反不正当竞争条例
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反不正当竞争条例范文第1篇
关键词：网络环境；市场；不正当竞争行为；制度完善
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2014年8月5日
市场经济的发展为社会带来了竞争与挑战，这些竞争的出现对于市场创新以及发展而言发挥着重要的推动作用。在知识经济时代中，竞争具有了更加丰富和深刻的含义，同时也具有更加多样化的形式，特别是在互联网得以蓬勃发展的背景下，以互联网为载体的电子商务得到了迅速的崛起，当前网络环境下市场不正当的竞争行为主要体现为假冒行为、虚假宣传行为、商业诽谤行为、商业机密侵犯行为、商业垄断行为、使用网络技术开展不正当的竞争行为。与现实社会中的不正当竞争行为相比，网络环境下市场不正当行为具有更加隐匿和宽松的环境，所以相对于现实社会中的不正当竞争行为而言，网络环境下市场不正当竞争行为具有了更加复杂的特点和打击难度。
一、在社会范围内推动反不当意识的强化
（一）强化权利人的自我保护意识。在网络环境下的市场环境中，竞争者应当是反不正当竞争工作的重要参与者，这是因为如果反不正当竞争工作如果仅仅依靠政府机关的监管力量和市场的调控，那么反不正当竞争工作无异于纸上谈兵，所以权利人关注自身所具有的合法竞争权利有利于反不正当竞争工作的开展。这种作用主要体现在竞争者能够在不正当竞争行为的调查与处理当中搜集证据并指控侵权人，并在确定惩处尺度以及最终处罚的过程中发挥关键作用，并且这些作用的发挥过程也是权利人进行自我反思与自我完善的过程，这对于构建和谐的市场秩序而言具有重要意义。由此可见，在网络环境下市场反不当竞争制度的完善中，有必要对权利人开展教育与引导，通过强化权利人的反不正当竞争意识以及权利人对相关法律法规的信心来促进反不正当竞争工作的顺利开展。另外，在网络环境下市场反不正当竞争的技术方面，政府部门可以通过支持与鼓励相关企业开展相应网络技术的研发，从对自身商业信息的保护出发来对能够对自身发展以及自身权益造成侵犯的反不正当竞争行为进行有效预防。
（二）强化社会公众群体所具备的反不正当竞争意识。对社会公众群体所具备的反不正当竞争意识进行强化有利于创设一种公平竞争的市场氛围。不正当竞争行为不仅属于法律问题，同时也属于道德问题和社会问题，其思想根源在于投机取巧等以自我利益为中心的狭隘发展思想。当前，我国的政治体制以及经济体制都处于转型阶段，社会生活、经济生活以及思想的多元性在很大程度上推动了市场的发展，但是同时也会让人们为了追求经济利益而逐渐产生对道德以及对法律的淡漠，不正当竞争行为就是这种思想的一种体现。面对这些问题，首先政府机关有必要强化宏观调控，通过利用法律法规来打击不正当的竞争行为来为维护自身正当权益的市场主体提供信心；其次，有必要开展形式多样的反不正当竞争意识教育活动，通过强化社会的公平竞争观念来创造良好的社会氛围，从而为网络环境下市场反不正当竞争工作的开展提供良好的环境。
二、网络环境下市场反不正当竞争行为的治理机制
（一）推动立法完善。网络环境下的市场反不正当竞争行为需要通过完善立法来构建依据，所以对推动相关立法工作的发展，对网络环境下市场反不正当竞争行为的治理具有重要意义，在此过程中，需要从以下两方面做出努力：
一是提高法律法规的针对性。制定对网络环境下的市场反不正当竞争工作更有针对性的法律法规是推动网络环境下市场反不正当竞争工作的有效措施。当前我国与网络环境下市场的反不正当竞争工作相关的法律法规分散于《刑法》、《民法通则》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》等法律以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等规范性文件内，这些法律法规中对网络环境下市场的反不正当竞争工作欠缺明确规定的问题使网络环境下反不正当竞争工作的开展缺乏依据，尤其是在网络假冒、网络垄断等方面难以发挥出有效的规制作用。因此，构建符合电子商务发展特点以及对网络环境下的不正当竞争行为具有针对性的法律法规具有必要性。在此过程中，我国可以通过对国外立法经验的借鉴来对相关法律法规进行完善，如国外对于域名假冒以及恶意注册等行为制定了《反域名抢注消费者保护法》等，在结合我国国情的基础上，以这些内容为依据有利于我国网络市场下市场反不正当竞争制度的完善。另外，在完善立法的过程中，有必要要求立法内容适应我国签署的相关国际条约与公约。网络环境下市场反不正当竞争工作不可避免的要涉及到超国界问题，当不正当竞争行为涉及到两个或者更多国家时，有必要开展国际合作，而这要求我国相关立法能够与国际接轨，在此过程中要求我国能够对国际条约和公约进行履行并在国家范围内统一执法尺度，避免地方保护主义的产生。
