民法典继承权相关的条例
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民法典继承权相关的条例范文第1篇
【关键词】物权 物 物权客体 《物权法》
物权客体的历史发展和比较法分析
作为物权客体的物，源于古希腊。在罗马法中，物从日常用语中被抽象出来，在法律意义上应用。大陆法系中各国基本上延续了罗马法上物的概念，但在不同时期、不同国家，物权客体的内涵和外延并不相同。
古罗马法学家将物划分为有体物和无体物。盖尤斯认为，有体物是能触摸到的物，如土地、奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，比如继承权、用益权及以任何形式设定的债权等权利。遗产中是否包含有体物无关紧要，因为虽然由土地产生的孽息是有体物，根据一些债应给付的物一般也是有体物，如土地、奴隶、金钱，然而继承权、用益权及债权本身却是无体物。被称为役权的城市和乡村的土地上的权利也属于无体物。查士丁尼的《法学阶梯》对物也做了这种分类。古罗马法并没有把物的范围局限于有体物，而是将作为无体物的权利也纳入物的概念之中。由此可见，古罗马人所称的物具有广泛性、开放性。
1804年的《法国民法典》继承和发展了古罗马法，在第二卷使用了财产这一概念。该法典第五百一十六条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”第五百一十七条规定：“财产，依其性质，或依其用途，或依其附着之客体为不动产。” 第五百二十七条规定，“财产，依其性质或由法律确定而为动产。”通过以上规定及五百一十八条、五百二十六条、五百三十六条的相关规定，可以看出，法国民法典规定的财产包括动产、不动产和权利。但是，物这一概念并未被舍弃，第二篇的二、三、四章对各种物权的具体规定仍旧应用了物的概念。
《德国民法典》第九十条规定：“本法所称的物为有体物”。《日本民法典》第八十五条规定：“本法所称物，为有体物。”由此可见，传统的德国、日本民法理论均将物的范围限定在有体物的范围。我国台湾地区的民法典采纳了德国、日本民法观点，认为物权客体为有体物。
罗马法上的物的概念影响了大陆法系国家的民事立法，大陆法系各国虽然对于物的规定不尽相同，但是基本是从物的物理特性进行分类，具有局限性，难以适应经济、科技和社会的发展。
现代物权客体范围的扩展
随着社会经济发展，物权客体的传统理论已经很难适应经济社会的要求，物权客体范围需要扩展。物权客体的扩展主要体现在对不动产和动产范围的扩展，特别是对动产范围的扩展。
人体向物转化，扩展了物权客体范围。随着医学科学和技术的不断发展，部分器官和组织可以和人体分离。王利明主持的《中国民法典草案建议稿》第一百二十八条第二款规定： 自然人的器官、血液、骨髓、组织、、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。在梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿》第九十四条第三款中规定：自然人的器官、血液、骨髓、组织、、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。由此可见，脱离人体的器官和组织在特定情况下可以成为物权客体。
随着人们对于自然资源开发利用的范围不断扩大，自然力成为法律调整对象，如电、热、声、光、磁等。这些物质没有具体的外在形态，不能为人们感觉所感知，但是能被人们控制和利用。梁慧星教授指出：“物之概念不限于有体有形，凡具有法律上排他性的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。”人们用一定的载体来储存这些自然力并用一定的仪表来计量，使自然力量化之后，这些形态的物成为交易物进而成为物权的客体。
随着建筑技术的进步，空间成为独立利用的对象。特定的空间，无论在空中或地中，如果具备独立的经济价值及有排他的支配可能性两项要件，即可为物。我国《物权法》第一百三十六条关于建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立的规定，实际上己经肯定了空间可以为物权的客体。
近年来，随着电子商务、网络技术的发展，产生了大量的虚拟财产。例如IP地址、QQ号码、电子邮箱、网络货币、网络游戏中的武器装备等。虚拟财产的出现使物权客体的形态逐渐突破原有的有体物的范畴。虚拟财产能够衍生一定的经济利益，具有一定的经济价值，能够为法律主体所感知，并能为法律主体所支配，具有排他的属性，应当被视为物。
关于我国物权客体规定的思考
我国《物权法》第二条第二款对物权客体作了明确规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”由此可见，我国《物权法》的物权客体包括物和法律规定的权利两大类。关于物的种类的界定，采用了动产和不动产的二分法，对于物的内涵和如何划分动产与不动产并没有做出明确规定，这也使一些新型的财产无法纳入到物的分类中。为了顺应经济发展的需要，我国《物权法》关于物权客体的规定需要进一步完善。
对物的概念，我国《物权法》并没有明确做出规定。学理上，学者们对物的概念有不同的见解。有学者认为“物是指具有一定形体、占据一定空间，能够为人掌握、利用，具有一定价值和使用价值的物质财富，包括天然存在的和人工制造出来的物质财富。”还有学者认为“物是指能够满足人们需要的，可以为人类所控制，具有一定经济价值的财产，物包括有体物和无体物。”笔者认为，物权法中的物是指存在于人体之外，能够为特定的主体所直接支配，具有一定经济价值的客观实在物。
界定了物的概念的内涵，还应当进一步确定物的基本类型，设置相应的物权法律规则，从而确认不同的物的归属，清晰地界定产权。笔者认为，依据物具有的自然属性的不同，可以将物分为伦理物、特殊物和一般物。
伦理物。伦理物包括脱离人体的器官及组织、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍稀植物等。随着现代医学的飞速发展，器官移植不仅成为可能而且随着医学探索的深入取得了惊人的进步。人类从利用自然资源扩展到对人体本身的利用。人体器官或组织从活体上脱离之前，属于人体的一部分，脱离人体之后在植入新的人体之前，这些器官和组织获得了独立存在的性质，具有物的属性。具有生命伦理价值，应视为伦理物。对器官的采摘、流通以及使用必须符合人权保护原则和公序良俗的要求，不允许对器官的任意买卖。即使是器官的所有权人，也不得任意处置器官。这也是现代法律尊重人格、保护人的尊严的体现。《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第二款规定：本法规定保护的野生动物，是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。《中华人民共和国野生植物保护条例》第二条第二款规定：本条例所保护的野生植物，是指原生地天然生长的珍贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危、稀有植物。野生动植物对于维系生态平衡具有重要意义，也直接影响着人的生存和发展。宠物，又称为伴侣动物，意指为个人娱乐或者陪伴目的而被人类拥有或者意图被拥有的任何动物。它们的生存和死亡在某种意义上影响着其物主的生活质量和身体健康。因此，野生动植物和宠物对于人类来说，具有重要的生命伦理价值，应将其视为伦理物。
特殊物。特殊物包括自然力、空间、虚拟财产、票证物等。自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。自然力虽然是无形的，但有满足社会物质生活需求的使用价值和交换价值，可以量化，应当由特殊物权法律规则调整。特定空间，无论在空中或地中，如果具备独立的经济价值及有排他的支配可能性，能为人力所控制并能满足人们的需要，即可为物。我国《物权法》第一百三十六条关于建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立的规定，实际上己经肯定了空间可以为物权的客体。虚拟财产是一种产生于网络游戏、依存于互联网虚拟空间的新型财产，具有虚拟性、价值性、合法性和期限性，是人们生活中客观存在的具有使用价值和价值的财产，人们可以通过付出劳动或货币取得并将其作为交易的对象，因此可以纳入物权客体的范围，受到物权法的调整。票证物是指货币和表示、代表或者证明着一定权利的证券、凭证等书面物，主要指货币和有价证券。有价证券是一种特殊的物，是为了满易安全、便捷等需求，通过立法拟制出来的。在现实的交易中，有价证券是可以买卖的物。
一般物。一般物包括我国物权法所规定的动产和不动产，动产与不动产以登记为标准划分。须经登记的财产是不动产，不须登记的财产是动产。不动产是重要财产的指代，凡是登记的财产，即为重要财产，这使登记财产、不动产、重要财产统一起来。
总之，物的内涵和外延随着经济的发展不断扩展，物权客体体系也需与时俱进。文章通过梳理物权客体理论的历史发展和现实状况，提出了我国物权客体的分类构想。尽管物的范围随着科学技术、社会观念等多方面的影响而不断扩展，但是物的内涵仍然具有一定稳定性，而其外延则保持了开放性。
民法典继承权相关的条例范文第2篇
关键词：区际冲突；继承；同一制；区别制
中图分类号：DF524文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0155-06
一、引 言
在民事法律关系中，继承是最为复杂的一种，它既涉及所有权关系、债权关系，又涉及人身关系，这使得继承关系的法律确定有更多可依据的标准。①我国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区由于在历史、社会、政治、经济、文化、风俗等各方面存在差异，使得四地的继承法律制度存在着许多差别。香港特别行政区的继承制度是以英国普通法为基础，结合香港特别行政区实际情况颁布的法律适用条例，同时在一定范围内保留了属地原有的法律和习惯。②澳门特别行政区的法律从总体上保留了沿袭自葡萄牙以成文法为其主要法律渊源的大陆法系特点，其继承制度的主要法律渊源是《澳门特别行政区民法典》。台湾地区由于历史的原因，调整继承关系的法律一直沿用前民国政府的民法继承编和一些调整继承关系的单行民事法律和法令、条例等，其规定深受德国、日本等大陆法系国家法律的影响。③大陆地区的继承法律制度不同于英美法系和大陆法系的规定，实体法与适用法分别适用《继承法》与《涉外民事关系法律适用法》。我国四个法域在有关继承方面不仅存在实体规范的区别，还存在冲突规范的差异，特别是对采用同一制还是区别制存在着明显的分歧。我国于2011年4月1日正式实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，我国台湾地区亦在2011年5月26日施行经修订后的“涉外民事法律适用法”，在两地新颁布的规定中对于涉外继承的法律适用是采取同一制抑或区别制亦持有不同的观点。
