反不正当竞争法条例

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反不正当竞争法条例范文第1篇

一、调整方法不衔接、保护法益不明晰、构成要件不完备等问题，而上述问题均可在德国立法及其变动中找到相应的解决方案。

关键词：商业贿赂；规制；行贿；受贿

Abstract：Takingthemodeofcomprehensiveregulation，TheLawofAgainstUnfairCompetitionandCriminalLawinChinahavemadeadjustmentstothemainfactorsthatconstitutebriberyanditslegalconsequences.Incomparison，theGerman’slawofagainstunfaircompetitionhaschangedfromtheoldmodetothepresentmodeofcriminallawregulation.Thoughithasdifferentfocusesinlegalobligationandprotection，paringthese，wefoundthattherelatedlawinChinahastheproblemsofregulationobjectinconsistent，regulationmethodsdisjoined，legalprotectionunclear，andconstituentfactorsincomplete.TheseproblemscanfindtheirsolutionsintheGermanlegislationanditsdevelopment.

Keywords：commercialbribery；regulation；bribe；acceptbribes

一、德国规制商业贿赂的立法概况

1.德国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

德国《反不正当竞争法》第12条规定的是商业行贿和受贿的构成要件和法律后果。第1款规定商业行贿及其法律后果，第2款规定商业受贿，其法律后果是通过参引第1款的法律后果来实现的。具体看来，无论是商业行贿还是受贿，共同的构成要件都包括：

①发生的领域为商业交易过程，这个要件力图把行政机关和相对人之间的行政关系与私人之间一次性、非职业性或者长期性的经济关系区分开来，我国对“商业贿赂”的界定也是如此。

②给予贿赂的对象或者接受贿赂的主体是商业经营企业的雇员或受托人。之所以强调是企业的雇员或受托人而不是企业本身，主要是因为立法者认为企业本身完全有权对自己的商业经营作出特别安排，即以接受所谓的“商业贿赂”来给予特定交易对手相对于其他潜在的交易对手更加优惠的交易条件，而企业本身的这种行为与其称为商业受贿，不如说是以歧视性的交易条件对待交易对手。

③不管是商业受贿还是行贿，都体现在一个非法关系上，即行贿方提供一项利益，受贿方对应地给予行贿方以优待。对于“利益”的理解，德国立法和司法实践上认识得很宽泛，即一切可以改善接受方地位、而接受方对此并无请求权的内容。至于“优待”，必须首先指向商品或者服务经营，并且使得行贿方因此而获得相对于其他经营者更加有利的交易态势。一项优待能够通过规避竞争中的公开规则并且切断竞争机制，从而损害同业竞争者，即为不法。

从行为的具体方式来看，立法者给出了一个可供选择的行为模式，以尽可能涵盖各种行贿受贿。对于商业行贿而言，包括提供利益、允诺给予利益或者给予利益。对于商业受贿而言，包括向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益。从行为的后果来看，无论是行贿还是受贿，当事人都将被处以一年以下自由刑或者罚金。

2.德国《刑法典》对商业贿赂的规制

1997年8月13日德国的《反腐败法》得以通过，《德国刑法典》专门对此增加了第26章“违反竞争法的犯罪行为”，将原来处于《反不正当竞争法》第12条的商业行贿与受贿纳入其中作为《刑法典》的第299条(注：《德国刑法典》第299条规定了“商业活动中的受贿和行贿罪”条文如下：在商业交易中，商业经营的雇员或受托人为自己或第三人向他人索要利益、让其允诺给予利益或者收受利益，作为回报，在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方式使他人获得优待的，处3年以下自由刑或罚金。)。与《反不正当竞争法》原来的第12条相比，《刑法》第299条在商业贿赂行为的实体构成要件而言，几乎未作任何变动。变化之一是，将商业行贿和商业受贿的先后顺序作了调整，即第1款规定商业受贿，第2款规定商业行贿；变化之二是提高了商业贿赂的法定刑，当事人都将被处以三年以下的自由刑或者罚金(注：《德国刑法典》第300条规定：犯第299条之罪情节特别严重的，处以3个月以上5年以下的自由刑。具备下列情节之一的，一般认为是情节特别严重：1、行为涉及重大利益的；2、行为人以此为职业或作为继续实施此等犯罪而成立的犯罪集团成员犯此罪的。)。

3.规制模式变动后的主要特点

从德国商业贿赂立法模式来看，它经历了一个从不正当竞争法调整模式到刑法调整模式的变动过程。变动后的《刑法典》第299条较原来的立法，在商业贿赂立法规制上集中反映在如下特点：

①规制对象上，同时规制商业行贿与商业受贿。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是《刑法典》第299条，均同时规制商业行贿与受贿。立法者看到，行贿与受贿不能割裂开来规制，特别是不能出现法律对两者做出不统一甚至完全相反的判断，如行贿行为构成犯罪而受贿行为不构成。

②调整方法上，从民事救济优先转变为刑事责任优先。原来对商业行贿与受贿的法律规制统一放在德国《反不正当竞争法》体系下，侧重的是对公平竞争权的保护，法律责任也以民事救济优先。1997年《反腐败法》的通过，表明了立法者认识到经济领域中的腐败问题应当通过更加有力的手段惩治，故侧重的是对整个经济秩序的保护，法律责任调整为刑事责任优先。特别是将原来一年以内的自由刑改为三年以内的自由刑，可见一斑。

③保护法益上，不局限于单一法益。《反不正当竞争法》第12条是将商业行贿放在第1款，而纳入到《刑法典》中的第299条是将商业受贿放在第1款，商业行贿调整到第2款，足见立法者认识到规制商业受贿对于企业经营活动的正常运作和企业益的保护作用。德国学术界一般认为，禁止商业贿赂首先旨在保护诚实竞争者的权益，保护公众利益，还保护公平、正当的竞争机制，但商业受贿者的雇益也受到刑法典的保护[1]。

二、我国现行法对商业贿赂的立法规制模式

1.我国《反不正当竞争法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称我国《反不正当竞争法》)第8条第1款第1句规定从原则上禁止经营者的商业行贿行为，第2句规定经济生活中最为常见的商业行贿行为即回扣。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)对商业行贿以及回扣都作了解释性或者补充性的规定。

违反我国《反不正当竞争法》第8条从事商业行贿的经营者，如给其他经营者造成损害，他们可以根据该法第20条请求民事损害赔偿。该法第22条规定：构成犯罪的，依法追究商业行贿者的刑事责任；尚不构成犯罪的，工商行政管理部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，同时可以没收违法所得。从上述法律责任可以看出，我国《反不正当竞争法》主要对商业行贿规定了相应的行政责任，而并未对商业受贿规定法律责任。究其原因，笔者认为这极有可能与我国《反不正当竞争法》本身的特质有关。一方面，该法主要是保护公平竞争和制止不正当竞争，而商业受贿本身并不直接损害公平竞争的法益；另一方面，该法主要是设置竞争者的法律责任(注：《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第9条第2款：有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。尽管也对商业受贿设置了与商业行贿对称性的法律责任，但本身已经超出了《反不正当竞争法》本身的立法框架。)，而商业受贿的主体可以是经营者而不限于经营者。

2.《刑法》对商业贿赂的规制

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第3章第3节“妨害公司、企业管理秩序罪”中的第163、164条，经《刑法修正案》(六)修正后，规定了两个罪名，即公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。一般认为，对于这两个罪名所侵犯的客体是复杂客体，既包括对正当市场竞争秩序的破坏，也包括对公司、企业或者其他单位人员职务或者业务行为的廉洁性的破坏[2]。可以看出，第163、164条具有规定商业贿赂行为刑事责任的功能，换言之，通过我国《反不正当竞争法》第22条中的经济刑法指引规范，《刑法》第163、164条可以成为追究违反我国《反不正当竞争法》第8条商业贿赂行为的刑事责任规范。

