》第26章规定了“生态犯罪”，其中包括了相当于中国刑法分则第7章第5节的一些条文，比如第248条违反微生物或其他生物制剂或毒素的安全处理规则罪、第249条违反兽医规则和植物病虫害防止规则罪。该法典其他的罪名则属于环境犯罪的范畴，其中，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪规定，因实施这些行为而过失致人死亡的，应当追究相应的刑事责任，但这些规定基本上属于加重责任要件，并非典型的过失犯罪条款。
日本1970年《环境(公害)犯罪处罚法》第3条(过失犯)规定：“工厂或事业所，因其事业活动殆于为业务上必要之注意，排出有害国民健康之物质，致生公众之生命或健康以危险者，处二年以下有期徒刑或拘役或二百万元以下罚金。犯前项之罪因而致人于死者，处五年以下有期徒刑或拘役或三百万元以下罚金”。该法还规定了法人犯罪的两罚制以及推定的因果关系。
我国台湾现行环境刑法的立法模式主要以美国、日本为参照，基本上采用附属刑法的立法模式，将惩治环境犯罪的法则定位于行政管制法之内的附属刑法中。对于环境犯罪的刑事立法，一直到1991年5月6日水污染防治法、1992年1月16日空气污染防制法修正后，才建立环境刑法的核心。然而早在1972年，因为过失污染水体的案件，在法庭上曾以公共危险罪，首度被刑事不法加以制裁。台湾环境刑事立法尚未进入成熟阶段，缺乏固定模式，在行为人罪过形态方面很难找到可供评释的规定，但多数学者认为环境犯罪应包括故意和过失。(注：参见赵秉志、王秀梅：《海峡两岸环境犯罪之比较研究》，载《刑事法杂志》第43卷第2期，台湾刑事法杂志社编印，第22～23页。)
香港的污染管理条例，包括《水污染管制条例》、《噪声管制条例》、《保护臭氧层条例》，以及《环境影响评估条例》，都是环境刑事法律。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)香港环境刑事责任主要建基于严格责任，即犯罪者无论是否出于故意或者过失而触犯污染管制条例导致环境污染，都要负刑事责任。除对少部分的违法行为以明文采取犯意原则外，规定故意犯罪方需要承担刑事责任；而如果有关条款没有此规定的，则属于严格责任犯罪，因过失违反污染管制条例而导致污染也须承担刑事责任。(注：参见卢永鸿博士论文：《环境犯罪的立法与司法——中国内地和香港的比较研究》，中国人民大学2001年版，第137、142页。)
二、过失破坏环境资源犯罪的主体
在英美法国家，处罚法人犯罪在判例中已成为今日之主流，其理由是基于社会需要及公共政策之目的论。传统大陆法系国家，大多遵守罗马法“法人不能犯罪”(Societasdelinquerenonpotest)之原则，欧洲近代虽有愈来愈多理论采赞同法人有犯罪能力之倾向，但在实务上而言，仍以持否定见解为主流。各国立法趋向，仍仅在行政刑法上承认法人之刑事责任，传统刑法上仍不设处罚法人之规定。(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)与此相应，环境犯罪中法人能否成为犯罪主体，从各国立法例上也分为三种情形(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：一是，肯定法人应负环境刑事责任。通常为英美法系国家所采纳。其理论根据有两种：(1)间接说。其并不认为法人应为责任主体，但认为法人在一些情形下，为了规避责任，会利用第三人的行为或事实为掩盖或转移其责任。因此认为，“因间接承认受雇人之行为之犯罪侵害环境，即应视为法人应负违反之责任”，除非该企业
能够证明受雇人的行为为企业所全然无知，并非其同意，且对其行为已尽预防责任。(2)直接说。认为法人(企业)本身即应视为犯罪主体。采取法人应负责任的国家为英美国家，但是如荷兰、丹麦、委内瑞拉、南斯拉夫及以色列等国法也采取这一观点。我国刑法第338条和第346条也规定，单位可以成为重大环境污染事故罪的犯罪主体。二是，否定法人应负刑事责任的立法例。为大陆法系国家所采取。理由如上，即法人具独立人格，不为他人之行为结果负担责任，且刑事责任为专属，不得由他人代替。三是折衷说。即认为法人不具有负担刑事责任的能力，但是却
以罚金或罚锾方式制裁处分法人。如比利时，即不认为法人负担刑事责任能力，也因此不能令其受罚金，但认为其组织、受雇人或委托人应负担民事罚金。其它如德国、挪威、我国台湾地区、日本也基本属于此种类型。比如日本，在刑法中对法人犯罪持否定态度，但是其行政法规上设有处罚法人的规定。比如前引的《环境(公害)犯罪处罚法》即采取两罚规定，将法人作为犯罪主体之一，该法第4条规定：“法人之代表或本人之人、使用人或其它从业人员，关于该法人或本人之业务，犯前二条之罪者，除处罚该行为人外，并科法人或本人以各该本条之罚金刑。”(注：德国在外汇、租税法规设有处罚法人的规定，或在经济法规中设有对法人或其它团体科处罚金之明文规定。瑞士在警察法、行政法、经济法、保险法设有对团体处罚金之规定。参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337页。)
现代公害的发生，大多源于事业活动，而事业活动则大部分采取法人组织形态，所以可以说环境污染的发生乃法人之行为所致。将法人(单位)作为过失破坏环境资源犯罪的主体，从刑事政策上讲，会比较有效地规制企业行为，使其尽责地履行从事生产、经营时应秉持的注意义务；对法人企业(单位)的不法行为采用民事制裁、行政制裁的效果不高，而对个人进行刑事制裁又因有法人企业(单位)的成员众多，难以具体确定该负责的具体责任人；法人作为社会的成员，对社会造成巨大危害之不法行为，应当予以相应的非难，以防止因法人活动所造成的有害结果(注：参见黄家烈：《法人犯罪与组织体责任论——以公害犯罪为中心》，载《现代刑事法与刑事责任》，蔡墩铭教授祝寿文集，台湾刑事法杂志发行1997年版，第337、343页。)。因而，从立法上承认法人(单位)在过失破坏环境资源犯罪上具有刑事责任能力是必要的，而且也符合社会的发展要求。
承认法人负刑事责任，其还应对两个问题予以关注(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：(1)何种法人应负刑事责任。在英国及荷兰，私法人或公法人均有负刑事责任的能力。在中国大陆，并没有严格区分公法人和私法人，从刑法典第30条关于单位犯罪的规定看，实际上认为这两类法人都能成为单位犯罪的主体。(2)如果法人应负刑事责任，那么以法人名义为行为的自然人代表是否得免其责任?对此有两种制度：一是，法律如果规定法人应直接负刑事责任，其高级干部得免受刑罚，如美国1899年河川及港口法。二是，刑事责任仍同时落在法人代表人身上。如我国刑法典的规定，荷兰法1969年11月13日水污染防治法第29条，对公司负责人的刑事责任规定也属于这一类型。