关于继承的法律适用，国际上主要有同一制和区别制这两种制度。同一制，也称为单一制，是指把继承中的遗产作为一个整体，不分动产和不动产，统一以一个法律作为继承关系的准据法。区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。④采用同一制的优点是简单方便，即使遗产中动产和不动产都有，并且分布在不同的国家，继承关系都能够作为一个整体适用同一个准据法。当然，同一制也有缺陷，其突出表现就在于不动产继承均依被继承人属人法在很多情况下可能不适用。因为涉外继承往往与法院地国及其公民切身利益密切相关，在依冲突规范适用与法院地国的规定相悖的被继承人属人法时，有可能采用反致或公共秩序保留等限制或排除外国法适用的制度或做法。⑤采用区别制最大的优点是不动产继承的执行能够得到保障，因为一般情形下不动产同其所在国有最密切的联系，适用该国的法律所作出的判决通常能够在该国得到承认与执行。但是，区别制也有缺陷，因为同一个继承关系可能会因为被继承人属人法所属国和不动产所在国不是同一个国家，而分别适用不同国家的法律，给遗产的执行带来不便和困难。
二、我国法定继承制度的区际法律冲突
法定继承，又称为无遗嘱继承，是指由法律直接规定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则等的一种继承方式。⑥法定继承主要有两个显著特征：法定性和强行性。所谓法定性，是指法定继承的继承人、继承人的继承顺序、继承人的应继份额、遗产的分配原则都是由法律直接规定的，而不是由被继承人决定的。所谓强行性，是指法律关于法定继承的规范为强行性规范，不得任意排除其适用。⑦在我国四个法域中，法定继承问题上的立法与实践是不尽相同的，继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面都存在极大差异，而在法定继承的法律适用方面尽管存在着属人法规定的差异，台湾地区的属人法是指被继承人所属国法，香港特别行政区是指被继承人的住所地法，澳门特别行政区一般是指被继承人常居地法，⑧大陆地区是指被继承人死亡时经常居所地法。但是，最大的冲突主要表现在对于同一制还是区别制的采用上。
（一）大陆地区有关涉外法定继承法律适用的规定
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”由此可见，中国大陆地区在法定继承的法律适用方面采取的是区别制，将遗产区分为动产与不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承人死亡时的经常居所地法，不动产则适用不动产所在地法。
（二）香港特别行政区有关涉外法定继承法律适用的规定
香港特别行政区的继承法主要由单行成文法规组成，包括《遗嘱条例》、《无遗嘱者遗产条例》、《遗产承办条例》等。对于涉外法定继承的法律适用，香港特别行政区采用区别制，将财产分为动产和不动产两大类。对于动产的继承适用被继承人住所地法，对于不动产的继承适用不动产所在地法。
（三）澳门特别行政区有关涉外法定继承法律适用的规定
《澳门特别行政区民法典》第59条规定：“继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。”由此可见，澳门特别行政区对于法定继承采用的是同一制，即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体同一适用属人法。
（四）台湾地区有关涉外法定继承法律适用的规定
台湾地区对于涉外法定继承采用同一制，其“涉外民事法律适用法”第58条规定：“继承依被继承人死亡时的本国法。”台湾地区对于遗产是动产或是不动产不作区分，同一适用被继承人属人法。
三、我国遗嘱继承制度的区际法律冲突
遗嘱继承，是指按照遗嘱人生前所立的遗嘱来确定遗产的继承人和处理遗产的一种继承方式。在这种继承方式中，继承人的范围、继承顺序、继承份额、遗产管理等事项都可由被继承人在遗嘱中指定。因此，遗嘱继承也被称为指定继承。⑨遗嘱人通过遗嘱处分其财产，有两种基本情况：一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后遗产由哪些法定继承人继承，或规定各法定继承人的继承份额。在这种情况下，法定继承人依照遗嘱的规定继承遗产，称为遗嘱继承；另一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后将其财产的全部或一部分赠给国家或者法定继承人以外的个人或组织，即遗赠。⑩我国四个法域关于遗嘱形式、遗嘱继承人的范围、遗嘱能力、遗嘱的内容、遗嘱的变更和撤销等问题的规定皆存在一定差异，但是对于法律适用最大的冲突仍是对于同一制抑或区别制的采用。由于遗嘱继承的发生根据不仅是被继承人死亡的事实，还有被继承人立有合法遗嘱的事实。因此，与法定继承不同，遗嘱继承与立遗嘱地也有密切联系，除了被继承人国籍、住所及遗产所在地外，遗嘱继承法律选择的标准还包括行为地。而且，在发生法律冲突方面，除了继承关系当事人的权利、义务的确定以外，遗嘱继承还涉及立遗嘱能力、遗嘱形式等方面的法律冲突。因此，遗嘱继承有着比法定继承更广的法律选择范围。
（一）大陆地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”继承法司法解释规定，继承法第36条既适用法定继承也适用遗嘱继承。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”由此可以看出，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》改变了以前的遗嘱继承采用的区别制，而采用同一制，且采用多重准据法原则以尽量使遗嘱有效。
（二）香港特别行政区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
在香港特别行政区，对于遗嘱继承的冲突规则和准据法遵循国际上的一般趋势，采用多重准据法原则，以尽量使遗嘱得以有效执行。香港特别行政区1970年的《遗嘱条例》第24条规定：“遗嘱如按立遗嘱地的法律订立，或按惯常居所地的法律设立，或依遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法设立，均属有效。”第25条规定：“在不妨碍前条规定的基本法律适用的原则下，凡依下述法律规定的遗嘱订立方式订立的遗嘱也应该视为有效：如果遗嘱人在船上或者飞机上，依照该船只或该飞机注册地的国内法订立的遗嘱；如果遗嘱涉及不动产处置，遗嘱的订立符合财产所在地法；如果涉及撤销原遗嘱或其部分条款，而原来订立的遗嘱为正确签署，则依撤销遗嘱所适用的法律订立的遗嘱也视为有效。”香港特别行政区的具体法律规定来源于英国，法律形式也受英国的影响，判例与法律相互引证。英国采用区别制的冲突规范，即不动产的遗嘱方式依不动产所在地法，动产遗嘱依遗嘱人死亡时住所地法。所以，香港特别行政区对于遗嘱继承是采用区别制的冲突规范。
（三）澳门特别行政区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
根据《澳门特别行政区民法典》第59、60、61、62条的规定，B11澳门特别行政区对于被继承人的处分能力、处分之解释、处分方式以及遗嘱执行人权力均受被继承人死亡时之属人法所规范。由此可见，澳门特别行政区关于涉外遗嘱继承的冲突规则依然采取同一制。
（四）台湾地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
台湾地区的“涉外民事法律适用法”第60条规定：“遗嘱之成立要件及效力，依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱的撤销依撤销时遗嘱人的本国法。”第61条规定：“遗嘱及其撤回之方式，除依前条所定应适用之法律外，亦得依下列任一法律为之：一、遗嘱之订立地法；二、遗嘱人死亡时之住所地法；三、遗嘱有关不动产者，该不动产之所在地法。”从上述规定可以看出，台湾地区有关涉外遗嘱继承的冲突规则采取的是同一制，但为了尽量使遗嘱有效，对于依不动产所在地法给予了尊重。
四、我国遗赠制度的区际法律冲突
遗赠，是指公民以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的公民，而于其死亡后才发生法律效力的民事行为。B12遗赠也是通过遗嘱进行继承，但由于对遗嘱继承人的范围规定不一，许多国家和地区将遗嘱继承与遗赠区分开来。现代国家对于遗嘱继承和遗赠的立法模式主要有以下四种：第一，以遗嘱指定继受遗产的人与遗嘱人的关系为标准，二者互为法定继承人的为遗嘱继承，二者不属于法定继承人的则为遗赠。第二，以遗产是否包括遗产义务来区分，包括遗产权利和遗产义务的为遗嘱继承，只包括遗产权利的为遗赠。第三，以遗嘱所指定由某人继承的遗产是否为特定财物为标准，遗嘱继承不是特定财物而是一定份额，遗赠则是特定财物。第四，不区分遗嘱继承与遗赠，凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式指定给他人继受的都称之为遗嘱。B13由于对遗赠的界定和立法模式不同，造成了我国四地遗赠制度的法律冲突。
（一）大陆地区有关涉外遗赠法律适用的规定
大陆地区是根据上述第一种立法模式来区分遗赠和遗嘱继承的，如果遗产受遗赠人是法定继承人则为遗嘱继承，如果遗产受遗赠人是法定继承人以外的人则为遗赠。大陆地区对于有关涉外遗赠的法律适用并没有明确规定，实践上一般适用涉外遗嘱继承的规定，亦是采用同一制。
（二）香港特别行政区有关涉外遗赠法律适用的规定