3.两部法律规制商业贿赂的特点比较

比较我国《反不正当竞争法》第8条与《刑法》第163条、164条中商业贿赂行为的构成要件，可以发现，我国《反不正当竞争法》主要规制商业行贿，《刑法》分别规定了公司、企业或者其他单位人员和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪。两者既有共性，也存在区别，具体表现在：

①两者均可以对经营者从事的商业行贿行为进行规制，但《刑法》并不仅限于经营者所为的行贿行为。我国《反不正当竞争法》所规制的对象是经营者，经济法上的“经营者”概念是开放性的，只要是以营利为目的从事经营活动的个人或者组织均成为经营者。《刑法》所规制的对象要宽泛一些，并不专指经营者，而是指自然人或者单位。因为，该罪的客体之一是从公平竞争秩序的角度出发，不难看出，满足经济法意义上的个人或者单位经营者均可以成为犯罪的主体。该罪的第二客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务行为的廉洁性，不仅经营者给予贿赂可以构成本罪，非经营者同样可以给予贿赂破坏单位内部的廉洁性。②两者均规定了行贿的构成要件，但标准存在差异性。我国《反不正当竞争法》规制的商业行贿中发生的领域侧重于商品购销过程，对象是对方单位或者个人，而该“对方”的法律性质并未明确界定。而《刑法》第164条第1款规制的行贿并不强调发生的领域，对象只能是对方个人，该“对方”具体是指公司、企业或者其他单位(注：《刑法》第164条原来只规定了“公司”与“企业”两类，经过《刑法修正案》(六)增加了“其他单位”，以涵盖以非营利为目的的组织。当然，《刑法》分则第8章将对国有公司、企业工作人员的行贿行为单独建立“行贿罪”的罪名，以示与第164条的罪名区别。)。我国《反不正当竞争法》对于商业行贿的手段可以是财物，但不限于财物，而《刑法》第164条的规定只能是财物。我国《反不正当竞争法》没有对商业行贿者的主观状态作出特别规定，但是基于对一般不正当竞争行为构成要件的分析，行贿人主观上应当具有如下动机，即通过行贿使受贿者给予自己在商品购销中的某种好处。《刑法》第164条要求行贿必须有“为谋取不正当利益”的主观目的。

③我国《反不正当竞争法》在法律责任上并不强调对商业受贿的规制，但《刑法》同时规制行贿与受贿行为。我国《反不正当竞争法》本身并没有对商业受贿以及接受回扣行为设置相应的法律责任。《刑法》第163条规定了公司、企业或者其他单位人员，该罪是一个自然人犯罪，单位本身不能成立该罪。基于保护公司、企业或者其他单位工作职务行为的廉洁性，第1款特别强调了工作人员接受贿赂必须“利用职务上的便利”。《刑法》第164条规定了对公司、企业或者其他单位人员行贿罪，主体既可以是自然人也可以是单位。

三、德国相关立法及其变动对我国商业贿赂法律规制的启示

1.商业贿赂立法规制模式的启示

德国立法及其变动一定程度上反映了立法者对商业贿赂性质认识的出发点有所改变，即由原来的竞争法调整模式转向为刑法调整模式，这对处理我国《反不正当竞争法》与《刑法》对商业贿赂规制的关系，具有比较和借鉴意义。我国现行法采用的是用综合调整方法规制商业贿赂，这本身并无不妥。正如德国规制商业贿赂立法模式的变动，仅仅意味着商业贿赂的构成要件和主要的法律责任来源于《刑法典》，并不意味着该国《反不正当竞争法》的一般条款以及其他经营者的停止侵害请求权和民事损害赔偿请求权丧失作用。但问题是，我国的综合规制模式存在三个缺陷，而这使得综合调整模式不能很好地发挥应有的配合功效。

①规制对象不统一。我国《反不正当竞争法》第8条、22条本身并不调整商业受贿，而《刑法》第163、164条同时调整商业行贿与受贿。对于调整对象的认识不统一，直接导致调整方法与保护法益的认识不统一。这种不统一给法律适用带来了极大的矛盾，如尚未构成《刑法》第163条犯罪标准的一般商业受贿行为得不到《反不正当竞争法》的制裁。

②调整方法不衔接。同样是商业行贿行为，对于民事责任，主要考虑是否以及在多大程度上造成了其他经营者的损害，对于行政责任和刑事责任则要综合考虑对法益的侵害程度、情节和后果。我国《反不正当竞争法》第22条将区分行政和刑事责任的标准交给了相关刑事规范，而《刑法》第164条主要是把数额作为区分标准，这显然与上述综合考虑不符。事实上，不论是德国《反不正当竞争法》第12条还是《刑法典》第299条，均没有把数额作为衡量承担刑事责任的标准。

③保护法益不明晰。我国《反不正当竞争法》的立法者看到的主要是商业贿赂对于竞争制度的破坏作用，因此没有对商业受贿设置相应的民事和行政责任。《刑法》的立法者看到的主要是商业贿赂对公司、企业或者其他单位内部职务廉洁性的破坏作用，因此《刑法》第163、164条中的受贿主体只能是单位的个人而不能是单位本身。尽管刑法学界对《刑法》第163、164条侵犯客体的认识有双重客体说(注：我国刑法学界对于商业贿赂犯罪客体的认识并不统一。其中的双重法益侵害说认为，商业贿赂不仅使得行贿方通过不正当的手段获得相对于其他经营者更加有利的竞争态势，从而破坏了外部的正当竞争关系，而且使得受贿方利用了其在企业中的职务接受了不正当的利益，破坏了内部的工作廉洁性。)，但并未能引导我国立法者像德国立法者和学术界那样，认识到不管是触犯我国《反不正当竞争法》的一般商业贿赂违法行为，还是违反《刑法》的商业贿赂犯罪行为，都同时侵犯了公平竞争权和组织内部职务的廉洁性(注：德国《反不正当竞争法》12条所保护的法益是自由竞争，但也保护同业竞争者和企业主。具体参见：BGH31，211.)。

2.商业贿赂行为构成要件的启示

如果说规制商业贿赂的立法模式还是一个形式意义上的问题，那么对于如何认定商业贿赂行为则绝对关乎实质。不论是德国《反不正当竞争法》第12条，还是后来纳入到《刑法典》的第299条，对于商业行贿和受贿的构成要件从来都是保持统一性和对称性的。相比之下，我国《反不正当竞争法》与《刑法》对于商业贿赂的构成要件的衔接性是不高的。具体表现在如下几个方面：

①对于商业贿赂的主体，缺乏协调性。根据我国《刑法》第164条，排除了单位整体接受贿赂的情形。根据我国《反不正当竞争法》以及《暂行规定》对商业行贿对象的框定，商业受贿的主体是对方单位或者个人。如何理解“对方单位或者个人”?应当有两种可能：一是单位和个人为并列关系，即“对方单位或者对方个人”；二是个人概念隶属于单位概念，即“对方单位或者对方单位中的个人”。换言之，只要商业受贿损及公平竞争，不管是单位以集体的名义受贿，还是单位内部人员以个人的名义受贿，在我国《反不正当竞争法》上的法律后果上并无差异。我国《反不正当竞争法》本身没有对商业受贿设置法律责任，加之《刑法》又不调整单位受贿(注：我国《刑法》第387条规定的“单位”中的主体虽然是单位，但限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，该罪又放置在分则第8章“贪污贿赂罪”之下。因此，与本文中探讨的“公司、企业或者其他单位人员”拓展到单位受贿的可罚性问题，不能相提并论。)，势必造成在经济生活中单位之间的行贿受贿得不到法律制裁。