三、过失破坏环境资源犯罪之法益
传统刑法所保护的法益，依大陆法系理论可以分为三大类即个人、社会、国家，即以“人”为保护重心，此为刑法法益的中心。环境刑法所保护的法益究竟属于独立之环境法益，还是为双重之法益保护?所谓独立之环境保护法益，是指以“环境”本身为保护重心，公害行为如对环境造成侵害，则为已对法益造成破坏，不必探究是否对“人”之生存环境造成具体或抽象的危险；双重之法益，则与这一概念相对应，即法益侵害还包括对人的生活环境形成侵害。前者完全以环境本身为考量重心，对环境保护而言，无疑最为直接，也最能达到环境保护的目的，但是环境刑法的目的并不是在于消灭合法之事业活动与发展，所以应当以“人”之健康与安全为保护作为环境刑法的基本目的。
德国环境保护刑法，承认所谓独立之环境法益(EigenstaendigeUmwelt-Rechtsgueter)、双重之法益保护(DoppeiterRechtsgueterschutz)即超个人法益(UeberindividuellenRechtsgueter)或生态利益与个人利益相结合(eineKombinationvonoekologischenundanthropozentrischeInteressen)的保护。德国刑法典第29章所规定的构成要件的保护法益就是环境，不过这一法益不是在一个宽泛的、非实体意义上，而在其不同的介质(水、空气、土壤)及其他表现形式(植物和动物的生存环境)上来理解。(注：参见Karl.Lackner、KristianKuehl：《德国刑法典注释》,C.H.BECK''''SCHEVERLAGSBUCHHANDLUNG,MUECHEN1995。)对环境的保护，最终还是要保护人类当前和未来的生存条件。在环境犯罪中，除了侵犯个人的法益外，还侵犯生态学的法益，从作用上说，生态学的法益是为了社会公众的，因此是一种应当加以保护的超个人的法益(注：根据德日刑法理论，以法益主体为标准分为个人法益与超个人法益。这一分类也为我国刑法学者所主张。参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2001年版，第242页。)。(注：参见王世洲著：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第345～348页。)
日本在其不同的有关环境的法规中分别规定了不同的保护客体：《公害对策基本法》中列举了国民健康的保护，加上生活环境的保全。在其所谓“生活环境”中认为“包含了对于人生活有密切关系的动植物及其成长环境的保全”。《空气污染防止法》和《水质污浊防止法》也是以生活环境保全为目的，但以其对于违反排出基准的处罚为中心，环境保护视为间接的(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)。日本刑法修正草案，对环境犯罪刑法化，采修正刑法之方式，从刑法公共危险罪章中之相关条款入手，因而可以认为日本仍以人为保护法益为中心，间接的对环境加以保护，从其环境(公害)犯罪处罚法，即可以看出其为双重之法益保护我国台湾学者林山田认为：“生活环境本身即为刑法所应加以保护之法益，污染或破坏环境之重大行为，在刑法上评价，即直认定为‘刑事不法’，而非‘行政不法’。因此，环境刑法所保护之法益，并不只是生命法益、身体法益或财产法益，而且亦包括所谓之‘环境法益’，由于生态环境之破坏，将足以导致生命、健康或财物之危险或实害，故以刑法保护环境法益，亦属间接地保护个人之生命、身体或财产法益。”(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)台湾公害法学者邱瑞智亦持相同观点。(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)因此台湾环境犯罪的法益保护上，即兼顾公害防治与自然保育。
中国刑法学界关于环境犯罪的客体大致有四种学说(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)即环境保护制度说、环境权说、公共安全说、复杂客体说。这里涉及到“环境权”概念问题。1972年斯德哥尔摩人类环境会议上发表的《人类环境宣言》明确指出：“人类有权在一
种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任。”从而提出“环境权”的概念，并视为基本人权(注：参见同利平：《试析破坏环境资源保护罪》，载《湖南师范大学社会科学学报》1998年第2期，第20页。)。在此之前，美国于1969年颁布的《国家环境政策法》也以法律的形式确认了环境权的概念，其第3条规定“国会认为，每个人都应当享受健康的环境，同时每个人也都有责任对维护和改善环境做出贡献。”中国刑法学界有观点认为，环境权是指“环境法律关系的主体享有适宜健康和良好生活的环境，以及合理利用环境资源的基本权利。环境权的主体是公民、单位及其它组织和国家，环境权的客体是包括具有生态功能和经济功能的环境自然资源。”(注：参见王秀梅、杜澎著：《破坏环境资源保护罪》，中国人民公安大学1998年版，第9～10、9～10、10页。)
关于环境犯罪法益(保护客体)的明晰，也就清楚了过失破坏环境资源犯罪的法益。中国也和大陆法系国家理论界的争鸣一样，提出了独立的环境法益即环境权，但非“环境”。依照德日的理论，环境权也属于超个人的法益，但是从终极意义上讲这一权利却又是同时属于每个人以及个人的集合——国家和社会。因此，可以说环境权实际上是个人法益、国家法益、社会法益的重叠体现，进言之，以环境权作为环境犯罪的客体是恰当的。因此，过失破坏环境资源犯罪的法益即应为环境权。
四、过失破坏环境资源犯罪的因果关系
环境法上关于证明民事责任上因果关系的困扰问题，在刑事犯罪责任的因果关系上也同样存在，即在于必须证明犯罪行为与损害之间是否具有因果关系外，还往往涉及到证明长期潜伏性污染(比如辐射污染)或扩散性的污染损害(如有害化学物质)，这些均须予以注意(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)。对于这个问题，不同国家采取了不同的态度(注：参见柯泽东著：《环境法论(二)》，台湾，个人发行1995年版，第190～192、193、234、235、178、178～179、180页。)：