反不正当竞争条例范文第2篇
《反不正当竞争法》是为了适应党的十四大提出的建立社会主义市场经济体制的目标，于1993年12月1日起正式实施的一部法律。
10年间，中国经济发生了天翻地覆的变化，经济领域出现了很多新情况、新问题，竞争的形式也在不断翻新，新的经济形势对反不正当竞争工作提出了新的、更高的要求。经济领域的法律专家、学者也在纷纷研究和探讨《反不正当竞争法》的修改和完善。华东政法学院经济法教授徐士英应本刊之邀，特撰文发表了自己的观点。
《反不正当竞争法》是维护市场经济秩序的利剑
《中华人民共和国反不正当竞争法》1993年12月实施至今已有10年。10年间，中国经济发生了深刻的变化。市场经济体制正是在这一时期逐步建立、完善起来的。与之相适应的市场经济法律体系也从无到有，从不完善到逐步完善。《反不正当竞争法》作为市场经济的重要法律之一，它的出台和实施对维护市场竞争秩序、推动我国社会主义市场经济发展起到了极为重要的作用。
10年来，《反不正当竞争法》对社会反应强烈的仿冒误导、商业贿赂以及垄断性行业的强制交易等不正当竞争行为进行了重点打击。据统计，各级工商行政管理部门共查处各类不正当竞争案件19.5万多件，案值150.27亿元，罚没金额达21.89亿元。《反不正当竞争法》已成为惩治不正当竞争行为、维护市场秩序的一把“利剑”。与此同时，一些强制易、行政垄断的行为也得到了一定程度的遏制。同时，反不正当竞争领域开展的法制宣传和国际交流，提高了该法的社会影响和国际影响。尤其是在知识产权保护方面，发挥了极其重要的作用，更加有效地保护了当事人的合法利益。
《反不正当竞争法》的适用性已出现困局
随着我国市场经济的深入发展以及加入WTO后经济环境的变化，新的经济现象不断出现，《反不正当竞争法》已经难以适应新的情况，主要表现在：
一、法律调整的范围过于狭窄。制定反不正当竞争法时，由于受市场经济发育不全的限制，只能对当时存在的或者可能出现的假冒仿冒、商业贿赂、虚假广告等不正当竞争行为进行规制，而随着经济生活的不断丰富、发展，出现了许多新的不正当竞争行为。如：与他人产品进行对比，以贬低竞争对手及其产品声誉的行为、利用在市场上的优势地位，强行附加不合理交易条件的行为、以附赠或有奖销售的方式推销劣质产品的行为、假冒服务商标和抢注域名进行恶性竞争的行为等等。这些不正当竞争行为既损害了诚实经营者的合法利益，也侵害了广大消费者的权益，更扰乱了正常的市场竞争秩序，但由于无法可依，使这类行为未能得到应有的惩处，从而造成了市场竞争中新的不公平、不公正，给严肃执法带来了困难。
二、对不正当竞争行为的界定缺乏概括条款。世界各国和各地区在竞争立法中一般都采用对不正当竞争行为进行概括性的规定，同时，鉴于经济生活中不正当竞争行为的变化，又采用列举的方式对有重要影响的行为加以特别规定。我国《反不正当竞争法》在总则中对竞争行为也作了原则规定，经营者“应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，但由于没有明确规定经营者“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”是不正当的竞争行为，导致执法者在适用该法律时不能认定法律具体规定以外的其他不正当竞争行为。如法律规定经营者不得仿冒知名商品的包装、装潢和名称以引起消费者的误解。但对仿冒知名商品的其他标识性内容的行为（如仿冒颜色、广告图片或语言等），就难以断定它的不正当竞争的性质，使不少仿冒行为人在损害他人的利益后仍逍遥自得。
三、法律规定过于简单，操作性不够强。立法“宜粗不宜细”的指导思想在《反不正当竞争法》中有所表现。如在“公用企业或者其他依法具有独立地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定中，对于什么是“公用企业”，如何认定具有“独占地位的经营者”，都没有作出具体的规定。像保险公司、铁路运输公司等限制竞争的行为，只能通过行政管理部门针对实际案件给予“执法解释”后才进行处理，这不仅延误了执法时机，也限制了该条款在实际经济生活中的作用。