②对于商业贿赂的手段，缺乏统摄性。无论是《刑法》第163还是第164条，对于商业受贿和行贿的手段均局限在财物，我国《反不正当竞争法》虽然除了“财物”还规定了“其他手段”，但从《暂行规定》对“其他手段”的理解，即“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”，恐怕主要还是指财产性利益。这与德国法中只要“利益”并不问究竟是财产性还是非财产性(注：“授予荣誉称号或头衔、性惠赠、私人机会支持等，均可被认定为非物质性的利益。”具体参见：RG64，291。)的认识相比，还是有距离的。另外，对于商业贿赂的具体行为方式，我国立法基本没有涉及。相比之下，德国法对商业行贿和受贿均给出了三种可能的方式，尽可能地涵盖了从允诺提供(接受)到现实提供(接受)的行为状态，方便了执法和司法的认定。

③对于商业贿赂的目的，缺乏完备性。《暂行规定》给商业行贿的定义其实是同义反复，以贿赂定义贿赂，没有揭示贿赂的本质。《刑法》第163条对商业受贿的规制强调“为他人谋取利益”、第164条对商业行贿的规制强调“为谋取不正当利益”，均反映出立法者试图通过受贿者为他人谋取利益的行为和行贿者有谋取不正当利益的动机来揭示出商业贿赂的违法性。但这种尝试在刑事司法实践中出现了不少问题，最为典型的是不能解释以下两个问题：一是为何成立行贿行为的动机必须是谋取不正当利益，而成立受贿行为则不需要谋取利益的不正当性；二是如何认识利益的不正当性。德国法完全没有这样的立法条例，而是通过规定了“行贿者给予利益”和“受贿者提供优待”两个基本要件，并分析“利益”与“优待”之间是否存在“违法关系”，从而来判断一项所谓的“贿赂”是否真正地构成违法的贿赂。

四、结论

鉴于商业贿赂具有破坏公平竞争秩序和企业内部廉洁秩序，我国和德国等发达市场经济国家一样，均通过《刑法》和《反不正当竞争法》调整商业行贿和受贿。从规制模式的选择来看，不论是德国早期的反不正当竞争法模式、后来的刑法模式，还是我国的综合调整模式，其规制目的是共同的，就是保护商业贿赂可能触犯的双重法益，对受害者提供民事救济途径，对行贿者和受贿者给予行政甚至刑事制裁。但由于公平竞争秩序与企业内部秩序毕竟是两个独立的法益，综合规制模式的设计必须具有较强的协调性、统摄性和完备性，合理安排我国《反不正当竞争法》和《刑法》调整的商业行贿、商业受贿以及具体的构成要件，便成为立法规制所迫切需要解决的问题。

参考文献：

反不正当竞争法条例范文第2篇

关键词：知识产权保护；知识产权发展战略；合资企业

中图分类号：F27文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）08-0331-02

1 知识产权保护制度的重要性

1.1 有利于企业健全内部规章制度

当今中国许多合资企业已经开始着眼于企业知识产权发展战略的健全和完善。他们针对知识产权的各个类别，相应地制定实施具体的方案。举例说明，依据技术难度和资本的现实状况选择恰当的开发模式，针对技术的发展前景和企业自身的实力，选择有利于促进企业经济效益保护专利技术的方针政策。

1.2 有利于加大企业在高技术开发的投资力度

随着合资企业知识产权发展战略的实施，高新技术从研制到推广的时间期限得到大幅度的缩短。与此同时，科学技术已成为企业发展的首要武器，知识经济时代已经到来，新的技术给企业带来了新的契机，合资企业的发展与知识产权的保护紧密联系起来。

据有关资料统计，对一项新技术的保护措施问题上，只有47%的企业进行专利申请，其他的企业大多因技术专利性不强、专利保护力量不够而选择商业秘密保护手段。他们十分重视产品的标示商标的正确性，突出强调商标与企业形象的密切关系。

1.3 有利于增强合资企业的国际竞争力

调查统计中表明，在我国合资企业中有7.8%的企业在境外获得专利，13.7%的企业在境外注册商标，5.9%的企业在境外同时获得专利和注册商标。这充分显现了我国合资企业在专利权、版权和商标权等方面的保护政策的进步与发展，企业通过已加入的国际条约来保护自己的正当权益。另外，我国合资企业，特别是知名企业，已经学会将代表自己公司商号或商标的字串注册为域名；一旦被他人抢注，则积极谈判，要求买回域名；而对恶意抢注者，则寻求有力的法律保护手段。

2 合资企业中方知识产权的流失现象分析

我国建立知识产权保护制度的起步比较晚，而这一套制度的保护依据实际上是传统的制度模式。由于科技的发展已经强烈地冲击着这一传统模式，使得制度本身面临着变革的必要性。

2.1 制度自身存在的阻力

我国的知识产权保护制度虽然在制定实施之后，应实际情况的需求进行了调整和修改，但是在实际操作过程中，仍旧表现出一些法律法规自身的不合理性。例如，专利的审批期限过长、专利费用过高。这就导致许多合资企业放弃了专利申请。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，造成常有任意拖延专利实质审查时间的情况。专利的审查期限过长使得申请的专利技术失去了占领市场的先机，给企业造成巨大的经济损失，阻碍新技术尽快投入市场，妨碍更尖端技术的产生。

2.2 企业自身知识产权保护意识薄弱

资料统计，我国目前仅有21.6%的企业着手于知识产权发展战略，在企业人才培养方面，严重忽略知识产权知识的培训，有5.9%的企业完全没有进行任何的知识产权知识的培训和教育。而在聘用知识产权法律事务顾问的问题上，除了一些规模较大的合资企业较为重视知识产权知识的培训外，其他一些中小型企业皆因对知识产权保护制度的轻视而忽略了法律顾问的重要性。

3 对策与建议

3.1 健全知识产权保护制度

我国对专利法的内容进行了修改，缩减了申请和审查的时间，将生物技术这一部分纳入了专利法的保护范畴，顺应科学技术的不断更新，明确商标侵权在网络环境下出现的新的侵权行为方式，制定有关联合商标和防御商标等有关规定。明确数字化技术对复制、发行等传统版权概念的影响；对互联网上的著作权的有关问题做出具体规定；对新出现的网络主体即网上信息提供者和在线服务提供者在版权法上的地位与责任做出规定；建立适合于版权发展趋势的新的公示制度；对数字化权、传输权有关问题加以明确；重新定义版权侵权行为方式等。

3.2 强化自身知识产权保护意识

信息资讯的传播速度得到了迅猛的提升，缩短了不同地域之间的差距。为了适应新的环境，合资企业必须时刻掌握最先进的科学技术，了解并学会运用在技术保护方面的法律知识。但现实中，我国的许多的合资企业仍未意识到知识产权保护的重要性，目光短浅，毫无自我保护的能力。因此，合资企业应当改变错误思想，灌输新的经营理念，提高企业内部工作人员的知识产权保护方面的法律知识，建立知识产权保护的专门机构。

3.3 创造良好的外部环境

法国的著名经济学家费尔南•布罗代尔认为，阻碍技术进步的首要因素来自社会方面。在专利申请中为提高企业申请专利和高科技发展创新的积极性，国家可以予以一定的政策扶持和资助。其次，加强专利管理机关、商标管理机关、版权管理机关等的人力和设备投入。再次，合资企业在知识产权保护中设有的专门机构与专业人员的力量不足，而对这些专门的机构所提供服务方面缺乏了解和认同。最后，合资企业可以自发地创建行业协会组织，共同探讨高新技术领域知识产权事务的管理与服务，并对侵权加以防范与打击，在必要的时候可以以行业协会的名义出面对受害企业予以支持。还有加强有关知识产权保护的法律宣传工作，这可以使公众逐步树立知识产权观念，培养知识产权意识，形成全社会尊重和保护知识产权的环境。