美国及法国法对于这一问题，随着社会、经济及企业结构之变动，逐渐从一般受害人与工厂污染加害人间而移转为一般受害人与工厂加害人、环保团体、居民集体与多国籍企业及国营事业间的原、被告关系。但是由于原被告双方经济地位之悬殊，以及进入二十世纪以来经济与工业的大发展，举证责任一直偏向于工业界。1970年以后，由于法院实务改革以及立法变动，而趋向于受害人原告的保护，而举证责任也开始向原告倾斜。
加拿大法上，刑事法异于民事法上的因果关系证明法则。在民事立法上，采取举证责任倒置的推定责任原则，除非被告能证明行政管制法上的污染标准规定为不法，或其所采取的标准在性质上不当，或取样分析或鉴定之结果有瑕疵，否则推定被告对其行为结果应负民事责任。在刑事法上，至少在若干法规，对污染犯罪采取单纯的推定责任，只要于法庭上能就采样分析之结果提出证明的，就构成犯罪(推定因果关系)。如1970年6月26日的加拿大水防治法规定。又如，北极地区水防治法及安大略湖水资源法的规定，被告如果不能举出反证，就分析证明书或报告书上陈述的事实，推定其具有因果关系。
澳大利亚法与加拿大法不同，1972年澳大利亚清洁水法，将举证责任置于原告。该法要求水污染事实经行政机关证明确实违法超过法规上之标准界限而赋予原告权利时，原告(受害人)仍应提出“决定性之推定”事实，以证明是被告之行为导致水污染。
德国法自1972年以后，法院实务上曾有就因果关系之举证责任由被告负担之判决，如果被告无法证明时，则推定污染所生受害事实，即为被告行为所致。
日本《环境(公害)犯罪处罚法》第5条明定因果关系推定，即只要证明工厂或事业营运中所排放的有害物质，已达足以使公众的生命或身体遭受危险程度，而于其危险物质所排放的地区内，因同种物质所生公众之生命或健康发生危险的，在法律上即推定危险是其排放的物质所造成。日本法上规定此一推定之效果为：因果关系应由法院推定，由被告反证，被告只有在提出的反证成立时，才能免除刑事责任。
我国台湾学者邱瑞智认为，公害现象严重到对生命、身体或健康产生具体危险时，常经长久期间即广大空间之积聚，且有毒物质之检验及其危害程度之确定，常涉及极高深之科学技术，因此，在因果关系的追踪上，既相当复杂，而且极端困难。如欲严守传统之相当因果关系，则公害犯罪之适用，必绝无仅有。故疫学的因果关系说和推定原则的出现也属当然。(注：参见邱瑞智著：《公害与刑事责任》，载台湾《刑事法杂志》第16卷第5期。)何为“疫学的因果关系”，日本学者大zhǒng@①仁指出：“与公害犯罪等相关联，提出了疫学的因果关系的问题。即，在存在疫学的因果关系时，是否可以在刑法上认定为存在因果关系呢?所谓疫学的因果关系，是疫学上所采用的因果的认识方法，某因子与疾病之间的关系，即使、234、235、178、178～179、180页。)但是即便如此，对于已经发生实害的环境事故，仍要考虑危害行为与这一实害的因果关系，显然是无法回避的；同时如果着重行为无价值来评价环境危害行为的不法，从而扩大环境犯罪的成立范围，是否有违刑法的谦抑，也值得考虑。
就过失破坏环境资源犯罪而言，判断危险状态或结果状态与环境危害行为之间的因果关系是归责的基础。但是如何界定或者判断这一因果关系的成立，必须对传统的因果关系理论进行突破。从实务上讲，显然适用推定原则比较有利。当然这一原则的适用是否有违无罪推定原则以及在刑事诉讼中贯彻的有关举证责任的基本制度也值得研究。不过，对于从事生产、经营的人或单位，强化其对社会承担的责任无疑是正当的，而在诉讼中予以较为严格的义务负担也有必要，这有利于环境的保护，预防和惩治环境危害行为。
五、过失破坏环境资源犯罪客观特征比较
由于资料所限，这里仅大致比较我国、德国、俄罗斯(注：如前所述，俄罗斯的立法例并非典型过失犯罪的立法模式，但是这里将加重条款单独提出来作为一种特殊的过失犯罪的规定并与其他立法例比较。)的立法例的基本差异。中国刑法典直接以一个独立的条文来规定过失破坏环境资源的行为；俄罗斯的立法例则在数个条文中将过失行为(尤其是造成人员伤亡的结果)作为加重构成，并没有规定独立的基本犯罪构成；德国立法例则是在多个破坏环境资源的犯罪构成中先行规定了故意犯的犯罪构成，而后又通过引证罪状的形式规定过失犯的条款。这里首先有一个立法技术的问题，但产生这种差别的原因更主要地在于立法者对环境犯罪的规制范围以及程度。中国刑法典第338条重大环境污染事故罪根据其犯罪对象可以分为过失污染土地、过失污染水体、过失污染大气、过失倾倒或者处置有放射性的废物、过失倾倒含传染病病原体的废物、过失倾倒有毒物质以及倾倒其他危险废物等更为细化的具体构成，这样可以比较清楚地看到中国立法例与俄罗斯、德国的立法例的一致性。但是，中国刑法典并没有规定以这些物质作为对象的故意犯罪(注：当然，如果行为人故意倾倒含放射性物质的废物、有毒物质，危害公共安全的，则可能根据中国刑法典第114、115条以及《中华人民共和国刑法修正案(三)》第1、2条规定追究刑事责任。)，所以只规定了一个单独条款的过失犯罪。从立法的差异上，可以看出，实际上这表达了不同立法者对环境危害行为的不同态度：(1)在俄罗斯的立法例中其犯罪面扩大了，例如污染水体罪和毁坏土地罪，其基本构成的罪过形式为间接故意；违反生态危险物质和废料的处理规则罪的基本构成则是一个危险犯；污染大气罪、污染海洋环境罪，则只要危害环境的行为引起了犯罪对象物理性质、化学性质的改变，即便没有造成人员伤亡或者环境资源的具体损害，也都构成犯罪。(2)在德国立法例中，这种犯罪面扩大的情况也是存在的。空气污染罪、与危险废物的不许可的交往罪(第326条)、不许可的设施运转罪、与放射性物质和其他的危险性物质和物品的不许可的交往罪(第328条)(注：但第328条第3款则属于具体的危险犯。)、危害需要保护的区域罪都属于抽象危险犯；造成噪音、震动和非离子辐射罪不许可的设施运转罪(第325条a)、通过释放毒药造成的严重危险罪(第330条a)则属于具体危险犯；而根据水域污染罪的规定，只要改变水域的性质就构成犯罪既遂，从表面上是一个结果犯，但是如果从造成人员伤亡或者财产损害、资源破坏这一后果看，则其也属于一个潜在的危险犯构成。土壤污染罪(第324a条)的规定也就有危险犯的特征。与中国的立法例相比，其惩罚面大大提前了。从中可以看出，尽管三个国家的立法者对环境危害行为都给予了极大的关注并在刑法立法中进行了必要的体现，但是俄罗斯和德国的立法例在惩罚范围和惩罚力度上显然更为有力。
六、对我国过失破坏环境资源现行立法完善之建议