四、执法主体多元，存在关系难以协调的现象。法律规定各级工商行政管理部门是不正当竞争行为执法监督机关，但同时又规定“法律、行政法规规定其他部门监督检查的，依照其规定”，这就造成我国反不正当竞争执法主体多元化的现状。比如假冒仿冒的产品质量问题，工商行政管理部门应该管，产品质量技术监督部门也可以监管。而涉及电信的限制竞争行为，除了以上两部门可以监督执法外，“电信条例”也能够进行干预，于是出现监管多头、执法无序的状况。
修改《反不正当竞争法》正当其时
与《反垄断法》一起构成现代竞争法的《反不正当竞争法》在市场经济国家中被称为“经济宪法”，它与以保护民事权力为目标的民事侵权法律在立法宗旨上是不同的，它的任务是规范竞争行为，消除不正当竞争行为，保障市场经济发展的基本动力――有效竞争得以充分实现，从而实现维护市场竞争秩序，保护消费者合法利益的目标。只有在深刻理解反不正当竞争法的任务和目的基础之上，才能更好地完善和适用竞争法。目前情况下，可以从以下几个方面考虑修改和完善这部法律。
1、拓宽《反不正当竞争法》的调整范围，明确规定一般性条款。我国法律继承了大陆法系的传统，法律实施时严格遵守制定法。但制定法不能包含所有的不正当竞争行为，因此，明确规定一般性条款是增强法律适用性的有效方法，这便于执法者在具体条款之外认定不正当竞争行为。德国早年在制定《不正当竞争防止法》时，也没有设定一般性条款，后来随着竞争行为的变化，增加了“在经营中为了竞争的目的而违反善良风俗的行为”是不正当竞争行为的条款，这对维护市场中的公平竞争起到了重要的作用。因此，在修改《反不正当竞争法》时，既要考虑中国国情，同时也应以世界知识产权组织《反不正当竞争保护示范条款》以及发达国家的竞争法为参考，使我国反不正当竞争法尽可能与国际接轨。
2、改变多头执法的状况，设立统一的执法机构。反垄断法即将出台，该法实施后，必定要求有一个权威的执法机构维护市场竞争的自由和开放。所以，我们应以此为契机，设立国务院下属权威性的执法机构――公平竞争委员会，同时，在地方设立其直属的竞争执法机构。并赋予这些执法机构较为广泛的调查权、强制权、处罚权以及相应的准司法权，这样既可提高行政效率，又可克服法律执行中的顽症――地方保护主义。
3、强调消费者保护，赋予消费者救济权。在各国的竞争法中，消费者权益保护是竞争法律体系的一个重要组成部分，也是反不正当竞争法制定和实施的目标之一。应当认识到，消费者不应仅仅是消极地接受保护的弱者，更应该成为积极维护市场竞争秩序的强大社会监督力量。因此，要加强反不正当竞争法与消费者保护法律的协调一致，赋予消费者在受到不公平竞争的影响（即便是间接影响）时，有权以竞争法为依据提讼，这对于建立公益诉讼制度具有积极的促进作用。
4、加大对不正当竞争行为的惩罚力度。我国目前还处于市场经济的初级阶段，不正当竞争行为仍较为普遍，由于法律规定的不够严厉、不够明确，使得经营者和消费者利益受到侵害后，往往取证难、补偿难，致使维权十分艰难，有时甚至无法实现。对一些企业而言，实施不正当竞争行为得到的利益远远高于接受处罚所付出的成本。在这种情况下，提高不正当竞争行为者的实施成本，加强惩罚力度，将有助于市场竞争秩序的规范与完善。因此，笔者建议，借鉴发达国家的惩罚性赔偿原则，对实施不正当竞争者处以双倍甚至多倍惩罚，以切实保护诚实经营者和消费者的利益。
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不正当竞争行为常用的几种表现形式
一、假冒行为：
1、假冒他人的注册商标
2、假冒指明商品
3、假冒他人名称
4、假冒他人标志
二、虚假广告
1、严重失实的广告
2、令人误解的广告
3、诋毁、贬低性的广告
4、广告中的虚假价格表示
（1）虚假的减价广告 （2）“免费”赠送广告 （3）虚假的价格表示
5、变相广告
6、引诱性的广告
三、商业贿赂
1、现金回扣
2、实物回扣
3、提供其他不正当利益
四、侵犯商业秘密
1、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密
2、披露、使用或允许他人使用以前述手段获取的权利的商业秘密
3、违反约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密
4、第三人明知或应当知道前述违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，也视为侵犯商业秘密。
五、滥用经济优势行为
1、滥用独占地位