3.4 提高知识产权的创新能力

由于我国自身技术能力比较弱，一味地模仿、仿冒，造成许多产品侵权。因此，开发自主知识产权，提高知识产权创新能力已成为必然趋势。我们应当积极正确的应对知识产权纠纷，充分利用知识产权保护的相关的法律条例来争取自身的合法利益，树立良好的企业信誉，遵循国际惯例，不断加强技术开发与创新，研制和开发企业自己的技术专利，提高企业的国际竞争力。对于我国企业创新能力受限制的情况，可以通过对短期内无法拥有核心专利的技术，通过引进、消化、吸收、再创新；对行业中重大关键技术，应鼓励行业内企业进行联合开发、联合招标，形成合力。

3.5 加强知识产权国际保护

(1)中方知识产权的法律体系的缺陷。

自后，我国已经逐步建立了符合自身的一系列知识产权的法律法规，并融入了知识产权国际公约和国际组织，建立了比较完整的知识产权法律体系。但知识产权保护在中国依然存在很大的问题，主要是《反不正当竞争法》对知识产权的附加保护，还有待完善。两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者，负有保密义务，尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业通道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分漏掉了。中国的许多经营者，非常关心主管部门是否会利用其职权从事这类不正当竞争。

此外，世界贸易组织没有涉及，而世界知识产权组织已涉及的部分，我们法律中的缺漏就更大了。中国《反不正当竞争法》把假冒他人的注册商标列为禁止的内容之一。但除此之外，借他人未注册商标为自己牟利的情况在《反不正当竞争法》中却没有任何体现。由于《反不正当竞争法》中对一些知识产权保护细节方面的疏忽和遗漏，给我国合资企业在经营上带来了诸多不便。在与外商交涉时，无法依据《反不正当竞争法》维护自身的合法权益。

(2)知识产权国际保护的途径。

知识经济时代在发达国家的现实化，使全球经济系统将面临一次新的国际分工。在这次分工中，知识经济国家将进一步摆脱物质生产的拖累，而成为向全球经济提供知识、技术、智能、思想进行物质生产的“躯干国家”。我国身为发展中国家的代表之一，在进行国际经济贸易往来的同时，更加重视对我国合资企业知识产权的国际保护。首先可以根据国家与国家之间订立的双边协定，彼此保护有关知识产权；或者根据互惠原则保护这种方式（在当事国双方均既未参加知识产权国际公约，又未签订双边协定的情况下采用）；还可以加入知识产权国际公约，以此保护知识产权。

在《知识产权的国际保护》一书中讲到，所谓在知识产权国际保护方面采取多边国际公约的方式，一般而言，并不是直接在国内使用国际公约办事或者办案，而主要是要求在国内知识产权立法方面，应根据本国所加入的国际公约规定的最低标准，使国内立法与国际公约接轨。要同本国参加的知识产权国际组织协调和合作，要根据本国所参加的知识产权国际公约的规定享受权利并履行公约规定的义务。

4 结论

世界经济的高速发展，导致了企业之间的竞争越来越激烈，企业的经营和发展发生了根本的变革，技术创新和新产品开发的在发展经营中占据了主导地位，知识产权的拥有、维持、利用在很大程度上决定着企业未来发展的兴衰。世界各国也将知识产权保护问题作为维护自身经济安全的重要手段，而且在世界贸易组织的框架下，知识产权保护方面的限制是一种完全合法的、并不受到谴责的手段。为此，企业的知识产权工作在企业的涉外经济活动中就是一项不得不加以关注的方面，它在企业经营管理工作中也显得越来越重要。

知识产权作为利益机制，不仅涉及到国内的不同主体之间的利益关系，而且也涉及到不同国家之间的利益关系。正如主席1996年底在广东考察工作时曾指出的，“保护知识产权也是一场激烈的国际经济斗争。美国等西方发达国家在保护知识产权方面占有优势，他们强调保护知识产权，其目的就是要垄断市场和技术。”因此，知识产权保护制度完善与发展，将是我国合资企业安全稳健的迈向世界的重要保障。

参考文献

［1］ 冯晓青.知识产权管理:企业管理中不可缺少的重要内容［J］.长沙理工大学学报(社会科学版)，2005,（1）.

反不正当竞争法条例范文第3篇

一、关于深层链接

（一）“深层链接”的界定

从技术上而言，网络链接可分为“普通链接”和“深层链接”两种类型。在普通链接中网站的内容和网页所显示的网址是完全匹配的，用户通过网站链接进入网站页面后，可以真实的知道自己所在网页的网址。普通链接中法律关系简单，权利义务明确，无太多争议，深层链接确有所不同。深层链接（deep-link）是指设链网站所提供的链接服务使得用户在未脱离设链网站页面的情况下，即可获得被链接网站上的内容，此时页面地址栏里显示的是设链网站的网址，而非被链接网站的网址。但该内容并非储存于设链网站，而是储存于被链接网站。1简而言之，设链者以自己的网页外观形式呈现其他网页所拥有的实质内容，并且对于这些内容，设链者并没有在服务器上储存下来，只是提供指引作用。

（二）深层链接的现实困境

深层链接的行为特性，使得深层链接颇具争议，尤其集中在深层链接行为是否侵犯了权利人的信息网络传播权这一问题上。对于深层链接与信息网络传播权的关系学术界存在较大分歧，有学者认为用户通过深层链接可以直接获得侵权作品，设链者的行为就是一种“上传”行为，此行为构成直接侵权。还有学者认为用户虽然可以通过深层链接获得作品，但是在这一行为中起实质性作用的却是被链接的网站，深层链接只是作为一种通道而存在，构成帮助侵权。在司法实践中，对于该问题也存在较大争议。2004年正东唱片、新力唱片、华纳唱片诉世纪悦博音乐作品一案，对于界定深层链接是否侵犯著作权人的信息网络传播权有着突出的意义。世纪悦博公司是一家专业的音乐网站，该网站按照不同的标准分为大陆专区、港台专区及欧美专区等版块，每个版块下又排列着相应的歌手名称和演唱的曲目。这些歌曲被设置了深层链接，用户通过点击歌曲名称，可以直接将第三方网站的内容下载到自己的计算机中，并且，这些歌曲是第三方网站在没有获得授权的情况下非法上传的。唱片公司认为，世纪悦博公司这种未经许可提供深层链接的行为侵犯了权利人的信息网络传播权，对其提讼。一审法院认为，世纪悦博公司在设置深层链接的过程中对歌曲的信息进行了较为详细的整理和加工，从而吸引用户扩大自己的服务范围，世纪悦博公司的行为已经不仅仅是提供链接通道服务，而是一种提供信息服务的行为，这意味着，设置深层链接是对著作权人信息网络传播权直接的侵犯。对此，世纪悦博公司向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院认为世纪悦博公司的深层链接行为在本质上依然属于链接通道服务，但是，它在未履行相应注意义务的情况下仍然帮助被链接网站实施侵权行为，依据《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定判决被告败诉。对于被告法律的责任，一审的判决认为世纪悦博公司在未经三大唱片公司允许的情况下，公开在互联网上传播其作品，在主观上具有过错，客观上给唱片有限公司造成了损害后果，构成了对唱片有限公司权利的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。而二审法院认为世纪悦博公司作为大型的音乐网站在设置深层链接时应当负有一定的注意义务，但其放任了自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为,主观过错明显，构成共同侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。