我国现行刑法典分则第6章妨害社会管理秩序罪第6节破坏环境资源保护罪共计9个条文14个罪名，但是对诸如污染大气、污染海洋、污染土地、噪音污染的危害行为却没有规定独立的条款予以规制，有观点提出应当规定独立的罪刑规范(注：参见付立忠著：《环境刑法学》，中国方正出版社2001年版，第283页。)。从上文的外国立法例举示中可以看出，我国
现行刑法典关于破坏环境资源保护犯罪规定得比较简约，除此之外，是否有必要对这类犯罪规定特殊的程序性条款以及其他规定也值得研究。笔者认为这里要解决二个认识上的问题：
(一)是否规定危险犯条款
我国现行刑法典第338条重大环境污染事故罪从罪状表述分析，属于过失实害犯的范畴，过失实害犯相对于过失危险犯而言。该条的罪状结构可以概括为：故意危害行为+对结果存有过失。进言之，“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”不仅是犯罪的罪过认识要素，而且是犯罪成立的必备条件。而单就故意危害行为(即“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”)本身却是不可罚的。这一点俄罗斯和德国的立法例有很大不同，如前文所述，其在刑法典中规定了一定数量的故意的危险犯条款，甚至是抽象危险犯的条款。如果将我国刑法典第338条中的“向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”的行为孤立出来，或者加以分解的规定，并规定独立的法定刑，那么就属于所谓抽象的危险犯类型了。设若如此规定，其在立法上和司法适用上的效果就会有变化：(1)不要求有具体的犯罪后果，即舍弃了造成公私财产损失或者人员伤亡的具体犯罪后果这一犯罪成立要件。因此，在犯罪成立范围上，行为人破坏环境资源保护行为成立犯罪的时间即大大提前了，其成立犯罪的可能性也随之增加。(2)控诉机关举证责任的减轻，就是说，控诉机关只要证明行为人有向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物等物质的行为，而该行为具有一定程度上的危险，那么就完成了举证责任，法院则可以在认定此项举证事实的情况下认定行为人有罪。换言之，控诉机关没有必要特别证明犯罪后果的发生，尤其是犯罪后果尚没有显现出来或者很难取证的情况，同时相关的因果关系举证责任也可以免除。所以，要不要在环境刑法规范体系中规定故意的危险犯乃至规定故意的抽象危险犯，确实牵涉到立法价值的选择问题。
(二)是否采用间接故意犯的规定模式
俄罗斯刑法典中的违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪、污染水体罪、污染大气罪、污染海洋环境罪、毁坏土地罪都属于间接故意犯，即法律要求行为人对构成实害结果或者危险的发生持放任的态度，既非积极追求，也非不情愿。根据我国刑法典的规定，如果行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为可能造成重大财产损失或者人员伤亡而放任这一结果发生的，则不应以重大环境污染事故罪论处，比较恰当的适用条款是刑法典第115条和《中华人民共和国刑法修正案(三)》第2条的规定或者第275条故意毁坏财物罪来定罪处罚。设若行为人明知向水体、土壤、大气排放、倾倒或者处置有害废物等物质的行为会造成水质、土壤、大气质量发生恶化而仍有意为之，并且形成相当程度的污染却没有造成具体的财产损失或者人员伤亡的，则在刑法上是不可罚的。根据俄罗斯刑法典的有关条款规定，则类似行为可能构成犯罪。比如，违反危害生态的物质和废弃物的处理规则罪，属于具体危险犯，只要“构成严重损害人的健康或环境的威胁的”即构成犯罪；污染大气罪属于结果犯，但是只要具备“造成空气的污染或自然性质的其他改变”即构成犯罪；污染海洋环境罪属于结果犯，但是只有具备“污染海洋环境”的结果即构成犯罪，而所谓“污染海洋环境”具体是指向海洋中投放可能使海洋环境质量恶化、限制其利用、导致海洋生物资源毁灭、减少、枯竭或患病的物质和材料(注：参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第695页。)；毁坏土地罪属于结果犯，而其构成结果为“人的健康或周围环境受到损害”。在这种立法例的情况下，行为人所预见的犯罪后果与事实上发生的犯罪后果相比“重大财产损失或者人身伤亡”这一后果而言，是比较轻的，因而其犯罪成立的要求也相对于以“重大财产损失和人身伤亡作为犯罪结果”的立法例低，可以说，对犯罪评价的重点也就从犯罪的具体结果上转移到危害行为本身。在这种立法例下，规定间接故意犯也就顺理成章了。是否采取间接故意犯的立法模式问题，在实质上是如何规定犯罪的构成结果或者危险的问题，这也需要立法者进行选择。
就我国过失破坏环境资源犯罪的完善问题，应当置于整个环境刑法规范体系中进行探讨，也就是说，要将环境刑法规范的总体完善的问题首先提出来，而后在这一体系中解决过失破坏环境资源犯罪的完善问题。笔者认为有四个方面可以作为改进的方向。
1.应当根据环境资源的具体构成要素作为犯罪对象
这里隐含的前提是：规定以这些要素为对象的故意犯罪。对此可以考虑德国的立法例。现行刑法典第338条将土地、水体、大气的破坏规定在一个条款中，尽管比较简约，但是由于这三种环境要素具有不同的特点，因而在具体犯罪中表现形式也就不同(注：严格从语法上讲，第338条也是存在问题的。由于该条中犯罪对象和行为方式为选择关系，如果进行词语组合就会发生不搭配的现象，如“向空气中倾倒”、“向空气中处置”这样的语法错误。)。如果规定了以这些环境构成要素为对象的故意犯罪，那么也应当将相应的过失犯条款规定在一个法条之内，以不同条款出现。
2.应当周延各种严重的破坏环境危害行为
现行刑法典中对于破坏环境资源的危害行为的广度是认识不足的，诸如噪声污染、违反防治污染义务、破坏草原、破坏植被等危害行为并没有予以犯罪化，而这些行为的危害性也具有相当的刑事可罚性。因而在规定这些形式的故意犯罪的同时，有必要在相应的条款规定过失犯罪。
3.有必要规定过失危险犯
为了有效惩治环境业务过失犯罪，有必要规定过失危险犯条款，当然由于过失危险犯将犯罪的成立标准大大提前，因而在立法选择上应比较慎重。同时，笔者认为，规定过失的具体危险犯是可行的，而不应当规定过失的抽象危险犯，否则可能导致犯罪面的过度膨胀，同时也会在司法适用上造成被滥用的弊端。
4.立法技术上的完善
除了考虑罪状表述更加明确以外，在刑罚规定上要有所改变。这里需要特别指出的是，我国罚金刑规定缺少明确性，有必要在法条规定具体的可操作性的标准。如何确定罚金刑的