2、附条件的交易行为
六、诋毁、贬低竞争对手的行为
反不正当竞争条例范文第3篇
焦点一：哪一个部门执法？
事发后，在政府协调会上，有两种意见：一种意见认为：应执行《招标投标法》，由建筑行政部门管辖。理由是，一是《招标投标法》调整范围相对于《反不正当竞争法》而言，是特别法。二是《招标投标法》于2000年1月1日实施，《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施，后法优于前法。基于上述两点，认为工商部门无管辖权。第二种意见认为：应有工商部门管辖。笔者同意第二种意见。主要理由有五点，一是依据《反不正当竞争法》第15条第1款：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，规定了工商部门有权管理。而《招标投标法》第3条第1款明确规定了：工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须依据《招标投标法》，也就是法理上所说的特别法优于普通法。但是该法仅是建筑工程中的不正当竞争行为由建筑行政主管部门管辖，并未对《反不正当竞争法》中的此条款中所有的招标投标行为，进行全部的特别处理，不能以偏概全。二是至于后法优于前法，对同一部法律而言较为实用，对不同内容的法律就不适用了。三是国务院办公厅于2000年5月3日印发，《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第3条规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建 设行政主管部门负责。四是国家工商（总）局于1998年1月6日公布施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第2条第1款：“本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为”，此条款对《反不正当竞争法》的相应条款进行了细化，明确经营场所出租串通招标投标行为，仍由工商部门管辖。五是刚刚颁布，于2004年2月1日施行的《江苏省招标投标条例》也未扩大解释，仍是《招标投标法》的延伸，没有对此类型的串通投标行为进行特别处理。纵观下来，工商部门对此类案件的管辖是法律赋予的义不容辞的职责。
焦点二：是分案处罚还是一案处罚？
坚持分案处罚的理由是：不同行为人在此案中的作用不一样，应分别立案对各个行为人进行处罚。另一种意见认为，串通投标人员共同实施的是同一违法行为，应一案处罚。笔者同意后一种意见。主要理由是：一是这一串通投标行为，是所有行为人共同实施的同一违法行为，不是他们各自完成实施的同类违法行为。单一行为与共同行为、同类行为与同一行为有着本质的区别；二是每个行为人在此案中的作用，只能是认定区分主要责任、次要责任的依据，不是划分一案和多案的依据。在一案处罚时可根据各自对侵犯客体的轻重程度，确定其受行政处罚的种类和幅度。
焦点三：是合并处罚还是分别处罚？
在对这一串通投标案件行政处罚上，一种观点认为。依据《反不正当竞争法》第27条规定，对所有行为人在一案中合并处以1―20万元的罚款。主要理由有两点：一是不违反《反不正当竞争法》规定；二是这些行为人中有的摊位规模太小、家底薄，处罚不到位，影响执法权威；第二种观点认为：应严格执法，在一案中，根据各自的情节，分别对每一个行为人作出1―20万元的罚款。笔者同意第二种观点，理由是：《反不正当竞争法》作出的是原则性规定，国家局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条规定：串通招标投标行为是共同违法行为，对参与串通招标投标的各个违法行为人，应当根据情节，分别按照《反不正当竞争法》的规定，给予行政处罚。是对《反不正当竞争法》相关条款的具体细化。有具体规章不执行，这是愚弄当事人、愚弄社会，是对法律的亵渎，这就是不严格执法。我们只有严格执法的义务，没有明知故犯的道理。
焦点四：是申请强制执行还是行政追缴？