香港特别行政区并无严格意义上的独立的遗赠制度，遗嘱继承和遗赠并没用区分，而是统一适用。因为香港特别行政区采取的是间接继承制度，也就是说，在遗产继承前，必须先将遗产用于清偿被继承人的债务和缴纳税款，如果有剩余才能将剩余遗产交付继承人或受遗赠人，因此，不论是继承人还是受遗赠人，接收的都是纯粹的积极财产。香港特别行政区对于遗赠和遗嘱继承一样，都是采用区别制的冲突规范，即不动产的遗赠依不动产所在地法，动产遗赠依遗嘱人死亡时住所地法。
（三）澳门特别行政区有关涉外遗赠法律适用的规定
澳门特别行政区没用明确规定遗赠的概念，但规定了受遗赠人的概念。《澳门特别行政区民法典》第1870条规定：“第一，继受人分为继承人及受遗赠人。第二，继承死者之全部财产或其中某一份额之人，称为继承人；继承死者之特定财产或有价物之人，称为受遗赠人。第三，继承死者剩余且无明确指明之财产之人，视为继承人。第四，用益权人视为受遗赠人，即使其权利范围覆盖全部财产。第五，遗嘱人对继受人身份之分类，并不能使继受人获得与以上各款规定相抵触之继承人或受遗赠人之身份。”由此可见，澳门特别行政区是按照上述第三种分类方式来区分的。澳门特别行政区对于有关涉外遗赠的法律适用，亦是和法定继承与遗嘱继承一样采取同一制，适用被继承人死亡时之属人法。
（四）台湾地区有关涉外遗赠法律适用的规定
台湾地区对遗赠主要是依据受遗赠人是否无偿取得财产利益来区分，如果是对被继承人遗产权利与义务概括承受就是遗嘱继承，若是无偿取得财产上的利益就是遗赠。由此可见，台湾地区是按照上述第二种分类方法来区分遗嘱继承与遗赠的。台湾地区对于有关涉外遗赠的法律适用并没用明确规定，一般是和涉外遗嘱继承的法律适用一样采取同一制。
五、我国区际继承法律冲突的协调
综上所述，我国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的继承冲突规范尽管存在许多差异，但最为主要的差异则是对同一制还是区别制的采用。澳门特别行政区和台湾地区主要采用同一制，不管是动产还是不动产都适用属人法。香港特别行政区主要是采用区别制，对动产的继承与不动产的继承加以区分，分别适用属人法与遗产所在地法。大陆地区对于法定继承采用区别制，而对于遗嘱继承和遗赠采用同一制。四地继承冲突规范的差异对解决四地的继承纠纷造成了阻碍，因此，解决中国区际继承法律冲突就成为了必须正视的问题。
我国继承的区际法律冲突是特定历史条件下的产物，在四地政治、经济、文化、道德各方面相互交流、影响、渗透、融合的过程中，这种冲突将会逐渐减少，直至完全消失。但这是一个十分漫长的过程，当务之急是如何协调这种法律冲突。世界上许多国家都存在区际法律冲突的问题，这些国家在解决区际法律冲突方面积累了丰富的实践经验，对我国解决区际继承法律冲突有一定的借鉴价值。概括而言，解决区际法律冲突主要有以下几种方法：第一，制定区际统一实体法；第二，制定全国统一的区际冲突法；第三，各法域自行制定各自的区际冲突法；第四，类推适用国际私法规范解决区际法律冲突；第五，直接适用国际私法规范解决区际法律冲突。B14就目前而言，对于中国继承制度区际法律冲突问题，四地都类推适用各自的国际私法规则来解决。然而，四地解决继承法律冲突的国际私法规范也不尽完备。笔者认为，四地应当在充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，当然，这是一个比较漫长而艰巨的任务。因此，笔者认为，正如我国大陆和台湾地区签订的一系列两岸协议是两岸关系和平发展法治化的主要形式一样，B15解决区际法律冲突目前比较可行的方法是四地签订协议加以协调。遗产继承如果只适用一个地区的法律，各继承人利益一般能有效取得平衡。如果将遗产继承分割适用数个地区的法律，其叠加效果可能会使部分继承人获得其中任何一个法律都没有允诺的继承利益，而使另一部分继承人相应地失去或许应得的继承利益，使得遗产分配偏离公正轨道。B16笔者认为，在协议中应明确采用同一制而放弃区别制，理由主要有以下几个方面：
第一，继承关系虽然涉及财产所有权的转移、取得、丧失等问题，但这并不是继承关系的实质问题。继承中的财产权和一般的财产所有权是不一样的，所有权和继承也是两种完全不同的法律关系，确定所有权关系的准据法时，继承中的财产所有权从来是被作为例外对待的。这种例外就是对继承中的财产所有权承认被继承人属人法的适用效力。
第二，继承一般是存在于近亲属之间的法律关系，以被继承人与继承人之间的亲属关系为前提。对自然人而言，他们之间是否具有亲属关系、亲属关系状况如何等，只有自然人的属人法才最有资格判定和规范。因此，对被继承人而言，他的哪些亲属应继承他的遗产，各亲属应按怎样的顺序继承，各亲属应继承多少等，也只有被继承人的属人法来规定才最为合适。
第三，同一制使继承关系作为一个整体，受一个法律调整，使法律对法律关系的协调一致，避免了适用多个法律的繁琐以及多个法律内容不一致给当事人利益造成的损害。
第四，采用同一制更符合国际趋势。第十六届海牙国际私法会议上通过了《死者继承法律适用公约》，这是海牙国际私法会议近20年努力的结果，也是整个国际私法统一化运动成果的又一重要表现。B17在这个公约里面即采用同一制，若我国采用同一制就可以和国际接轨。
在协调继承制度的具体冲突方面，笔者认为应当明确以下两个问题：一是法定继承的法律适用。法定继承的法律适用应当持同一制，即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用被继承人死亡时的惯常居所地法。
二是遗嘱继承的法律适用。澳门特别行政区和台湾地区都是采用同一制，即无论是动产还是不动产都适用属人法，而在大陆地区和香港特别行政区则是采用区别制和多重准据法原则，以尽量使遗嘱有效。在遗嘱的法律适用问题上，由于遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容和效力等各自具有不同的性质，所以对不同方面的问题应分别规定不同的法律适用规则。
第一，遗嘱能力的法律适用。
根据冲突法的一般理论，人的能力依其属人法。具体应用到遗嘱能力上，立遗嘱人的立遗嘱能力应以其惯常居所地法为准。B18但仅有此项规定尚不完善，因为人的惯常居所是很容易变更的，有时还会出现惯常居所冲突的现象，并且经常遇到根据其惯常居所地无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力的现象。现在的国际趋势是尽量使遗嘱有效，笔者认为可以采取以下方式：一是如立遗嘱地法认为有能力，则认为其有遗嘱能力。二是如立遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法认为有立遗嘱能力，而后来的惯常居所地法认为无能力，则适用立遗嘱时的惯常居所地法。三是如立遗嘱时惯常居所地法认为无能力，而最后惯常居所地法认为有能力，则适用最后惯常居所地法。四是如根据原惯常居所地法他本有能力但未立遗嘱，后来的惯常居所地法认为他尚无立遗嘱能力，则他在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。
第二，遗嘱方式的法律适用。
对遗嘱方式的法律适用，四地既有采用同一制，即动产和不动产都适用属人法的，也有采用区别制，即动产继承适用被继承人住所地法，不动产继承适用不动产所在地法的。当今国际私法发展的趋势对遗嘱方式的准据法的规定越来越灵活。因此，对于中国区际继承中遗嘱方式准据法的选择，不应该拘泥于一种或者两种方式，不能因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立。对此，我们可以规定如下：遗嘱方式可依下列任一法律：一是遗嘱人立遗嘱地法；二是遗嘱人死亡时住所地法；三是遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；四是财产所在地法。
第三，遗嘱内容和效力的法律适用。
对于遗嘱的内容和效力所应适用的法律，现在国际趋势是允许遗嘱人在一定条件下自己直接指定遗嘱所适用的法律，即实行有限制的遗嘱人意思自治。因此，我们可以规定：遗嘱的内容和效力依遗嘱人死亡时的住所地法；也可以适用立遗嘱人明示选择的法律，但其所选法律仅限于其立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。
第四，遗嘱解释的法律适用。
由于我国四地的法律语言不同，关于遗嘱解释有时也会产生法律冲突。对于一般人来说，立遗嘱时的惯常居所地法是其立遗嘱时最熟悉的法律。因此，我们可以规定：遗嘱的解释应适用遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法。
第五，遗嘱变更和撤销的法律适用。
遗嘱的变更和撤销主要涉及变更和撤销遗嘱的能力及变更和撤销遗嘱的方式两方面的问题，对此我们可以规定：遗嘱的变更和撤销，依撤销时遗嘱人住所地法。
第六，遗赠的法律适用。笔者认为，遗赠应采取与遗嘱继承一样的冲突规则，尽量使遗赠有效并且采用同一制，适用被继承人属人法。
A Comparison of Conflicts of Laws on Inter-regional Inheritance in China
——A Unitary System or A Scission System
MEI Ao
Abstract:Application of law is one of the conflicts as to China’s inter-regional inheritance laws. The major difference lies in whether to adopt the unitary system or the scission system, which is a barrier to solve inter-regional inheritance disputes in China. Based on comparison of conflicts in inter-regional inheritance laws, this paper suggests that the four jurisdictions should conclude an agreement and adopt the unitary system so as to coordinate and solve the conflicts of inter-regional inheritance law.