量刑标准，是法定刑配置科学化的一个重要课题。关键是如何确定一个合理的罚金刑量刑指标，笔者认为，在数额确定上可以将犯罪地居民最低生活水平所达数额作为基本的量刑指标，理由在于任何犯罪是对刑法所保护现有社会关系整体的侵犯，作为社会成员的居民即便没有遭受到具体犯罪的侵犯，其赖以存在的社会秩序却因此而遭到威胁，因而也构成对其权利的潜在的侵犯；以犯罪地的居民最低生活水平为标准，则考虑到犯罪毕竟存在于一定的时空关系而具有个别性，因而将之置于具体的时空环境中考察是适当的。在确定量刑指标后，则规定一定的倍数幅度作为适用的选择范围。这种规定方式优势在于，既考虑到量刑标准的统一和合理化，又注意到各地经济发展不平衡的现实。(注：参见拙文：《贷款诈骗犯罪之比较研究》，载高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。)
诈骗刑法条例范文第4篇
最高人民法院《关于挪用公款若干问题的解释》以下简称《解释》第 1 条对“挪用公款归个人使用”解释为包括挪用者本人使用或者给他人使用，挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。笔者认为，将挪用公款给私有公司、私有企业使用视为挪用公款归个人使用，理论上、实践中会带来以下不利影响：
第一，对私有公司、私有企业的刑法定位与刑法中关于单位犯罪主体的规定不一致。
首先，根据刑法第 30 条的规定，能够成为单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体，其中“公司”并未将“私有公司”排除在外。《解释》将作为独立法人的私有公司视为个人，显然与刑法关于单位犯罪主体的规定不相吻合。
第二，将私有企业视为个人，破坏了刑法与民法有关规定之间的一致性。根据我国民法理论，私有企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织，其组织形式有独资企业、合伙企业及公司三种。私有企业中已包含公司，《解释》再将私有公司、私有企业并列，似有重复之嫌；独资企业企业人格与企业主个人人格是同一的，企业不具有独立的团体利益和意志，因而它不构成单位犯罪的本质要件，将之视为个人理所当然；但合伙企业则不同，《合伙企业法》的出台表明合伙企业已成为继自然人、法人之后的第三类民事主体，其财产的相对独立性、民事责任的相对独立性、企业利益的相对独立性和决策的团体意志性决定了合伙企业具备了构成单位犯罪的本质要件，其刑法地位不应再视同个人。《解释》只规定了挪用公款归私有企业使用视为归个人使用，没有具体区分私有企业的不同分类，因此，造成与民法基本理论之间的矛盾。
第三，将私有公司、私有企业视为个人扩大了挪用公款罪适用的范围。将私有公司、私有企业视为个人，由于同一刑法主体地位的一致性，造成刑法适用中有的罪中“个人”仅指自然人，如刑法第 184 条公司、企业人员受贿罪中“……违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”中的规定；有的罪中“个人”不仅仅只代表自然人，如刑法第 384 条挪用公款罪中“挪用公款归个人使用”中的规定。显然《解释》的规定扩大了挪用公款罪刑事责任的范围。这种扩张解释不仅违反刑法解释不得作出明显不利于被告人结论的基本原则，而且引起了刑法条文之间及刑法罪刑之间内在的不协调，有碍刑法机制顺畅运行。
第四，以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，理论上不科学，实践中也不好操作。
首先，私有企业的提法不妥，对公司、企业冠以“私有”性质不符合现代企业发展趋势。在经济体制改革之前，我国的经济形式划分是根据生产资料所有制的原理来决定的，包括全民所有制企业与集体所有制企业两种形式。经济体制改革之后，各种经济成分并列，出现了包括全民所有、集体所有、中外合资、中外合作、国集联营等多种经济成分。公司法的出台更是意味着已没有私人所有的公司与集体所有的公司的划分。以企业所有制性质作为判定企业组织形式性质的标准，已不符合时代的发展要求。
其次，社会主义市场经济具有市场经济的本质特征，即平等。私有企业一经工商部门依法登记成立，就是合法的民事主体，也是自主经营、自负盈亏、独立的市场经济主体。市场经济主体不分所有制，在法律地位上一律平等。而按照《解释》规定，同样数额情况下，挪用国有公司、企业公款给私有公司、企业使用与挪用私有公司、企业公款给国有公司、企业使用，前者构成犯罪，后者不构成犯罪，二者在法律上的处遇是不同的。
再次，将私有公司、私有企业视同个人，在公司、企业所有制性质名不符实时，加大了司法机关运作成本。由于《解释》将私有公司、私有企业视同个人，因此，查处挪用公款使用人为私有公司、私有企业的案件时，对企业性质的认定就成为至关重要的条件。实践中常见的挪用公款使用单位是所谓“红帽子公司、企业”即持有国有或集体的营业执照，实际上却是个人投资、个人经营管理的单位。对这类“挂靠式”使用单位的企业性质，检察机关举证时必须予以证明，否则就要面临败诉的结局。一般情况下判断这类企业的性质可依据企业的《营业执照》，因为它是国家授权工商行政管理机关核发给经营单位取得合法经营权的凭证。但遇到上述情况时，根据有关法规和司法解释，检察机关无权直接否定工商行政管理机关核发的营业执照中核定的企业经济性质，只能向原登记机关提供充足的材料和检察意见，以使工商行政管理机关重新核定其性质。在以往的司法实践中，有关这方面的规定很多，如： 1987 年 12 月国家工商行政管理局《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业 （ 营业执照 ） 问题的通知》中规定：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”； 1995 年 10 月 12 日国家工商行政管理局《关于认定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“作为企业的登记主管机关，可以根据当事人或司法机关的申请，依照其掌握的材料，重新核定企业的经济性质”； 1996 年 7 月 19 日国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》中规定：“应司法机关、纪检机关或当事人的请求，原登记机关可以对企业的经济性质予以重新核定。当事人对原登记机关重新核定不服的，按行政复议程序处理”； 1998 年 3 月 24 日财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》中规定：“由各级人民政府的清产核资办公室对‘挂靠’集体企业进行清理甄别后，对其中非集体性质的企业由工商行政管理机关变更企业性质”。可以设想，在诉讼过程中重新核定企业性质，诉讼效率必然要受到影响。 1999 年 6 月 29 日国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》中明确规定“依照《公司法》设立的公司，一律核定为‘有限责任公司’或‘股份有限公司’，不核经济性质。……有关经济性质的划分，只作为统计的依据”后，进一步加大了检察机关工作中的投入。按照《解释》的规定，检察机关办案中不仅要收集、提取行为人挪用公款的证据材料，还要收集、提取证明有关使用单位注册资金来源及公司章程、验资证明等证明股权状况的证据材料，以判断公司的所有制性质，这无形中加大了诉讼成本。