依据行为人串通投标在社会上造成的危害后果，工商机关认为，有必要对其进行行政罚款，以戒今后。但在具体处罚幅度上出现了两个观点。第一种观点：是严格按国家局的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条规定，依据《反不正当竞争法》第27条，对每一个行为人分别处以1―20万元的罚款，不按时缴纳，不提起行政救济，就申请人民法院强制执行；第二种观点认为：不能机械执法，要立足于违法事实、情节、危害后果等，以儆效尤。笔者同意第二个观点，一是针对此案就不能胡子眉毛一把抓，要根据每个行为人在此案中所起的作用，例如摊主甲、乙、丙、丁与其他摊主要区分。同时，还要结合每个行为人在此案中，是否有《行政处罚法》第27条的从轻或减经的情节，如有，应有证据证明，可实施从轻或减轻处罚。二是根据立法目的，通过行政处罚以达到惩戒、制止违法行为，不是为了追求罚没款。三是可大幅度降低行政执法成本，如果机械的执法，不论什么事，都申请行政强制执行，势必占用大量的司法资源，特别是浪费大量的行政执法优质资源。同时，还要延长案件的周转期限，形成事实上的问题上交，处理不好形成上访，影响社会稳定。
此案通过层层剥茧，工商部门依法处罚了行为人，在当地以案说法，宣传了相关法律、法规，最后顺利地完成的摊位招标，社会反响较好。扶案沉思，此案至所以一波三折，笔者有几点体会，不知当否，望共商榷。
问题一：立法部门化现象突出
各个部门根据各个行业管理需要，起草了本部门的管理法规，势必形成本行业或主管部门拥有执“罚”权，来肢解《反不正当竞争法》，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建筑行政主管部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信管理部门管辖。这种部门化倾向，带来了近年来的不正当竞争大幅上升，是造成了行业上的“霸王条款”屡禁不止的根本原因。
建议一：这次《反不正当竞争法》的修改，最好能废除《反不正当竞争法》第3条第2款后一句中的除外规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，统一由工商行政管理部门为执法主体，摒弃行业主管部门监管本行业的不正当竞争行为。理由有：一是符合国务院2001年对国家工商总局的《“三定”方案》，工商行政管理机关是社会主义市场经济的监督管理部门和行政执法机关，是国民经济综合管理部门，它在国务院的直接领导下，独立行使行政执法权；二是目前工商行政管理机关实现省级以下机构的垂直管理，它与当地省级以下的地方政府无行政隶属关系，与管理相对人没有利益上的牵连，地位超脱；三是长期以来，工商行政管理机关肩负着管理市场的重任，有比较健全的市场监管体系和经验丰富的执法队伍；四是行政法学理论上认为，行政机构的设置应当遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理；五是法制健全的发达国家，竞争主管部门都有其独立性和超脱性，其独立实施竞争政策的地位不受其他部门和个人的干预。这也是国际上反不正当竞争法立法趋势，这也和WTO要求相一致的。因此，工商行政管理机关应担起新时期反不正当竞争的重任。
建议二：除外规定废除后，行政处罚由工商机关负责，行业主管部门可根据工商机关执法结果，对本行业的相关责任人员进行行政处分。
问题二：罚款幅度设置粗糙
反不正当竞争条例范文第4篇
第一审法院以《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第3款规定，判决被告侵犯了其商业秘密"SIC实时金融"数据分析格式。
北京市高院二审认为，"SIC实时金融"本身是对金融数据的汇编，但此种汇编并不具备著作权法所要求的独创性，此数据流不是汇编作品。但阳光公司作为该电子数据库的投资者，其正当权益应受到法律保护。⑵
案件引起笔者以下需要讨论的几个问题：我国法律关于"数据库"的相关规定；保护无独创性数据库的必要性；反不正当竞争法如何保护无独创性数据库。
一、我国法律关于"数据库"的相关规定
（一）数据库的概念
以上是我国第一例依反不正当竞争法审理的有关电子数据库的案件。数据库的概念在以下几种意义上被广泛使用：仅指电子数据库；在版权法视野中与汇编作品等同；作为一种信息集合体。⑶数据库是指将若干信息按照一定次序的编排而构成的整体。"在传统条件下，电话号码簿、节目预告表均是数据库的具体表现形式。在网络时代，数据库更多地表现为大型的信息数据库，如法律信息库等。"⑷它应当具有三大特征：1、数据库具有系统性，必须以一定的方式的组合构成系统，而不是杂乱无章地堆砌。2、数据库所编排的内容是信息。3、数据库在一定程度上有可利用性。⑸可见，在数据库的定义中，并没有将"独创性"列为其特征之一。
（二）我国关于数据库"独创性"的认定