二、深层链接与信息网络传播权法律关系之探析

著作权法通过赋予权利人一系列的专有权利来保护权利人的利益，如复制权、演绎权、广播权等，行为人的行为是否落入专有权利控制的范围，是判断侵权方式的关键所在。如果一种行为落入某种专有权利的控制范围之内，则该行为构成直接侵权。否则只能考察行为人是否具有主观过错，即明知或应知他人侵权而帮助或引诱他人实施侵权行为，从而构成“间接侵权”。2本文认为要分清深层链接和信息网络传播权的关系，首要的问题是从信息网络传播权的构成要件入手，分析深层链接有没有落入信息网络传播权控制的范围之内，如果落入则构成直接侵权，如果没有落入，需要通过行为人的主观状态，进一步分析深层链接的侵权形式。

（一）“信息网络传播权”的构成要件

我国《信息网络传播权保护条例》对信息网络传播权的定义为：“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”。通过该描述我们可以得出，信息网络传播权主要有两个构成要件：第一个构成要件为“有线或者无线方式向公众提供作品”。这里我们着重强调“提供”二字。一种行为之所以触犯信息网络传播权首要的前提是行为人在未经著作权人的允许下向公众“提供”了侵权作品，如果没有提供行为，何来后续的侵权之说？那么，什么是信息网络传播权中的“提供”行为呢？这里的“提供”是否要以别人实际下载或者浏览为构成要件呢？这里我们有必须追溯到我国信息网络传播权的源头，根据当时的立法目的和立法背景，来理解“提供”二字的含义。《世界知识产权组织版权条约》是我国信息网络传播权的规定的主要来源，在《世界知识产权组织版权条约》第八条中“提供”的英文表达为“makingavailable”，它的意思是指“使可获得”，这里是指使他人获得作品的“可能性”，并非他人已经实际获得作品。只要行为人未经权利人的允许将他的作品“上传”或者以其他方式“放置”到面向公众开放的互联网或计算机中，在不存在法定免责的情形下，不论有人是否实际浏览和下载，行为人的行为就侵犯了权利人的信息网络传播权。第二个构成要件为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。这一构成要件是“信息网络传播权”与“广播权”主要的区别，它体现了信息网络传播权“交互式”的传播特点，突出用户的主动性。用户可以从一个作品的开始进行观看，也可以从中间观看，这一切都取决于用户自己的意志，这与传统的“点对多”的传播方式中用户被动接受信息有很大的不同。信息网络传播权的这两大构成要件，是信息网络传播权区别于其他专有权利的主要特征。当行为人在未经权利人允许的情况下以有线或者无线的方式向公众“提供”权利人的作品，使公众在个人选定的时间和地点有获得该作品的可能性，又不存在法定的免责情形时，行为人的行为就构成对信息网络传播权的直接侵犯。否则，只能从行为的主观条件出发，看其是否构成“间接侵权”。

（二）“深层链接”没有直接侵犯“信息网络传播权”

在对信息网传播权的构成要件进行了深入的分析后，深层链接是否落入了信息网络传播权的控制范围之内，构成直接侵权呢？本文认为深层链接行为没有直接侵犯信息网络传播权，其原因如下：首先，深层链接是为扩大侵权作品的范围提供了便利，这一点毋容置疑，但是，这是否就符合了信息网络传播权的第一个构成要件呢？答案是否定的，上文中我们已经指出“以有线或者无线方式向公众提供作品”中的“提供”含义为“使可获得”，表示一种“可能性”，即可能使公众获得该侵权作品。那么深层链接是提供这种可能性的本质原因吗？扩大侵权作品传播范围的基础是以侵权作品的存在为前提，在设链者设置深层链接之前，该作品上传行为已经完成，深层链接只是扩大了该侵权作品的传播范围，这并不意味着扩大了传播范围等同于“提供”作品。本质上决定公众获得歌曲文件“可能性”的仍然是被链接的网站，而不是设置链接的网站。如果被链接的网站删除了歌曲文件，或是关闭了网络服务器，那么设置链接的网站即使保持原有的链接，也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。3所以，即使设链者对侵权作品进行了相关整理，并扩大了传播范围，但其行为的本质仍然没有脱离提供链接的范畴，没有向公众“提供”作品，不符合信息网络传播权的第一个构成要件。从国际来看，这一观点也可以得到很好的印证，澳大利亚在其现有法律中新增“向公共传播权”这一新的专有权利，这一做法与中国有着相似之处。鉴于两国相同的背景和相似的处理方式，所以澳大利亚法院对于该问题的处理方式对我国的司法实践有着较大的参考价值。其中澳大利亚的“环球音乐公司诉Cooper案”与我国的“三大唱片公司诉世纪悦博音乐作品案”有着较大的相似之处。Coorper公司是音乐网站的经营者，环球音乐公司认为Coorper公司未经允许对其网站上的歌曲设置深层链接的方式是一种“向公众提供使公众可以获得录音制品”的行为，要求Coorper承担侵权责任。澳大利亚主审法院认为：Cooper网站提供的深层链接虽然能够使用户下载并获得文件，但是真正起决定性作用的是被链接的网站，Cooper网站只是提供了一种便利，它并没有使公众“获得”该作品，不是公众传播行为。可以看出澳大利亚的法院并不认为深层链接是一种“提供”作品的行为，尽管设链者可能对被链接的内容进行了相应的整理，但是深层链接本质上仍然是一种链接通道。除此之外，美国《Nimmer论版权》这一权威的版权法著作认为“信息定位服务”提供者责任时明确的指出：提供指向有侵权文件网站的链接不构成“直接侵权”。4综上，深层链接并没有向公众“提供”作品，其本质上仍然是链接行为，所以深层链接并不满足侵犯信息网络传播权的构成要件，没有落入“信息网络传播权”的控制范围之内，不构成对“信息网络传播权”的直接侵犯。

（三）“深层链接”可能间接侵犯“信息网络传播权”

反不正当竞争法条例范文第4篇

【关键词】名人；证言广告；规制模式；行为规则；责任体系

一、名人证言广告的概念与立法规制之必要性

(一)对概念的廓清

证言广告是以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人；而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。以公众人物为证人的证言广告，称之为名人证言广告。在其他学者的文章中，名人证言广告这一术语常与名人代言广告及名人荐证广告这两个概念混同使用。从语言规范表达的角度来看，名人代言广告并不与证言广告同义，因为广告的代言人可以是没有使用证明义务的自然人，正如有学者指出的那样：代言人的特征在于‘‘并非以自己的观点为立场，而是代表整个公司的态度。至于代言人是否使用或体验过该商品或服务(以下简称商品)，并非必要条件。荐证广告则是指借助名人、明星、专家、社会组织、权威机构乃至外国人等广告主以外的其他任何人，以言词、证明书、推荐书或其它形式对广告产品的质量、性能、功效进行推荐、证明的广告。可见，荐证广告可以是使用者的证言广告，也可以是有证据确认商品质量功能的非使用者进行推荐的广告，而且荐证人不限于自然人，组织机构皆可充任。由此可以总结：名人证言广告是以公众人物自身的使用效果为证明内容的广告，包含于荐证广告的类属中，而名人荐证广告又是名人代言广告的一部分。

(二)名人证言广告立法规制的必要性

名人证言广告具备两大特点：第一是基于名人的信誉带来的社会公信力，名人乃具有社会知名度的公众人物，其具有相当的群众影响力，由其作出的证言广告，社会的信任度很高；第二是由于喜爱者的认可引致的商业吸引力，喜欢名人的消费者，通常会将对名人的认可之情转移到其证言的商品上，这种消费心理被广告商利用，最显见的方式就是制作名人证言广告，对消费方向进行诱导。