1999 年 6 月 18 日最高人民法院审判委员会通过了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，这个解释第 1 条将刑法第 30 条规定的“公司、企业、事业单位”的涵义，解释为既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这与《解释》中将公款挪用给私有公司、企业使用视为归个人使用的规定有冲突。因此，笔者建议，取消挪用公款给私有公司、企业使用和给国有公司、企业使用区别对待的做法，明确规定挪用公款给单位使用的也构成犯罪，真正体现刑法的公正与合理。当然，在挪用公款罪的法律规定和司法解释未作修改以前，行为人挪用公款给个人使用的，包括挪用公款给本人使用、给他人使用以及给私有公司、私有企业使用，符合定罪条件的，以挪用公款罪处理；如果行为人挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用的，如挪用公款给国有公司、企业使用的，不能以挪用公款罪处理。
二、关于非法活动与营利活动的理解
按照刑法及《解释》的规定，挪用公款归个人使用，进行非法活动与进行营利活动，构成犯罪的条件是不同的： （1） 挪用公款进行非法活动，如赌博、走私等，这种情况构成挪用公款罪不受“数额较大”和挪用时间的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于非法活动的，应认定为挪用公款进行非法活动；对挪用公款进行非法活动的，以 5000 元至 1 万元为起刑点。 （2） 挪用公款数额较大进行营利活动，如用于投资、购买股票、国债及存入银行取息等，这种情况构成挪用公款罪不受挪用时间和公款是否归还的限制；挪用人挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动的，应认定为挪用公款进行营利活动；对挪用公款进行营利活动的，以挪用公款 1 万元至 3 万元为数额较大的起点，对营利活动所获取的利益、收益等违法所得，应予以追缴，但不计入挪用公款的数额。
何谓非法活动，《解释》中没有明确其涵义及范围。对于非法活动的理解，实践中主要有两种观点：一是认为非法活动包括一切违反国家法律、法令和政策的活动；二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内①。笔者认为，挪用公款“进行非法活动”构成犯罪之所以不受挪用数额和时间的限制，是因为立法者认为挪用公款进行非法活动这一行为本身就具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害性很小，挪用数额又不大，时间也不长，根据刑法总则第 13 条但书条款的规定，当然也就不认为构成犯罪。因此把非法活动理解为所有违反法律、法规和政策的活动并不符合立法原意，这样做会扩大挪用公款罪的打击面。所以，第一种观点失之过宽。第二种观点范围又过窄，不符合司法实际。《解释》将非法活动限制在“赌博、走私”的范围内，强调的是非法活动要与“赌博、走私”活动在危害程度和性质上相似。实践中“赌博、走私”等非法活动绝大多数都已达到犯罪程度，都是以犯罪形式出现的，但其中也包括违法程度尚未达到犯罪而受治安管理处罚条例调整的情形。因此，这里的非法活动既可是犯罪活动，也可是一般违法活动。关键是看行为性质及危害性是否与“赌搏、走私”的性质及危害性相当。判断时应结合挪用公款数额的大小、时间的长短及行为人意在进行什么样的非法活动、是否进行了非法活动等具体案件情节，综合判断，方能得出正确结论。
实践中行为人挪用公款进行的非法活动多是营利性非法活动。何谓营利活动，它与非法活动如何区别，《解释》中也未涉及，这就涉及到对营利活动的理解问题。实践中对此主要有两种理解：一是认为营利活动是指挪用公款用于生产经营以谋取利润，从而使该公款进入流通领域，危害经济管理秩序的活动。二是认为营利活动泛指一切谋取利润的活动②。笔者认为第一种观点不够全面。按照第一种观点，如果行为人挪用巨额公款给他人做申办公司注册资金使用，几天后归还，其行为就不能构成犯罪，这显然会放纵犯罪。第二种观点过于宽泛，不符合立法原意。从第 384 条“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”的规定看，这里所说的“进行营利活动”很明确是指合法的经济行为，即行为人获取一定的经济利益的行为本身是符合现行法律规定的，否则，其行为就属“非法活动”的范畴了。法条将挪用公款进行非法活动与进行营利活动分开规定，是因为前者对社会关系的危害要大于后者的危害，因此这里的营利活动是指使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为，这种行为本身属于合法活动。它既包括将公款投入生产、经营、兴办企业、入股分红及将公款私存银行取息等各种获取经济利益的行为，也包括那种不直接进行营利活动，而是为营利活动做准备的活动，如上述挪用公款给他人做申办公司注册资金或作为经营活动中的定金、保证金的行为等。