Key words:conflicts in inter-regional laws; inheritance; the unitary system; the scission system
① 参见杨震、王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探索》2002年第6期；王歌雅：《俄罗斯联邦继承法的私权守望与价值追求》，载《俄罗斯中亚东欧研究》2009年第5期；沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社2002年版，第258页。
② 张学仁：《香港法概论》，武汉大学出版社1997年版，第13页。
③ 陈苇、宋豫：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第467页。
④ 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第498页。
⑤ 刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第352页。
⑥ 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第918页。
⑦ 郭明瑞等：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第61页。
⑧ 参见《澳门特别行政区民法典》第30条规定（属人法之确定）：一、属人法即个人之常居地法。二、个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。三、为着以上各款之效力，以澳门特别行政区为常居地并不取决于任何行政手续，但推定有权领取澳门特别行政区居民身份证之人为澳门特别行政区之常居民。四、如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门特别行政区，则以澳门特别行政区之法律为属人法。五、如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。六、然而，按表意人国籍国法在该国作出之法律行为，在澳门特别行政区予以承认，只要该法律认为本身为准据法。七、如表意人所属国籍国有多个法制共存，而表意人之常居地在该国，且该常居地之法律认为本身为规范有关关系之准据法，则不适用上款之规定。
⑨ 刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第168页。
⑩ 赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第285页。
B11 参见《澳门特别行政区民法典》第59条（准据法）：继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。第60条（处分能力）：一、作出、变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别方式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。二、在作出处分后取得新属人法之人，保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。第61条（处分之解释；意思之欠缺及瑕疵）：下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：a） 有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；b） 意思之欠缺及瑕疵；c） 可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第51条及第52条之规定。第62条（方式）：一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二、然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在外地作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。
B12 马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2007年版，第244页。
B13 前引③，第298页。
B14 参见张淑钿：《英国区际民事管辖权冲突的协调模式及对我国的启示》，载《北方法学》2009年第4期。
B15 杜力夫：《论两岸和平发展的法治化形式》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
B16 宋晓：《同一制与区别制的对立及解释》，载《中国法学》2011年第6期。
民法典继承权相关的条例范文第3篇
（二）无效婚姻的法律规定
无效婚姻是指“欠缺婚姻成立的法定条件而不发生法律效力的两性结合”;无效婚姻制度是指“对不符合结婚法定条件，具备结婚的禁止条件，违反结婚的法定程序的违法婚姻进行宜告或自始当然认为其不具有婚姻的法律效力的制度”.由此可以看出，无效婚姻并不是严格意义上的婚姻，而是违法婚姻的一个种类。根据我国《婚姻法》（修正案）和解释（一）、解释（二），以及《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》的有关规定，现将我国无效婚姻制度的具体内容归纳成以下几个方面：无效婚姻的原因、无效婚姻的效力、无效婚姻的法律后果以及对无效婚姻程序的确认。
1.我国无效婚烟法律规定的原因
2001年4月28日通过的《婚姻法》（修正案）在结婚一章中用三个条款（第十条、第十一条、第十二条）确立了无效婚姻侧度。我国《婚姻法》第十条规定：“有下列情形之一的婚姻无效：（一）重婚的八二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达到法定婚龄的。”第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”
2.无效婚姻的效力
我国《婚姻法》规定：“无效或被撤销的婚姻自始无效”.这就意味着，我国的婚姻法在关于无效婚姻和可撤销婚姻的效力上采取了溯及既往的原则，婚姻一经认定为无效或可撤销后，当事人之间就不具有夫妻的权利与义务，所生子女为非婚生子女。
3.无效婚姻的法律后果
根据《婚姻法》第十二条规定：“无效或可撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”
（1）无效婚姻对当事人的法律后果。在无效婚姻中，因为婚姻是自始无效，所以双方当事人不具有配偶身份，也不具有夫妻间的权利和义务关系。无效婚姻中双方当事人之间的人身关系和财产关系与合法婚姻中的人身关系和财产关系也是不同的。
（2）无效婚姻对子女的法律后果。无效婚姻存续期间所生子女从性质上讲为非婚生子女，但我国《婚姻法》规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”“当事人因无效婚姻所生子女，适用本法有关父母子女关系的有关规定。即父母有抚养教育子女的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，父母子女之间有相互继承的权利。”世界各国的法律为了保护子女的利益，也都做了同样的规定。
（3）无效婚姻的法律责任。无效婚姻的法律责任指对违法缔结无效婚姻的有关责任人员的法律制裁，制约对象主要包括故意隐瞒疾病事实的当事人、故意隐瞒已婚事实的当事人等以及有关的责任第三人对违法婚姻的当事人可以依照情节、性质和违法程度给予相应的制裁，如当事人构成重婚的应承担刑事责任故意隐瞒事实而将疾病传染给对方的应承担民事赔偿责任。
4.确认无效婚烟的机关
（1）宜告婚姻无效的机关。依据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十三条的规定：“《婚姻法》第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宜告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”依据《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定：“除受胁迫结婚之外，以任何理由请求宜告婚姻无效或者撤销婚姻的，婚姻登记机关不予受理。”从而明确了我国采取的是婚姻无效的宣告制，受理婚姻无效申请的机关是人民法院。
（2）请求权人。关于婚姻无效的清求权人，我国《婚姻法》司法解释（一）第七条规定：“有权依据《婚姻法》第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宜告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：（一）以重婚为由申请宜告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。（二）以未到法定婚龄为由申请宜告婚姻无效的，为未到法定婚龄者的近亲属。（三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宜告婚姻无效时，为当事人的近亲属。（四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宜告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。”依据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第十二条的规定，“近亲属主要包括婚姻当事人的父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”.“基层组织是指婚姻当事人所在的居民委员会、村民委员会以及有关的国家机关”.