作为市场交易的双方当事人，相较于经营者，消费者处于信息的弱势地位，由于消费者自身知识的局限，加之经营者对不利之讯息进行隐瞒，甚至歪曲事实，使得交易双方间的信息不对称极为严重。而名人证言广告由于具备前述两大特点，对消费群体的信息诱导程度超过一般形式的广告，若不当运用此类广告，很可能加剧这种信息的不均衡态势，损害消费者的切身利益，因此，必须用立法加以规制。不仅如此，用立法规制名人证言广告，还能维护同业竞争者的权益，为市场营造公平竞争的环境，推动经济的健康运行。

二、规制名人证言广告的现行立法与不足

(一)现有立法的规制

目前，我国已经基本形成了规制广告行为的法群体系：核心的单行立法是《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告审查标准》、《医疗广告管理办法》等，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》等则从不同的角度对广告规范问题有所涉及。针对名人证言广告的规制，主要有以下内容：

1　禁止部分类型广告中的名人证言行为

《广告法》第14条第4款规定：“药品、医疗器械广告不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、或者专家、医生、患者的名义和形象作证明。”《广告审查标准》第16条第2款规定：“不得以医生、护士、药剂师、营养师、医疗机构、保健机构等人员或机构的名义为药品、食品、化妆品、医疗器械、医疗服务作广告。”根据前述法条的精神，相关的分类广告立法与地方立法进行了对应的禁止性规定。在这些规定中，名人证言行为是禁止范围内涵括的其中一类，即不允许有名的专家、医生、药剂师、营养师、患者(或消费者)等在广告中实施证明行为，立法并没有就名人问题特别予以说明。

2　禁止广告中虚假的名人证言行为

《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”《消费者权益保护法》第22条第2款明示：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”《反不正当竞争法》第9条指出：”经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这三部立法是一种概括性的禁止，具体指涉虚假名人证言广告的立法主要为：《广告审查标准》第17条规定：“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”

(二)目前立法的不足

1　规制模式之不足

从法律层面来审视，《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》这三部法律都没有专门论及名人证言行为，对于虚假名人证言行为之禁止，是泛义式归合在一般性规定中的。在其他的配套性立法中，我国对名人证言广告的规制同样如此，欠缺详细的行为约束性法条。而实际上，名人证言广告对消费者具有的诱导性，超出其他一般的广告类型，虚假的名人证言广告，对社会危害性较大。将此类广告概括式地包含在基本的法条中，缺乏专款型规制模式或者专章型规制模式，不足以有效规范其对广告受众的负面影响，尤其是对于在经济和救济上都处于劣势的消费者，极为不利。

2　行为规则之不足

针对名人证言广告，目前的立法没有构设完整的行为规则条款，只是简略地提出“真实使用”原则。名人真实使用的时间长度与效果关联性、表达效果的证词是否具有引人误解的第二义(即超出字面意思的歧义)、名人使用效果的证据呈交与官方审查等内容，我国的立法皆未有所详述。在行为规则条款的构设中，诚信义务与注意义务的分配是很关键的内容，尤其是注意义务的边界设置，涉及到名人明星效应与社会责任、名人正当证言与广告业繁荣等关系命题，也关乎名人责任的承担是否公正之问题，目前若干简单粗略的法条，无从理清这些关系，实际的规制收效也甚微。

3　责任体系之不足

在整个法律责任体系中，名人作为责任主体严重缺位。《广告法》中虚假广告的担责主体为广告主、广告经营者、广告者以及向消费者推荐商品或者服务的社会团体或者其他组织，《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》列明的虚假广告之责

任主体也是限囿于商品的经营者和广告的经营者。唯有《食品安全法》明确了虚假广告中个人推荐者的责任形式，名人作为个人推荐者中的一类主体，在虚假食品广告中承担法律责任，责任主体的范域过于狭窄。不仅如此，《食品安全法》要求个人推荐者与食品生产经营者承担连带责任，在归责原则、过错程度、责任形式、赔偿模式等问题上都缺乏详尽、科学的界定。

三、国外可值借鉴的经验

(一)适当的规制模式

对于名人证言广告，很多国家和地区的立法都很注重实施专属类型式规制。一种模式是将荐证广告单独列出予以规范，名人证言广告作为类属的行为含在其中，如公平交易委员会颁布的《对于荐证广告之规范说明》统摄了所有的推荐与证言广告。另一种模式是在单独类型的立法中还要再突出强调名人证言行为的规则，如美国联邦贸易委员会的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》中有专门限制名人证言广告的内容。单行文本的规制模式尽管要动用较多的立法资源，但在实施指导的明晰度及有效性上不容质疑。

当然，最为常见的模式是在综合立法中运用专门条款来规制名人证言广告。比如就禁止范域问题，英国立法中就特别指出，以医药和治疗方法为主题的电视广告中，不得含有公众生活、体育、娱乐等领域的名人出具的证言，或者由此类人士进行介绍的内容；法国不仅要求广告应该具备真实性与全面性，不得误导消费者，而且专款明示不允许那些定期在有关电视新闻节目中出镜的有名人物用其形象或声音做广告。可见，仅就禁止性规定就有如此细致的专门条款规制，其他相关的立法文件中具体的指向更多，在这种散见于各种立法之具体法条规制模式的指引下，名人证言广告也能得到很好的规范。

(二)严格的行为规则

美国联邦贸易委员会的《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》中指出，做出证言的名人必须是该产品的真实的长期的使用者和直接受益者。美国的广告法规将名人证言广告视作一种“明示担保’，名人的使用行为必须是长期性的效果行为，而且这种受益与广告中的商品具有直接因果关系。联邦贸易委员会的指南还规定，必须确保在广告刊播期间，广告主有合理的理由相信荐证的名人还是产品的真实使用者，并一直持有荐证时的意见而未改变。同时，美国的立法还规定，除了必须是推荐产品真实的使用者外，名人在推荐时如果与产品之间存有实质性联系，还必须在广告中予以披露。名人的证言若障离这些行为规则，会受到美国法律的重罚。

英国在证言行为规则的制定中，极为重视对广告主及广告经营者的制约，英国独立广播局的《广告标准和实践法规》要求，在审查中广告主和广告公司有向广播局出示证词或表述的凭证的义务，以保障广播、电视中的证人广告的证词属实，不会导致误解产生。证言的真实性以客观的证据反映，同时，广告的合规性判定以是否引人误解为标准，将有误导的真实字面表述也加以规范，这种严格而周密的行为准则，能有力地保障消费者权益，有利于良性竞争秩序的建立。

(三)科学的责任设置

提供证言的名人因为虚假广告而承担法律责任，这是多数国家秉持的基本观念，在构造相关责任框架的时候，这些国家和地区非常注意责任设置的科学性。概言之，科学的法律责任设置，必须结合国情处理好以下几个问题：第一，归责判定问题，即是采用严格责任还是过错责任；对此，台湾地区规定，荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定者，方承担相应法律责任。共同故意是强调荐证者与广告主皆知内容不实或引人误解，排除了过失的情形。这种归责方式，减轻了名人以证言推荐商品的压力，保证了广告市场上名人效应对经济促推的积极效果，值得发展中国家借鉴。第二，赔偿形式问题，这是指承担连带责任还是补充责任；统观之，经济发达的国家与地区选择的多为民事连带赔偿责任，如日本规定在证人广告中，由于虚假广告导致的损害后果与名人的证言行为具有因果联系时，证人应当承担连带赔偿责任；台湾立法的指向也是连带赔偿责任。

第三，责任类型问题，当名人证言广告致人损害时，很多国家都选择了民事与刑事责任兼备的体系。《加拿大广告标准准则》第7条规定：代言、推荐或证明者必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事处罚。法国立法明确表示，名人在虚假广告案件中不仅要承担民事责任，还有可能承担刑事责任，“凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察机关提起控告或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果有进行虚假广告的行为成立，将处三个月及两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。”台湾地区的《对于荐证广告之规范说明》第5点也规定荐证者可能与广告主同负其他刑事责任及民事连带损害赔偿责任。