具体案件中非法活动与营利活动往往交织在一起，非法活动中含有营利的因素，营利活动中又有一定的非法性，很难把二者截然分开，甚至非法活动、营利活动和归个人使用混在一起。如挪用非法集资的公款违章建私房，所建私房除用于家庭成员居住外，取得营业执照后还用来开办电子游戏厅，且经营过程中多次默许未成年人进入游戏厅消费。这里既有非法活动、营利活动，也有归个人使用的问题。由于法律及司法解释针对挪用公款后的不同用途，规定了不同的犯罪构成条件，因此如何正确判断被挪用公款用途的性质，是处理这类案件的关键。笔者认为，解决这一问题的根本出路在于取消挪用公款归个人使用的具体用途的定罪规定，只要挪用公款数额较大，时间较长，即可成立挪用公款罪，彻底摆脱为目前这种规定所困扰的尴尬。不过，在对挪用公款罪的现行法律规定和司法解释未作修改以前，实践中处理挪用公款案件仍应严格遵守现有规定，对于挪用公款进行正当合法的营利活动的，应考虑挪用公款数额的限制条件；对于挪用公款进行非法的营利性活动及非营利性的非法活动同时不符合刑法但书规定条款的，应考虑构成挪用公款罪，既不受挪用公款数额限制，也不受挪用公款时间限制。
三、挪用公款归个人使用的具体用途与挪用公款罪的构成的关系
刑法第 384 条和《解释》针对挪用公款归个人使用的三种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间限制条件：挪用公款用于营利活动、非法活动以外的其他个人用途的，既有数额较大的限制，也有超过三个月未还的时间限制；挪用公款归个人使用进行营利活动的，有数额较大的要求，没有挪用时间的限制；挪用公款归个人进行非法活动的，既没有挪用数额限制，也没有挪用时间限制。实际上挪用公款归个人使用的具体用途成为挪用公款罪的必备构成要件。这种规定存在以下问题：
第一，同刑法以犯罪目的行为定罪的理论与原则发生矛盾。刑法理论上有犯罪目的与犯罪动机之分。犯罪目的是指行为人实施犯罪行为希望达到的危害结果，其内容往往取决于刑法的有关规定。凡是由刑法分则明确规定为犯罪目的的，便是行为人直接追求的结果，因此刑法中的目的总是违法的。挪用公款罪的目的是希望非法取得公款的使用权。立法中虽然没有明确规定挪用公款罪的目的，但挪用公款罪的目的在挪用公款犯罪的构成中也是必不可少的。因为对挪用公款行为人来说，如果没有将公款挪归己用的目的，就失去了行为的意义，因此挪用公款的目的必然存在于挪用公款行为人的主观意识之中。立法中所以没有规定挪用公款的目的，是因为一切挪用公款犯罪都必然有挪用公款的目的，没有挪用公款目的的行为，不能成为挪用公款犯罪，因此没有必要特别规定挪用公款的犯罪目的。犯罪动机是指激起并维持犯罪行为的内心起因和意志倾向③。刑法中的犯罪目的总是违法的，而促成这一犯罪目的的起因即犯罪动机一般情况下并不违法。实践中挪用公款罪的动机多种多样，根据刑法理论，是否具有某种动机，动机的恶劣程度如何，对于挪用公款罪的构成并无影响，但对挪用公款罪的量刑具有重要的影响，也即是说，挪用公款的犯罪动机是挪用公款罪中一个重要的量刑情节。不同的动机决定了挪用公款犯罪手段的恶劣程度不同，犯罪行为的严重程度也不相同。如出于为亲属治病或解决家庭生活困难而挪用公款与为追求享乐或筹集犯罪活动经费而挪用公款，所表现出的犯罪动机恶劣程度截然不同，在犯罪手段、犯罪危害程度大体相同的情况下，反映在具体刑期上必然也会有所不同。行为人为了实施其犯罪目的与犯罪动机，就会有相应的目的行为与动机行为。目的行为是为实现犯罪目的而实施的行为，动机行为是目的达到之后为进一步满足动机而实施的行为④。刑法理论认为犯罪动机在刑法有明确规定的情况下可以成为犯罪构成的要件，但在我国刑法中尚没有此类规定。纵观我国刑法条文，将某一侵犯社会关系的行为规定为犯罪的行为，均是目的行为而非动机行为。一旦动机行为侵犯了某一客体被规定为犯罪时，动机行为也就转为目的行为。如为走私而集资诈骗，得逞后去走私。该走私行为侵犯了不同于目的行为集资诈骗罪侵犯的客体，因而刑法将之规定为走私罪，原先的动机行为转化为目的行为。挪用公款行为人的目的是挪用公款，挪用是目的行为；挪用公款后具体使用方向是行为人为满足其动机需要而实施的行为，是动机行为，即使公款被挪用后用于赌博等非法活动，给公款权利人带来危害的也是挪用行为非赌博行为。可见修订后的刑法将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，与上述刑法理论以犯罪目的行为定罪的理论有不相符合之处。
第二，从刑法分则诸条文之间的内在逻辑看，立法者将挪用公款罪与贪污、贿赂等犯罪共同规定为一章。在贪污、贿赂罪中，贪污、贿赂钱款的使用用途不是这些犯罪必备的构成要件，而挪用公款的使用用途却是挪用公款罪构成的必备要件。从整个章节体例上看，挪用公款罪与其他相关罪在构成要件上不相协调，条文之间缺乏应有的内在统一。
第三，从实践的角度看，由于把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，特别是在挪用公款归个人使用进行营利活动或非法活动情形下，法律对挪用公款进行营利活动与挪用公款进行非法活动在定罪标准上有不同要求，《解释》只列举了营利活动、非法活动的几种情形，对营利活动与非法活动的各自涵义及其划分界限没有作出明确规定，如把挪用的公款用来生产假药、劣药，这种行为是经营行为，还是非法行为，类似这样的行为在实践中容易引起不同认识，不仅造成司法实践部门适用法条的困惑，而且直接影响到对一批案件的及时处理。
第四，把挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成必备要件，容易引起歧义，不利于司法实践中正确把握挪用公款罪犯罪形态的认定。挪用公款罪是否存在未遂问题，特别是对于挪而未用的案件，定既遂还是定未遂，因涉及到不同的量刑幅度，实践中分歧意见较大。如李某挪用公款一案。李某原系某银行行长，为个人购置商品房便指使会计取出公款 20 万元，后因故没买成房子，该款存放于李某办公桌内长达 6 个月后案发。一种意见认为，根据我国刑法关于犯罪未遂的规定，行为人已经着手实施了挪用公款的行为，由于其意志以外的原因没有买到房子。由于行为人没有实际使这笔公款派上用途，不属于挪用公款罪中任何一种用途的定罪条件，因此，这种行为属于挪用公款罪的未遂形态；一种观点认为，自公款擅自被挪出之时起，李某就已构成挪用公款罪的既遂形态，使用用途不影响挪用行为对职务行为廉洁性及公款所有权的侵犯。刑法之所以对挪用公款行为定罪处罚，是因为挪用公款行为改变了公款的用途，侵犯了公款的使用和占有的权能。为此，笔者建议，修改法条关于挪用公款归个人使用的具体用途的规定，只要挪用了公款，达到犯罪构成条件的，无论将公款作何用途以及是否实际使用，均以挪用公款罪处理，以避免出现上述分歧。
第五，将挪用公款归个人使用的具体用途规定为犯罪构成要件，给部分行为人逃避法律制裁以口实。实践中常见的是挪用公款给私有公司、私有企业使用的情形下，是否要求犯罪人对使用单位的性质为明知，现有法律及司法解释中均未作明确规定，被告人在法庭上也往往以不明知使用单位的性质为由作无罪辩解。实践中对这种情况下的明知是否包括推定明知也有不同认识。法院本着就低不就高的原则一般作无罪判决，于是相当一批挪用公款之人受不到应有的制裁，客观上造成了放纵犯罪的结果。