关于可撤销婚姻的请求权人，解释（一）第十条第二款规定：“因受胁迫而请求解除婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。”因为婚姻行为不同于一般的民事行为，在婚姻中包含有较多的感情因家，而人的感情是处于不断变化之中的，有些婚姻开始时当事人并不是知道的，甚至是受到胁迫的，但结婚之后双方慢慢产生了感情，所以是否撤销婚姻，应当由当事人自己来决定。法律对于可撤销婚姻的确认应当采取“不告不理”的原则。
（3）请求期间。我国《婚姻法》对于婚姻无效的请求期间没有明确的规定，对于可撤销婚姻的请求期间，《婚姻法》第十一条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”解释（一）第十二条规定：“《婚姻法》第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”
（二）可撤销婚姻的界定
可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。可撤销婚姻是一种效力处于撤销可能状态的民事行为，属可撤销的民事行为的一种。此类婚姻的效力实际上以行为人是否行使撤销权为前提。如果行为人在除斥期间内行使撤销权，则该婚姻自始无效。但在行为人为行使撤销权之前，该婚姻实际上已经发生法律效力，并且在除斥期间届满或行为人表示不撤销该行为时，此类行为将取得确定的效力。
（三）无效婚姻与可撤销婚姻的比较
无效婚姻与可撤销婚姻作为违法婚姻的两种制度，关系密切。在因为无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违法要件违反的是公共的利益还是私人利益，几乎所有的采用双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。
1.认定方式不同。
从兼采无效婚姻制度和可撤销制度的国家立法来看，有些国家认为婚姻无效为当然无效，只要是具有婚姻无效的原因，则当然产生婚姻无效的结果，而不必经过诉讼或法院判决，如为可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，有法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。前者有日本等国民法典的规定，后者有法国等国民法典的规定。美国的《统一结婚离婚法》不采用当然无效制，而采用宣告无效制。虽然可撤销婚在认定方式上与采用宣告无效制的无效婚姻不易区分，但与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。
2.法律后果不完全相同
在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，撤销前当事人为夫妻身份，所生子女为婚生子女，撤销后当事人之间无夫妻身份，所生子女（包括撤销前受胎）为非婚生子女。但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。尽管近现代以来各国关于无效婚姻法律后果的立法有所不同，但可撤销婚姻无溯及力却是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十明显。
3.诉讼时效不同
可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥时效，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。
二、我国无效婚姻存在的不足
2001年《婚姻法》（修正案）虽然在第二章“结婚”部分增加了无效婚姻和可撤销婚姻的规定，填补了我国婚姻家庭法的某些空白，但仍然存在不足：
（一）可撤销婚姻的范围太窄
根据我国《婚姻法》第11条的规定，只有“因胁迫结婚的”属于可撤销婚姻的法定事由。由此可见，我国婚姻法规定的可撤销婚姻的情形比较单一，涉及面很窄。国外许多国家的法律都规定：因受欺骗而缔结的婚姻、因误解而缔结的婚姻和因受胁迫而缔结的婚姻等均属于可撤销婚姻，我国台湾地区也有类似的规定。而我国《婚姻法》只规定因受胁迫而缔结的婚姻属于可撤销婚姻。
（二）对无效婚姻的确认宣告程序没有规定
我国《婚姻法》没有规定无效婚姻的确认宣告程序，只是最高人民法院《婚姻法若干问题解释（一）》和《婚姻法若干问题解释（二）》中分别规定了人民法院对无效婚姻诉讼的审理权和宣告权。
（三）没有对无效婚姻法律后果进行区分
根据我国《婚姻法》第12条的规定，当婚姻被认定为无效或被撤销后，均为自始无效。但可撤销婚姻的违法程度比无效婚姻要低，在法律后果方面应当有所区别。
（四）忽视了对善意相对人的保护
我国《婚姻法》第12条规定“无效或被撤销婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利义务，……”在这里，不论是无效婚姻还是可撤销婚姻，都是从一开始就不具有法律效力，这对无过错方合法权益的保护是非常不利的。
三、我国无效婚姻立法完善的思考
（一）调整现行规定的无效婚姻法定事由范围
对于无效婚姻的法定事由范围，学界的说法各异。有学者认为，我国现行《婚姻法》规定的无效婚姻法定事由范围过宽，应当适当缩小无效婚姻制度所调整的范围，将部分造成婚姻无效的原因纳入可撤销婚姻制度；也有学者认为，我国现行《婚姻法》列举的四种无效原因未能囊括实际生活中所有的无效婚姻情形，使违法婚姻的当事人有规避法律的可能。
笔者认为：法律禁止结婚的疾病多为具有遗传性或传染性的严重疾病，如不加规范确有影响人口素质的可能，但如果能在生育行为上进行有效控制，那么患有法律禁止结婚的疾病而缔结婚姻所涉及的也只是当事人的个人私益。生育和性生活不是婚姻的全部。论文格式如果一个人自愿与患有医学上认为不应当结婚的疾病的人缔结婚姻，即使该疾病不可能被治愈并因此不能生育子女或不能进行正常的性生活，也愿意共同生活、相互扶持、行使夫妻间其他权利义务，法律就没有理由去横加干涉，宣告其婚姻无效。
不能为了维护《婚姻法》的严肃性而过于扩大无效婚姻的范围，婚姻在本质上仍为民事主体之间的私法关系，婚姻行为是当事人意志自由的体现，只要不危害社会公共利益和他人利益，法律应当充分尊重当事人的选择，尽可能减少对当事人私益行为的干涉。因此，保留违反社会公共利益的“重婚”、“有禁止结婚的亲属关系”作为无效婚姻的法定事由，将“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”、“未到法定婚龄的”两种情形归入可撤销婚姻的法定事由范围，相较于现行立法的规定更为合理。
（二）宣告婚姻无效案件不宜按照特别程序审理特别程序不是审理某一类案件的独立程序，是某些特殊类型案件的审理程序的总称。每一个特别程序的规定都是针对某一类案件的，这些案件非争讼性是其最显著的特点。特别程序对婚姻无效案件的审理不具有可参照性，不能类推适用。目前基层法院受理的宣告婚姻无效的案件多采用特别程序审理，存在的问题不容忽视，主要体现在以下几方面。
1.书面审理、案件事实难以查明。根据上述分析，宣告婚姻无效案件本质上属于争讼案件，所以司法审判中，几乎没有申请人与被申请人对案件事实毫无争议。即便是不足法定结婚年龄这样简单的事实，当事人双方也往往是各执己见，如果不进行开庭审理，由双方当事人在庭审中举证、质证、辩论，法院就难以查明这一简单的事实。更不要说当事人是否患有医学上不宜结婚的疾病这种复杂事实的查明问题，不仅需要当事人举证、而且还需用具有某方面专业医疗知识的专家协助庭审调查。所以依照特别程序的有关规定对该类案件仅仅进行书面审理，根本无法确认婚姻无效应具备的要件事实是否存在，真伪难明。