2001年10月，《著作权法》进行了修改，修改后的第14条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。但是，对于编辑作品的范围界定十分狭窄。因为根据《著作权法实施条例》第5条第11款的规定，编辑作品是指根据特定要求选择若干作品或作品的片断汇集编排成的作品。
以上可以看出，新《著作权法》没有出现"数据库"这一概念。如我国的中国广西电视节目预报表案、美国的Feist v.Rural案等，就只能归为无独创性数据库，而不能称之为编辑作品。因为数据库要在材料的选择和编排上具有独创性，才能够成为智力创作的汇编。
对于独创性而言，要求这些选择或编排是由数据库制作者独立做出的，而且与现有的选择或编排有所区别。⑹独创性是数据库作为汇编作品受到《著作权法》保护的最基本条件。因此，对于无独创性数据库，我国《著作权法》并不给予保护。
二、保护无独创性数据库的必要性
由于其内容或者编排上还无独创性，因此，许多数据库无法被著作法所保护。
就无独创性数据库投资人与使用人之间的利益衡量来说，对于一个成功的数据库，虽不一定具备独创性的编排，但无疑需要大量的人力、物力、财力的投入。"假设对其不予保护而任由他人自由使用，一方的投资成本会过高，另一方的复制成本会过低，这样一来此类产品便具有''公共产品''的特性。出于保护投资者积极性考虑，应当适当给予无独创性数据库保护是相当有必要的。"⑺以上述案件为例，只要原告因为数据库的制作而付出了辛勤而有意义的劳动，则这种劳动就必须给予法律保护。如果原告因为其数据库不具独创性而不被任何法律保护，这势必会损害原告的经济利益。
三、反不正当竞争法如何保护无独创性数据库
（一）保护无独创性数据库适用的法律
既然无独创性数据库的法律保护十分有必要，那么应当选择什么法律予以保护较为合适呢？我国学者的观点出现了分歧。有学者认为：反不正当竞争法最能维护数据库制作者与社会公众之间的利益平衡，是数据库法律保护的最佳方式。⑻也有学者认为：应该给予数据库以反不正当竞争法和合同法保护的方法。⑼虽然也有学者提出像《欧盟指令》创设数据库的特殊权利保护制度，⑽但我国学者普遍反对，认为不适合我国国情。⑾
笔者认为，以反不正当竞争法对无独创性的数据库予以保护是一种最为恰当的保护方式。对无独创性数据库加以无对价的复制，利用他人的劳动去盈利，这显然是一种不正当竞争行为；反不正当竞争体制可以灵活运用，根据具体案例具体分析，更能把握权利人、竞争者和公众之间的利益平衡。
（二）反不正当竞争法如何保护无独创性数据库
我国《反不正当竞争法》虽然在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。但该法也存在诸如规范过于抽象等的缺陷。采用反不正当竞争法保护无独创性数据库，应当从下列几个方面予以考虑：
1、定义无独创性数据库的概念。目前我国尚没有一部法律提及"数据库"这一概念，对于无独创性数据库的概念，也就无法明确。在《反不正当竞争法》中定义其概念，可以使更多的数据库案例得到公正、准确的判决。笔者比较赞同："无独创性数据库是指表现形式缺乏个性，同一数据内容即使由不同的编者来进行数据库处理，其结果也不会有实质性不同的数据库。"⑿
2、将无独创性数据库纳入《反不正当竞争法》的保护范围。明确将"未经所有人许可，侵犯无独创性数据库"的行为列为不正当竞争行为。目前此法明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为就不能被视为不正当竞争。
3、明确侵犯无独创性数据库行为标准。目前我国的《反不正当竞争法》立法质量较低，表述笼统，操作性差。对于衡量"侵犯无独创性数据库行为"的标准，可以将行为者利用数据库的目的、复制数据库的数量、行为的市场影响等加以分析、条文化。
4、采用过错推定原则。"过错推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任。"⒀对于无独创性数据库的侵权者而言，若无法证明其行为没有过错，那么他便要承担相应的责任。这也意味着这是一种举证责任的倒置，有利于保护无独创性数据库所有人的利益。
四、结语
反不正当竞争法对于无独创性数据库的保护应当是深入而又全面的，而不应泛泛而谈，缺乏操作性。目前我国《反不正当竞争法》的缺陷明显，不利于对无独创性数据库所有人的保护，期待《反不正当竞争法》进行适当的修改，深入分析利弊得失，建立无独创性数据库的保护法律体系。
注释：