四、对中国立法的完善建言

(一)构造专类规制模式

我国立法缺乏对于名人证言广告的具体专类规制，无论是在某些特殊广告中对名人证言的禁止，还是对虚假广告中不实名人证言的惩治，都是没有明确和细化内容的。这种立法滞后于中国广告市场上大量的名人证言广告之现实发展，为克服这个弊端，亟需在法律规范性文件中构造名人证言广告的专类规制模式。在此模式下，不仅要合理界定名人证言广告的内涵和外延，将此类广告与其他不是基于本人使用效果推荐的名人荐证广告、没有商品品质推荐功能的名人形象代言广告等类别清晰地区分开；还要将《广告审查标准》中的真实使用原则具象化，全面设置名人、广告主、广告经营者、广告审查者的对应义务条款，对虚假的名人证言广告进行专门的治理。

(二)设置合理注意义务

本文认为，名人证言广告的注意义务内容应该是三方面的，第一，名人不仅要实际长期使用，还必须在广告中如实表达使用的效果，同时名人负有相应的注意义务，但该义务只能控制在一定的限度内，即名人应注意广告主与广告经营者是否在广告中真实反映其本人的使用效果，至于广告主实际销售的商品与名人使用的商品之间的品质差异，广告主是否具有经营资格等问题，不在名人注意范围内；第二，广告主和广告经营者也负有注意义务，不仅要注意名人使用的实效与言辞表达的同一性，还要注意名人个体使用的商品与向群体推广的商品之一致性；第三，广告主管部门有审查注意义务，应该督促广告主和广告经营者提供名人使用效果的证明资料，在广告进入市场前，预先进行严格的准入门槛审查。

(三)建立过错归责原则

由于虚假广告中的问题食品危及消费者的生命健康，《食品安全法》第55条规定的个人推荐者与食品生产经营者承担连带责任的归责原则是无过错原则，非常严厉。但如果在其他类型的广告中增设名人证言行为的立法规制时，就虚假广告致消费者损害者，如果一律按无过错原则追究责任，则会过于严苛。其结果是：一方面，当名人确实为产品长期真实使用者时，不考虑其主观情形，对其显然有失公平；另一方面，则可能导致名人不敢涉足广告，广告吸引力衰减，造成广告行业的萧条。因此，本文建议在一般类型的名人证言广告中，建立过错责任原则，既能避免名人法律责任的社会化，又能体现“诚实信用”及“卡又利与义务相一致”原则的真正内义。在过错归责原则指导下，名人在一般类型的证言广告中只要不是故意虚伪陈言，则不必承担法律责任。

(四)增加法律责任形式

当名人作为证言广告的证人时，由于名人具有社会信誉度，消费者很容易接受其表达的看法，两者形成一种利益信赖关系，受法律保护。出现虚假广告案例时，名人因为作伪证言，应该承担行政处罚责任，基本的责任形式是财产罚，包括没收非法所得和罚款，没收非法所得即没收广告报酬，至于罚款的数额，以广告报酬为基数确定合理的比例额度。对消费者造成损害时，名人还应承担民事责任，根据具体情节与主观过错程度，分别承担损害赔偿、赔礼道歉、公开更正消除影响等责任。就民事责任形式，本文有两个建议，一是在损害消费者权益时，让名人承担连带性的惩罚性赔偿责任；二是在仅侵害其他经营者权益时，让名人承担补充性的民事赔偿责任。虚假证言造成严重后果的，名人应与广告主、广告经营者和广告者一样成为虚假广告罪的主体。

反不正当竞争法条例范文第5篇

关键词：虚假广告；立法规制；完善

广告向广大消费者传播商品或服务的信息，起到了连接生产经营者与消费者的信息中介的作用，在市场经济中发挥的作用也越来越重要。然而在广告市场上，广告活动相关主体为牟取非法利益从而在广告中作虚假宣传，扰乱商品服务市场秩序，侵害消费者合法权益的现象层出不穷。测出不穷的虚假广告的不仅对消费者的合法权益造成了损坏，对市场经济秩序也造成了破坏。因此，必须更深一步的研讨虚假广告法律的规制问题，以期达到对虚假广告的有效治理。

一、虚假广告法律规制要旨

广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关的个人传播的信息”。[1]广告通过多样化的传播方式传播带有经济内容的商品信息或服务信息，起到了沟通生产经营者与消费者的中介作用。虽然随着现代科技与传播技术的不断发展，广告的传播方式越来越多样化，但无论广告的传播形式如何发展变化，向市场传递有关商品或服务的信息始终是商业广告的核心内容。因此，广告的本质是一种信息，从应然的角度来说，生产者经营者向广大消费者的有关商品或服务的信息应是真实有效的。但从实践中来看，在市场交易中交易双方对于交易信息的掌握总是处于一种不平衡的状态中，存在交易的一方比另一方拥有更多信息的现象，即信息的不对称。市场交易中信息不对称的广泛存在，使信息需求者在获得真实有效信息方面相对于信息的掌控者而言总是处于劣势的地位。信息掌控者出于自身利益最大化的目的，隐藏真实信息，虚假信息的情况特别容易出现。在广告市场上，虚假广告的泛滥即是信息不对称问题的一种表现。虚假广告不仅误导了消费者，也最终使会商品和服务市场信号失灵，对消费者个人利益和社会公共利益都极端不利。经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。[2]因此，为了根除虚假广告，确保广告信息的真实性，保证广大消费者的合法利益，维护市场经济秩序的稳定，我们需要拿起法律的武器对虚假广告进行规制，通过法律形式对广告相关主体的信息供给行为做出规制。

二、我国虚假广告立法规制现状及检讨

我国自改革开放以来，围绕广告监管陆续出台了一批法律、法规和规章，形成了虚假广告法律规制体系，但在不同层级法律规范相互协调方面以及一些具体规范和制度的设计上，还存在着一些问题，需要立法规定的完善。

（一）我国虚假广告立法规制现状

1、虚假广告法律规制体系的建立

广告法律、广告法规、广告行政规章以及相关法律构成了我国广告法律的规制体系。其中《广告法》是规范广告相关主体广告活动的基本法，其对广告内容、广告相关主体的广告行为以及法律责任等做出了具体的规定，是对广告进行规制的基本法律。1987年颁布实施的《广告管理条例》是规范广告活动的行政法规，其对广告市场的准入审核、广告相关主体的违法行为的惩治等方面做出了规定。虽然《广告管理条例》颁布的时间比较早，但其在规范广告市场，惩治广告违法活动方面发挥着重要的作用。此外，还有一些规范特定类型的广告的部门规章，这些部门规章的专业性和针对性都很强，在对广告市场的监管中发挥着重要的作用。除了广告法律、法规以及规章之外，其他的法律法规中也有调整规范广告的相关内容，如《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《药品管理法》等。以上的法律法规也是广告法律规范体系的重要组成部分，是专门广告法律法规的必要补充，在规范广告活动方面起着直接或间接的作用。[3]上述法律法规共同建立起我国广告法律规制体系，也是虚假广告法律规制体系。

2、建立了虚假广告责任制度

行政责任、民事责任和刑事责任构成了我国的虚假广告责任制度体系，其中以行政责任为主。行政责任是指行政机关及其公职人员在代表国家实施行政管理活动的过程中，因其违法或未履行相应职责和义务时所应承担的后果。虚假广告行政法律责任形式有：罚款、没收违法所得、禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件、有关违法行为信息记入信用档案。其中罚款、没收违法所得属于财产罚；禁止代言、吊销营业执照、吊销广告登记证件属于资格罚；有关违法行为信息记入信用档案属于信用惩戒。虚假广告民事责任指虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的侵权责任。刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。《广告法》相关条款规定，广告相关主体的违法行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》规定广告相关主体利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成犯罪，处以相应的刑罚。《广告法》及相关法律构建的虚假广告法律责任制度，建立了对虚假广告进行打击的制度基础。