2.不通知被申请人举证、参加诉讼，被申请人的权益受到侵犯。依照特别程序，对当事人的申请只进行书面审理，不通知被申请人到庭进行庭审活动，有些案件在被申请人不知情的情况下已经被法院宣告其婚姻无效，被申请人的合法权益难以得到维护。
3.按照特别程序的规定，30日的审限难以审结。法律规定非讼案件须在立案之日起30日内或者公告期满30日内审结，特殊情况需要延长的，由本院院长批准。宣告婚姻无效案件的审限法律没有作出规定，如果套用特别程序的规定，由于该类案件所具有的争讼性，法院难以在30日内审理。
（三）我国无效婚姻的法律后果与救济制度
1.关于无效婚姻法律后果的思考
（1）关于无效婚姻的立法例。无效婚姻，在被法院依法判决后，因无效婚姻形成的相关社会关系就会受到影响，当事人的合法权益就必然受到损害，修改后的《婚姻法》和司法解释对无效婚姻的救济也基本建立，但在实践中仍有不足，如对无过错方，子女，善意当事人的保护等方面，因此，应进一步强化无效婚姻的救济制度，建立无效婚姻的赔偿制度，设立无效婚姻的救济制度。
婚姻法是私法，是调整和保障民事权利义务关系的，其主要目的不在于制裁，而在于解决纠纷、分清责任，保护无过错方的权益，调整社会秩序。而且，规定的制裁也应为保护无过错方的权益服务，制裁是手段，保护才是目的，所以，立法应该保护与制裁并重。适用到无效婚姻制度中，需要体现对善意当事人及无效婚姻存续期间所生育的子女的保护，这种保护应该以对导致无效婚姻情形发生的当事人的制裁为前提，建立无效婚姻的赔偿制度，恰恰能够起到这种作用。
关于无效婚姻制度的法律后果方面，不同的国家在立法理念、制度构成以及具体的规定上，有着许多志同道合的地方，各国都十分注重无效婚姻的无过错方的权益保护。《法国民法典》第201条、202条规定：“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方为善意缔结，该项婚姻仅对于善意一方产生效果。”《瑞士民法典》第134条规定：“婚姻被宣告无效的，配偶在财产上的纠纷，以及配偶请求损害赔偿、扶养或慰抚金的权利均适用有关离婚的规定。”《德国民法典》第1318条规定：“结婚时不知该婚姻可以被撤销的当事人或者被欺诈、胁迫的当事人一方，撤销婚姻的结果准用离婚的规定予以处理。在结婚时知道该婚姻可以被撤销的婚姻当事人一方，不适用有关配偶法定继承权的规定。”《挪威婚姻法》第33条规定：“无效婚姻之一方当事人，与婚姻知识为善意，他方为恶意时，后者应对于前者赔偿其因婚姻所受之损害。法院斟酌过失之程度及其他情事，认为相当至将来生计上之损害，亦应赔偿。法院对于恶意当事人亦得命为非财产上损害之赔偿，支付相当之金额。”
我国台湾地区民法的规定，“关于无效婚姻，于当事人之间明定当事人之一方因结婚无效而受有损害者，得向他方请求赔偿，但他方无过失者，不在此限。”
综合各国关于无效婚姻法律后果，都确立了对无错方有权向有过错方请求损害赔偿，不仅包括财产损害还包括精神损害，但都必须以他方有过错为前提。“法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象。”我国《婚姻法》对无效婚姻制度对无过错方的保护不够充分，各国对于这一制度的法律后果的立法，对我国有启示和借鉴作用。
（2）关于无效婚姻的赔偿范围。
a.财产上的损害。财产损害是无效婚姻的善意一方当事人因其财产所有权受到侵害而造成的损失，财产损失应该是因婚姻被宣告无效所受到的损失，包括实际财产的减少和可得利益的损失，可以因此请求另一方给与赔偿。
b.精神上的损害。精神损害，是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到不法侵害，致使公民的人格受到非财产性的损害，给受害人造成了精神上的痛苦。
从精神损害赔偿的本质上看，他以精神损害为要件，以精神抚慰为最终目的，无效婚姻给无过错方造成的精神痛苦有时候是无法估量的，甚至超过离婚，所以，有必要用精神损害赔偿的方法抚慰无过错的一方当事人。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第二款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以受理。”根据这一条规定，有学者认为“其他人格利益”的概括性规定，可以作为立法确立无效婚姻过错赔偿中的精神损害范围的重要参考，有立法依据。
《俄罗斯联邦家庭法典》直接规定：赋予受害方向过错方请求精神损害赔偿的权利。
（2）设立无效婚姻的救济制度。婚姻被宣告无效后，关系到双方当事人及子女的切身利益的一系列问题产生，在依法解除无效婚姻时，法律就不能忽视对一些不可能恢复原状的身份事实予以尊重和保护，无效婚姻救济制度正是法律为无效婚姻中权利受到损害或经济遇到困难的一方提供的权利及困难帮助的方式。
在无效婚姻的效力上，我们认为应当遵循保护善意、制裁恶意、保护子女合法权益的原则，设立无效婚姻的救济制度。我国《婚姻法》对无效婚姻期间所生子女的救济制度规定很模糊很粗略，只规定了在财产处理方面要以照顾无过错方为原则；重婚导致的婚姻无效不得损害合法婚姻当事人的财产权利，所生子女适用《婚姻法》有关父母子女的规定，仅仅这样规定不够全面，应该予以完善。
《婚姻法》在处理无效婚姻的共同财产上其实也规定了照顾无过错方的原则，但根据什么标准照顾、如何照顾没有明确规定，也不足以保护善意方的权利。我们是不是也可以借鉴美国关于这一问题的规定，对善意方采用“推定配偶”原则，设立“推定婚姻制度”,保护这一群体的利益。但有的美国学者指出，尽管“推定配偶”原则，保护了无辜一方当事人的权利，但另一方面，推定配偶理论也许干涉了更无辜一方当事人的权利。因为，如果同时还存在一个合法配偶或者其他推定配偶，那么推定配偶要求的权利就可能取代合法配偶的权利。所以，在分配财产以及其要求的权利方面，法官应恰如其分，公正合理。因此，有学者认为，“推定配偶理论实际上是纵容了一种经济上的多偶制。”
实际上，如果推定婚姻有效，善意一方当事人享有配偶权利，如申请婚姻财产和抚养权利，对对方配偶的继承权等，那么，当同时存在合法配偶的时候，一个推定配偶获得的权利当然不能完全取代合法配偶的权利，法官应当根据具体情况和正当利益把获得财产、抚养费和抚养费的权利合理分配。
民法典继承权相关的条例范文第4篇
关键词：代孕；亲权；代孕协议；生育权；儿童权益
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0084-04
一、引言
随着人类辅助生殖技术的进步，代孕已经不再是什么新鲜概念。通过这种方法，无数夫妇实现了为人父母的心愿。目前，代孕市场的存在已经是公开的秘密，在国外，代孕更是已经成为一个上百亿美元的产业。但是，社会伦理道德对此褒贬不一，我国法律对代孕也从未大开绿灯。
在伦理层面，虽然很多人把代孕当做患有生育障碍的夫妇的福音，并认为这是对少数人（生育障碍者）生育权的保护，批评的声音却也像潮水般涌来。反对者们把通过代孕协议取得婴儿的行为理解为将女性的身体和婴儿商品化，把它比作为人所憎恶的买卖儿童的行为。更有人批评说，代孕是传统父权观念在当代的延续。①