⑴即为原告向其客户提供的综合数据流或信息流。
⑵北京市一中院案号（1996）一中知初字第54号，北京高院案号：（1997）高知终字第66号。
⑶余海峰：《数据库的民事法律保护研究》，河南大学2003级硕士学位论文。
⑷叶桂香：《数据库法律保护之初探》，载《九江职业技术学院学报》2006年第4期，第61页。
⑸同上。
⑹袁泽清：《不具独创性数据库的法律保护》，载《情报科学》2000年第9期，第835页。
⑺沈晖：《无独创性数据库法律保护浅论》，载《当代法学》2003年第6期，第51页。
⑻马海生：《数据库法律保护的若干争议评价》，载《新东方》2001年第9期，第45页。
⑼何炳祥：《对我国电子数据库保护之意见》，载《情报资料工作》1997第6期，第30页。
⑽任寰、魏衍亮：《国外数据库立法与案例评析》，载《知识产权》2003年第2期，第62页。
⑾秦珂：《试论数据库的特殊权利保护》，载《现代图书情报技术》2001年第6期，第47页。
⑿龚佳：《试论非独创性数据库的法律保护》，载《当代法学》2002年第3期，第53页。
反不正当竞争条例范文第5篇
《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第十条之二关于“不正当竞争”的规定，系经由历次公约修订会议（1900年布鲁塞尔、1911年华盛顿、1925年海牙、1934年伦敦、1958年里斯本、1967年斯德哥尔摩）而渐次成型。混同行为、 误导行为和诋毁行为是该条第3项所列举的必须予以禁止的三种不正当行为。根据《海牙会议记录》，这条规定对公约各成员国来说包含了一项共同法律规范，或者必须作为其本国法的一部分予以接受，或者必须由其司法机关或行政机关直接适用。上述专门列举的三种不正当竞争行为并非限制性的，而只不过是一个最低限度（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。
作为提高反不正当竞争水准的一系列行动中的第一步（注： vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.），1994年wipo国际局出版了题为《 反不正当竞争-世界现状分析》的研究报告（以下简称wipo《报告》）（注： vgl.protectionagainst unfair competition — analysis of thepresent world situation，wipo publication no.725（e） ， presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23， p.54～60.），它以《巴黎公约》第十条之二为依据，着重在第四部分论述了不正当竞争行为的一般定义，及前述三种不正当竞争行为的基本概念和构成要素。该报告还对那些未在《巴黎公约》第十条之二第3项中列出的不正当竞争行为，诸如侵害商业秘密、 不当利用他人成果或搭便车、比较广告、妨扰广告、恐怖广告、煽情广告、附送赠品、抽彩等其他不正当竞争行为进行了探讨。
1994年4 月签署的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称trips协议）第2条1款强调，就本协议第二、第三及第四部分而言， 全体成员均应符合《巴黎公约》1967年文本第1至第12条及第19 条之规定：第2款又指出，本协议第一至四部分之所有规定， 均不得有损于成员之间依照巴黎公约……已经承担的现有义务。故此，世界贸易组织成员，有义务遵守《巴黎公约》第十条之二的规定，制止不正当竞争。
wipo国际局根据1994～1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》），并于1996年以wipo出版物825（e）公布。对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术语贯彻其精神主旨、巩固其保护基础、细化其原则依据、延拓其示例类型、便利其实施操作的现代化产物。《示范条款》在前言别声明，它主要参考了上述wipo《报告》，并在注解中多处表明trips 协议的相关规定对其编撰、理解与适用具有重大的借鉴意义。
二、概述