四、以借贷形式挪用公款行为的认定
在当前的司法实践中，相当一批挪用公款归个人使用的案件是以借贷的形式出现的。挪用人与使用人之间往往订有合同、协议或是借据。对这种挪用行为如何定性，认识不一。一种意见认为，双方系借贷关系，属于民事法律调整的范畴，不能按犯罪处理。一种意见认为，这种行为是以借贷为掩护的挪用行为，构成犯罪的，应按挪用公款罪处理。笔者认为，应结合具体案情进行分析，不能一概而论，关键是要正确区分合法借贷公款与擅自挪用公款的界限。挪用行为的特征是未经合法批准，擅自动用公款，虽然使用人出具借据，但由于挪用人是未经合法批准，擅自动用，财物合法所有者并不知道，更谈不上自愿，财物合法所有者与使用人之间并不存在什么借贷关系。使用人出具的借据只能证明其与挪用人之间的债务关系及有归还财物之意，不能因此否认挪用的行为性质。而借贷公款的特征是借贷双方自愿，借贷理由正常、合理，最关键的一点是借出方是财务的合法所有者或有权出借者，借出公款是经有权者同意的行为。实践中对于国有企业负责人未经集体研究，将公款借出，是否构成挪用公款犯罪的案件，由于企业法人对内有公共财产支配权、企业资金调度权，对外有代表本单位进行民事活动的资格，所以在认定时除注意上述区别外，还应特别注意审查其行为是否是出于私利而擅自为之，要在挪用公款是否归个人使用上卡死证据。对于以签定联营协议或投资协议的形式将国有企业的公款借贷给或投资给私有公司、企业或个人，本单位以利润或投资回报的名义收取利息的，由于缺乏擅自挪用的特征，不构成挪用公款罪。对于将国有公司的公款以签定协议等方式借给私有公司、企业或个人使用，双方约定收取利息归国有单位所有的，由于缺少归个人使用的条件，也不能构成挪用公款罪。
国有企业的法人代表不直接将公款借给个人，而是通过集体单位与本单位签定借款协议或出具借据，再由该单位将公款转交给个人使用。由于行为人对公款流转过程进行了处理，因此，对此类行为性质的认定要注意从主客观结合方面进行考察。形式上看，将公款借、贷给非私有公司、企业使用，没有违反有关规定，实际上把公款转移给个人使用是渗入共谋人员行为而产生的结果，将公款借、贷给非私有公司、企业使用不过是挪用公款归个人使用的手段。结合其主观上也在于将公款转移给个人使用的故意，对这种行为理应以挪用公款罪处理。
诈骗刑法条例范文第5篇
一、怎样让房地产开发企业实际履行保修义务？
根据建设部的《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，地基基础和主体结构工程的保修，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修，为5年；供热与供冷系统的保修，为2个采暖期、供冷期；电气系统、给排水管道、设备安装的保修为2年；装修工程的保修为2年。在现在的房地产开发中，很多投资者大多数是成立一个与自己独立的项目公司（也是其子公司）来对某一个具体的房地产开发项目进行房地产开发。《城市房地产开发管理暂行办法》也规定，以依法取得的土地使用权可以依照有关法律、法规的规定作价入股，合资、合作开发经营房地产。合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业。也就是说规定了在合作开发房地产时合作双方应当共同投资设立一个与各投资者都独立的房地产开发企业来进行房地产开发。这些规定本来是为了加强对房地产开发的监督与管理，但实践中却反而成了房地产开发企业逃避责任的手段。在现实的房地产开发中，很多项目公司往往在该商品房销售完毕后就予以注销，或者是故意创造条件让工商机关予以吊销。在这种情形时，不管是保修二年也好还是五年也好，房地产开发企业都不存在了，谁来给你保修呢？都只不过是一句空话而已。由于我国目前的公司法制度所采取的是较为严格的法人有限责任制度，当房屋质量或保修承诺等方面出现问题时很难追究到实际投资人的责任，现行的法人有限责任制度也就成了房地产开发企业逃避责任的重要方式，这也可能是劣质工程或者豆腐渣工程不断出现的一个重要原因。项目公司不存在了，也无法追究到实际投资者的责任，业主的权利如何真正保障呢？看来不仅仅是司法实践中面临的一个问题，也是我国房地产立法与管理等方面存在的一个重要问题。
二、为什么会出现重复出售与抵押？
重复出售与抵押，本来是一件很容易管理与控制的事情。由于不动产出售与抵押在我国都是要式行为，必须履行一定的登记或备案手续。预售、现售与抵押都要办理登记，都有据可查，怎么会让买受人无法可查无处可查呢？房地产开发企业骗取了国有银行的资金，说不定会让全国的纳税人来承担这些损失，毕竟不是直接让买受人损失。但是如果骗取是某一个具体的公民的钱，可就很不一样了，要知道这些钱也许就是一个人或者一个家庭多少年来的所有积蓄，也可能是一角一元节约积攒起来的血汗钱啊。本来法律制度规定办理产权变动登记的一个重要目的就是公示，从而使有关交易相对人能够清楚知道该标的物的权利状态以及是否存在瑕疵，从而正确面对与预防风险。但是，我们的某些政府主管部门似乎并没有明白这法律制度的目的，也根本没有向老百姓负责的观念，故意或过失地忘记了自己的职责。一个只要认真的履行了自己的职责、稍加留意略想一些措施就能避免的小小问题，为什么竟然屡见不鲜的如此严重的出现了呢？难道我们的某些政府主管部门不能对其行为进行反思、不能从这类事件中得到一些启示吗？
三、业主委员会是什么？享有什么权利承担什么义务？
我们都知道在物业管理中应当成立业主委员会，但是业主委员会有什么法律地位呢？从现有的规定来看，仅有《物业管理条例》中有所涉及。该条例第16条规定：业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。 而对于业主委员会是什么样的性质却未见任何法律、法规或规章提及。根据民法理论及民法通则的规定，在民事行为主体中，可大体分为公民、法人及其他组织，但是业主委员会显然不具备任何一种类型的特征与要求。它既不是经过工商管理部门登记成立的营利性组织，也不是经民政部门核准登记成立的非营利性组织（如社团法人等），因为向房地产主管部门备案并不能使其当然成为一个合法的民事主体。那么它与物业管理公司所签订的合同是否合法呢？其在诉讼中是否具有合法的民事主体资格呢？而且它与居委会又是什么样的关系呢？因此，对于业主委员会的性质与地位，现有的规定既不明确也不准确，操作性极差，也会给权利的行使带来负面的影响。
四、如何正确、妥善处理房地产开发中的犯罪行为？