在法律层面，国务院卫生部于2001年颁布了《人工协助生殖技术管理办法》，其中第7条明确规定，禁止以孕母的方式施行人工生殖技术。这一规定导致的一个结果是，任何形式的代孕协议都会因为违反强行法的规定而无效。但是，如果代孕母亲已经产下了婴儿，那么代孕的委托人虽然有成为父母的意愿，却会因为合同无效而原则上不具有亲权（此处不排除法院在具体案件中出于婴儿利益考虑判决代孕委托人取得亲权）；而代孕者并没有成为监护人的心理准备，却根据“分娩者为孩子之母”的原理而具备了法律上母亲的身份。如何在现行法律的轨道上解决这一矛盾，是一个十分现实的问题。
二、代孕的形式与种类
在实践中，代孕表现为很多具体的形式和操作方法。而不同方式完成的辅助生殖，相关的法律规定也不尽相同。所以，我们有必要对代孕进行科学的分类。按照不同的标准，我们可以将代孕划分为以下几种类型：
（一）按照基因来源分类
根据基因的来源不同，可以将代孕分为完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。
完全代孕是指利用夫妻双方的和卵子完成受孕过程，只是借用孕母的子宫。孕母只提供妊娠功能，和婴儿没有任何基因遗传关系。
局部代孕也称候补孕母之行为，它是指妻子因无法排卵且子宫有障碍而无法怀孕，经其夫同意后将夫之以人工方式注入他女体内，与他女之卵结合，并由他女怀孕、分娩该子女，分娩后夫妻双方为孩子之父母。②局部代孕属于基因型代孕。
捐胚代孕即采用捐赠者的和捐赠者的卵子通过体外受精的方式完成的代孕。此处的孕母也是妊娠型孕母。
（二）按照是否有偿分类
根据代孕委托人是否要向代孕者支付一定的费用，可以把代孕分为利他代孕、补偿性代孕和有偿代孕。
利他代孕是指整个代孕过程不包括任何金钱和物质酬谢，代孕完全是纯粹公益性的助人行为。例如，亲属间的代孕很多属于这种情况。
补偿性代孕是指委托方向代孕者支付一定的填补性费用，例如怀孕期间的医药、检查费用和营养费，分娩所需的费用，怀孕生产期间的误工损失等。
有偿代孕则又分为两种情况：一种是代孕者自己向委托方索要超出合理补偿的费用；另一种即所谓的商业代孕，代孕者和委托方通过中介机构达成代孕协议，中介机构收取一定的服务费用。③这种方式几乎在所有国家都是被禁止的。
代孕是否有偿，是很多国家确定代孕协议是否有效的重要标准。因为不含有金钱报酬的代孕更容易为社会伦理所接受。
三、各国关于代孕中亲权归属的立法例
亲权是父母与子女间基于身份关系产生的权利义务关系，包括父母对子女的抚养权、子女对父母的赡养义务以及相互之间的继承权等内容。在传统民法上，亲权只能基于自然血亲和拟制血亲的身份关系产生。但是代孕打破了自然生育的模式，使得孩子在血缘上可能与多个成人男子或女子发生联系。这样一来，究竟谁取得亲权，在现实生活中往往取决于代孕者和委托方的协议。但是对于这种协议的效力却是众说纷纭。而各国的立法究竟是否给予委托夫妇亲权，以及赋予亲权的方式，很大程度上取决于该国法律对代孕协议的态度。
各国对于代孕协议的性质和效力的认识有很大差异。从现存的法规和判例来看，主要有以下几种类型：
第一种是将代孕协议视为收养协议，而代孕协议自身不具有效力。这样一来，根据收养不得以金钱给付为前提的原则，只有利他代孕和补偿性代孕产下的婴儿可以由代孕委托人根据收养的相关法律规定取得亲权。例如，美国加利福尼亚州就采用了这种做法。
第二种是只有经过专门的人工授精和胚胎管理机构认可的利他代孕和补偿性代孕协议才具有收养协议的效力。也就是说，即使不具有盈利的特征，民间的代孕协议也是无效的；且即便是经过了官方机构认可，利他和补偿性代孕协议也不具有执行力，不是双方权利义务的根据，而只是代孕关系存在的证据；仍要坚持分娩者为生母的原则，认定代孕者为母亲，委托方可以依据收养法来获得亲权。例如：英国现行的《代孕协议法》（The Surrogate Arrangement Act）第2.3条和《人类授精与胚胎法》（Human Fertilization and Embryology Act）第27、36条中就有类似规定。
第三种是允许缔结自愿的代孕协议，此类协议依其自身内容发生效力。美国有26个州采取了这种做法。1994年俄亥俄州法院在一个相关判例中就认为：“在出生前，委托方夫妇就是所生孩子的亲生父母，是法律上的父母，该孩子是婚生子女。”④美国阿肯色州也规定：无论委托夫妇是否提供卵子，都是代孕子女的合法父母。此外，还有一些国家和地区有限度地承认代孕协议的效力。例如，2000年8月，澳大利亚立法委员会修改了有关条例，允许非商业性借腹生子的父母成为合法父母。⑤
第四种是无论何种类型的代孕协议，都一概认为其不发生任何法律上的效力。采取这种做法的典型国家是日本。此外，美国的亚利桑那州、密歇根州、纽约州、犹他州、华盛顿与哥伦比亚特区也将代孕一概视为犯罪。
由上可见，大多数国家都不承认代孕协议作为合同的效力。究其原因，大概是因为合同大多数都具有对价，而支付对价的代孕容易让人想起儿童买卖和代孕者身体的交易。但是，这并不代表多数国家都不承认代孕的委托人可以取得亲权。实际上，出于对婴儿今后生活、教育保障的考虑，各国法院在处理代孕亲权争议时，大多数都尽量认定代孕委托人为婴儿之父母。因此，除了日本等完全禁止代孕行为的国家外，大多数国家都以不同的方式为代孕委托人取得亲权提供了途径。按照代孕委托人能否取得亲权及亲权的取得方式，大概可以对现行立法例作以下划分：
（一）借用收养的相关规定
英国是采用这种方式最为典型的国家。《人类受精与胚胎法案》第33条规定：“人工生育子女的法律母亲为孕育并分娩子女的女性，不论该女子与子女间是否有基因联系，除非该子女已被收养或者该女性被亲权令转移了母亲身份。”可见，在英国法上，亲权的转移明显要经过两个阶段：首先，婴儿出生后，其分娩者，也就是代孕母，取得亲权；随后，委托人以双方的代孕协议为依据请求收养婴儿，并在履行完收养程序后取得亲权，代孕母的亲权随之丧失。这里，代孕母一般不得拒绝办理收养手续。
此外，这种方式尽管原则上只能适用于无偿或补偿性质的代孕中，但实际上，《人类受精与胚胎法案》虽然规定在收养子女和申请亲权令时除支付合理费用外均不得为任何金钱给付或有金钱价值的给付，但是并未规定合理费用的标准，而是将合理与否留给当事人和法官去判断。⑥这一规定实际上给有偿代孕中代孕委托人取得亲权打开了方便之门。
（二）在具体案例中进行利益衡量
这种做法主要存在于普通法系国家。此处的利益衡量主要是对婴儿成长利益的考查。由于普通法系遵循先例的原则，由一些案例确定下来的利益衡量方法可以相对固定下来。同时，已经做好了为人父母准备的委托人夫妇取得监护权显然更有利于孩子的成长。这样一来，实际上形成了代孕委托人原则上可以取得亲权的惯例。
采用此种立法例的典型国家是美国。美国并无统一的代孕联邦立法，也没有联邦最高法院的判决，亲权归属的确定属于各州权力的范围。虽然《统一亲子法》（Uniform Parentage Act）2000年修订时增加了关于代孕协议（Surrogacy Arrangement）和代孕子女法律地位的内容，但该法只是统一州法运动的一部分，只有指导意义而无实践上的法律效力。然而，很多州的判例在赋予代孕委托人亲权的过程中都不约而同地采用了利益衡量的方法。
第一个具有代表性的关于代孕中亲权争议的判例是发生在1985年新泽西州的Baby M案。该案中，孕母与委托方签订契约进行基因型代孕，之后却拒绝交付婴儿，被委托方诉诸法院。新泽西州最高法院认为，从该代孕协议的内容来看，代孕协议实质上是收养协议，但收养不得付费；以协议的形式让母亲停止行使所有的亲权，让孩子脱离生母而成长，也违反了新泽西州的公共政策。综上所述，协议当属无效。孩子的母亲是分娩他的女性，她有权行使自己的亲权。但从孩子的最大利益考虑，将孩子判由委托方抚养。⑦