（二）我国虚假广告立法规制存在的问题

1、法律规制体系之间不协调

广告法律规制体系之间的不协调主要表现在对同类行为不同法律规定之间的不一致。在我国现行相关广告法律规范中存在二义性，即不同法律条文对同一性质的广告违法行为处罚标准的规定存在差别。如对虚假广告的行政处罚，《广告法》第五十五条规定，违反广告法的规定虚假广告的，在一般情况下由工商行政管理部门对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款；而《反不正当竞争法》第二十四条则规定，经营者利用广告，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。对比两个法条，我们可以看到，对虚假广告这个违法事实，适用不同的法律条文，其处理结果的差别是很大的。这种状况的存在既违背了法律的公平性原则，也使广告执法具有不确定性。

2、虚假广告认定标准还需细化

2015年《广告法》的修订，界定了虚假广告的概念，区分了欺骗与误导两种情形的虚假广告，这体现在《广告法》第二十八条第一款：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”将虚假广告区分为欺骗与误导这两种情形，是理论界基于实践经验而提炼出的两种虚假广告类型，并在立法中得到了体现。但立法的规定仅仅限于对虚假广告的概念做出一般性的界定，而对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未进一步阐明，这不利于对广告行政执法实践的指导和对虚假广告的打击。因此，虚假广告制度仍需要进一步完善，即需要对欺骗性广告与误导性广告之间的界分和各自的构成要件进行阐释。

3、有效信息规制措施的缺乏

对虚假广告的规制，我国主要采取民事责任加行政处罚的思路，并强调民事赔偿手段对消费者私人利益保护的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，对虚假广告进行行政处罚则体现行政管理机关对市场秩序的维护。但无论是虚假广告规制的民事救济路径还是罚款、没收违法所得、吊销营业执照等行政处罚方式并不足以弥补个体消费者的私人利益和社会公共利益的损失。现有的虚假广告规制模式，没能直指其本质，所以，其对虚假广告采取的应对措施都无法切中要害，对其不能有效的抑制和管理。虚假广告的实质是向消费者传递虚假的或引人误解的商品或服务信息。虚假信息对人的影响具有持久性，也就是说虚假广告信息会长期驻留在广大消费者的头脑中，消费者就会以此为据，根据错误的认知做出购买的决定，虚假广告降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感。因此，治理虚假广告的关键是要消除虚假广告信息的持续影响。因而，需要设置有效的信息规制措施，以实现对虚假广告的信息纠偏，抑制虚假广告及其对消费者个人利益和社会公共利益的损害。

三、完善我国虚假广告立法规制

（一）建立统一协调的广告规制法律体系

《广告法》是广告活动的基本法，是制定其他相关法律法规的基础，其对广告活动的调整具有基本性和概括性，而不可能做到面面俱到。因此，我国的广告法律规制框架，除了要以《广告法》为主体之外，还应包括与其相关的法律、法规和规章，这些法律、法规和规章构建起我国广告法律规制制度的基础。虽然这些法律、法规和规章是由不同的立法机关，针对广告活动的不同方面做出的或综合或专门或具体或一般的规定，但这并不应成为调整相同法律关系的法律规范之间出现矛盾或抵触的原因。针对同一法律关系的各法律规范应加以调整，彼此之间应保持内容的协调统一，而不应该出现矛盾和冲突。所以，在思想上我们要重视，行动上对现有与广告相关的法律、法规、地方性法规、行政规章和规范性文件进行清理，对现行法律、法规或修改，或补充完善，弥补其缺陷，使现行适用的广告法律法规尽可能符合经济社会发展的需求，以充分发挥其在治理虚假广告方面的作用。

（二）阐明虚假广告的构成要件

对于欺骗性和误导性广告的具体认定标准，《广告法》并未阐明，需要立法进一步对虚假广告构成要件进行解释，甄别欺骗性和误导性广告以便指导执法实践。从《广告法》第二十八条的基本结构来看，该条文后半段的“欺骗、误导消费者”，对应于前半段的“虚假或者引人误解的内容”，若将其拆分来看，“欺骗”的部分主要对应于广告内容“虚假”；“误导”部分主要对应于广告内容“引人误解”。[3]具体而言：第一，欺骗性广告是指，广告主以欺骗之故意，所的广告内容与实际提供的商品或服务的客观事实不符，容易使相关公众陷入错误。因此，欺骗性广告的构成要件应是：主观上有欺骗的故意；客观上有广告内容与事实不符的情况；效果上有致人误解或有误解之嫌的结果。第二，误导性广告是指，广告的内容及其表达方式容易使相关公众对其推销的商品或服务的真实情况产生误解或错误的联想。[4]误导性广告的构成要件应是：主观上有误导之故意或过失；广告内容致人误解或有误解之嫌。

（三）建立更正广告制度

更正性广告，是指应相关机构要求，由广告冒犯者为消除原来广告所造成的不良效果而重新制作的广告。[5]更正性广告属于一种信息规制措施，对于消费者而言，更正性广告因为其以引人注目的方式更正错误的商品或服务信息，告知消费者商品或服务的真实信息，保障了消费者知悉商品或者服务的真实情况的权利，起着提供信息、保护教育消费者等功能。但对于生产经营者来说，更正性广告相当于自毁商誉，对生产经营者的负面影响是很大的。虚假广告一旦被发现，其处罚的费用和赔偿费用对企业都是巨大的损失，而且在虚假广告欺的民事责任方面，更正性广告的巨大威慑作用使其实际上具有了惩罚性的功能。

更正广告制度在国外一些国家和地区的立法中确立，并在广告执法之中被使用。与之相对应的是在我国《广告管理条例》第18条规定，广告客户或者广告经营者违反本条例规定，工商行政管理机关根据其情节轻重，可以责令公开更正。但这里的公开更正并不是专门针对虚假广告的处罚措施，公开更正的内容也没有明确的规定，即使可以针对虚假广告而采取该处罚措施，但实践中广告监管机关并不偏好采用该种责任形式，而是偏好采用更为简单明了的罚款方式。因此，这里的公开更正并不属于更正广告。而且，《广告法》第55条也规定，违反本法规定，虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止广告，责令广告主在相应范围内消除影响。《广告法》中的消除影响，作为一种行政处罚，只是规定责令广告主在相应的范围内消除影响，至于采用何种方式消除影响，立法并没有进一步阐明。因此，消除影响其也不属于更正广告。可见，更正广告制度并未得到我国立法的充分重视，我国广告行政执法实践活动中也很少运用更正性广告这种信息罚措施。更正性广告属于信息罚，其直指虚假广告的本质，可以纠正虚假广告中的误导信息，可以消除虚假广告信息对社会产生的恶劣影响，并对广告相关主体起到震慑和警告作用，因此，作为治理虚假广告的一种完善的规制手段，我国立法应吸收国外一些国家和地区更正广告制度的优点，建立和完善我国更正广告制度。（作者单位：沈阳工业大学文法学院）

参考文献：

[1]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[2]姚海放.论信息规制在广告法治中的运用[J].政治与法律，2010（5）：100―109.

[3]张凯，许丽英.试析我国现行广告法律规范体系及完善[J].黑龙江社会科学，2010（6）：138-140.

[3]宋亚辉.虚假广告的立法修订与解释适用[J].浙江学刊，2015（6）：161―170.