除加利福尼亚州外，美国其余18个认为代孕协议无效又不反对自愿代孕的州也基本采取了相似做法。
（三）直接根据代孕协议取得亲权
在代孕的司法实践中，加州又一次走在了时代的前列。1993年加利福尼亚州最高法院在Johnson v. Calve案中开创了肯定代孕协议效力的先河。此案的审理法官认为：虽然有报酬的代孕是否违反公序良俗和剥削了经济条件差的女性还留待议会讨论，但既然法未明文禁止代孕，出于婴儿的利益考虑，应该将孩子判给委托方。美国《人工生殖子女法律地位统一法》也规定，经法院许可的代孕契约，原则上以受术夫妻为代孕子女的父母亲。
在上文所述的承认和限制性地承认代孕协议效力的国家和地区，法院基本都是采用这种途径赋予代孕委托人亲权的。虽然承认代孕协议的效力尊重了当事人的意思自治，但是任由当事人自由约定确定母亲的身份，有可能使亲子关系陷入混乱。⑧
（四）委托方不能取得亲权
采用这种立法规制做法最典型的国家是大陆法系的代表――德国和日本。在德国法中，原则上子女和提供基因细胞的人（基因父母）及其血亲之间形成血统关系；⑨但是《民法典》（BGB）第1591条针对人工生育做出了例外规定：子女的母亲是生育该子女的妇女。也就是说，即使是完全代孕，委托方的妻子也不能取得亲权。《收养中介法》第13a条规定，替代母亲（Ersatzmutter），即完全、局部和捐胚代孕中的代孕者，即使当事人约定其有义务将所生子女交给他人，该约定亦属无效。也就是说，一旦代孕者和委托方就亲权归属发生争议，委托方就不可能胜诉取得亲权。
至于日本，由于东方国家的保守传统，在对代孕的禁止上做得更为彻底。这一点在向井亚纪孕母案中得到了明显的体现。该案中，高田延彦与向井亚纪夫妇因无法生育，便用自己的卵子委托一个住在美国内华达州的美国女子代孕生下一对双胞胎，并经内华达州法院认定亲子关系成立。回日本后为这对双胞胎作为亲生子申报户口，但东京品川区长以分娩者不是向井亚纪，不认可其嫡出亲子关系，拒绝予以登记。该夫妇不服，先后诉至东京家庭法院、地方法院、高等法院，请求撤销决定。虽然原告在东京高等法院一度胜诉，但日本最高法院最终还是否决了向井亚纪将经孕母生下的两个小孩登记为自己子女的申请。其理由是：代孕协议虽然在美国内华达州合法，并取得内华达州法院对法律上亲子关系的认定，但外国判决在日本国内申请强制执行，须以不违反日本国法律及公序良俗为前提。然而日本民法并不能包含不怀孕分娩者可为母亲的旨趣，故其母子关系不能成立。但法院同时也表示，强烈希望立法能考虑社会的一般伦理感情，尽快对医疗法制、亲子法制作出研究和修改。
四、我国禁止代孕的弊端分析
目前，虽然我国立法对于婚姻关系存续期间人工授精生育的子女为婚生子已经持肯定态度⑩，但对于代孕这一更挑战人类伦理观的生殖技术，仍然采用了比较保守的态度。由于《人工协助生殖技术管理办法》的禁止性规定，代孕委托方肯定不可能基于代孕协议取得亲权。而且在我国，判例并不能作为正式的法律渊源，所以，也不可能通过案例来为后面的判决确定规则。这就导致了在我国代孕委托方的亲权不能受到法律保护。但是从社会效果上看，不承认代孕和缺乏对其进行规制的法律是十分有害的。
首先，我国社会至今仍受到传统儒家文化的深刻影响，“不孝有三，无后为大”的思想仍深深扎根于人们的观念之中。禁止代孕彻底断绝了一部分生育功能障碍患者接续香火的希望，会给患有不孕症的夫妇造成很大的困扰。同时，这也不利于保障少数生育障碍者的生育权，对他们也是非常不公平的。
其次，法规的禁止性规定并不能完全杜绝现实中的有偿性代孕和商业代孕中介，与其让它成为一个灰色地带，不如立法规制，让这个过程变得“有法可依”，更加透明合理。
再次，如果代孕普遍存在而法律不加修改，无疑会使违法成为常态，对于法律的尊严和权威是种严重的挑战和减损。
复次，把孩子的抚养权交给代孕者而非委托方夫妇，会使得孩子从小生活在单亲家庭，不利于儿童身心的健康成长。
最后，由于现实中代孕者拒绝把婴儿交付给委托人，往往并非真的是想成为孩子的抚养人，而仅仅是对于补偿费用的数额不满意。如果法院根据《人工协助生殖技术管理办法》把孩子判给代孕者，不仅侵夺了真正意欲承担起父母义务的人的亲权，还会增加代孕者的负担，更不利于孩子的妥善抚养和健康成长。
此外，应当注意的是，代孕并不同于我国历史上的“借腹生子”。中国古代曾经长期存在典妻的做法。清代赵翼曾在《檐曝杂记》中记载：“其有不能娶而望子者，则僦他人妻，立券书期限：或二年，或三年，或以得子为限。”11 各代法律也对此严加禁止。但是，传统的借腹生子除了繁衍后代的目的外，往往还带来性关系混乱的后果。而代孕完全借助现代医学手段，并不会发生任何两性关系。所以，那种用借腹生子的观念看待和反对代孕的观点是站不住脚的。
五、对我国代孕法律的立法建议
要规范实际存在的代孕市场，制定相关的法律法规是最直接有效也是势在必行的方法。我国在代孕相关立法的过程中，应该注意以下要点：
首先，应该建立政府主导的代孕管理机构，并且禁止商业代孕中介。现实中各种代孕中介鱼龙混杂，其中不乏缺乏资质的“黑中介”。为了切实保护代孕关系双方的合法权益，必须由政府牵头成立一个官方的中介兼管理机构。
其次，应该在一定范围内承认当事人有偿代孕协议的效力。目前，我国不孕不育患者已达4000万，可以说，代孕市场存在“供不应求”的状况。而允许自愿有偿的代孕协议存在，有利于更多的不孕不育患者圆为人父母的梦想。即使出于伦理考虑不承认有偿代孕协议，也不能一概地否认委托方的亲权，而应该把自愿代孕者取得亲权作为例外。
最后，还应该在一定条件下赋予代孕出生的孩子知晓自己出身的权利。德国法把知晓自己的出身视为一项重要的人格利益。在现实中，一旦孩子对自己的身份产生了怀疑，即便隐瞒也很难维护现有家庭的和谐稳定，反而不如让其查明自己的出身。而且，一旦子女法律上的父母发生人身意外，让其知晓自家基因上的父母，也有利于子女成长保障和权益保护。
六、结语
在代孕日益增多、现行法律又对其概然禁止的情况下，制定代孕相关法律，既是我国面对社会现实的必然选择，也是维护法律尊严权威的需要。在立法过程中，代孕委托人的生育权和儿童的权益应当成为制定亲权归属规则时需要考虑的主要因素。在这种考量下，尽量赋予委托夫妇亲权应该成为未来代孕法律法规的原则。但是，这也并不意味着代孕母和孩子之间不可能发生任何法律上的联系。作为一项重要的人格利益，代孕生产的子女应该享有知晓自己出身的权利。
有法可依是实现依法治国的基础前提。只有有了完善的配套法律规定，才能让代孕市场逐渐由混乱走向法制，也才能明晰代孕中的各种权利义务关系，促进家庭关系的和谐稳定，让生育障碍者真正安享天伦之乐，拥有美满幸福的家庭。
注 释：
①王贵松.中国代孕规制的模式选择[J].法制与社会发展，2009（4）.
②戴东雄.亲属法论文集[C].东大图书股份有限公司，1988.596.
③武艳.代孕相关法律问题研究[D].华中科技大学，2011.
④龚赛红.人体生命科学发展规制中的民法问题[J].中日民商法研究，2004（2）.
⑤王晶晶.论对代孕的法律规制[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2007（6）.
⑥潘荣华，杨芳.英国“代孕”合法化二十年历史回顾[J].医学与哲学（人文社会医学版），2006（11）.
⑦具体案情见In re Baby M， 109N. J. 396（1998）.
⑧罗洁.人工生育技术下的亲子法比较研究[D].湖南师范大学，2011.
⑨迪特尔・施瓦布（Dieter Schwab）.德国家庭法[M].法律出版社，2010.254.