《示范条款》共计6条，第一条款均附有大量翔实的注解。第1条为总则，旨在提供不正当竞争行为的一般判断标准，并厘清本《示范条款》与其他知识产权法规在适用时应采取的关系准则。第2条至第6条分别界定了混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业或其活动，以及关于秘密信息的不正当竞争等五种典型不正当竞争行为。每一条大致分设基本原则之款和行为示例之款。由于后者系采取非穷尽列举的立法技术，故而前者以概括条款的形式出现，宜于司法机关解释裁量（注：vgl.protection against unfair competition-analysis of thepresent world situation， wipo publication no.725（ e），presented by the international bureau of wipo，preface， p. 21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。此外，某些条款还对其涉及的专门术语设置单款来阐明定义。以上行为的界定并不互相排斥，尤其在特定个案中可以同时适用。
《巴黎公约》第十条之二关于不正当竞争行为的理解和认定，是建立在何为竞争行为之上的。而《示范条款》并不明确论及于此。这主要考虑到，不正当竞争行为也可能产生于并无直接或实际竞争关系的场合（注：《示范条款》对此在注解中提供了一个示例：有人将一驰名商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为这种使用使他获得了相对于未使用驰名商标的竞争者的不正当优势，这种优势可能有助于使用人的商品销售。）。其实早在本世纪50年代就有学者提议将《巴黎公约》第十条之二中不正当竞争的概念扩及到（有限度的）非竞争行为上（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]， 第132页，第133页及注[1 ].）。可以说，《示范条款》就此作出了正式的改进。此外，《示范条款》在注解中指出，虽然自律性团体制订的自律规则一般不能由法院执行，但可作为司法机关认定不正当竞争行为时的参考凭据。
参与《示范条款》编撰的荷兰专家charles gielen教授评论道，本《示范条款》是wipo成员国或其他国家可以用于起草或完善不正当竞争立法的基准条款和极其有用的工具（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。这无疑是wipo继《报告》出版后，为提高世界范围内反不正当竞争水准而采取的意义更为深远的第二步行动。
三、《示范条款》第1条述要
一种竞争行为是否违反“诚实惯例”，是本条乃至整个《示范条款》的核心主题。何谓“诚实惯例”？《巴黎公约》第十条之二第（2 ）项把“商业诚实”的概念留待各成员国司法机关和行政管理机关决定（注：vgl.protection against unfair competition— analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）。其内涵是与trips协议第39条及其注释所称“诚实商业惯例”，德国《反不正当竞争法》第1 条所称“善良风俗”，瑞士《联邦反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”， 以及我国《反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”是基本相同的。 它们是一定社会制度下社会、 经济、 道德与伦理观念的集合物（注： vgl.protection against unfair competition — analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）， 其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序（注：参见梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版，第44页。）。在涉及跨国不正当竞争案件中，还应兼顾国际商业竞争中形成的诚实惯例。这也是《巴黎公约》第十条之二确立以来的一贯要求（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。值得注意的是，本条所称的“行为或行径（act or practice）”意味着不作为（an omission to act）亦可构成不正当竞争行为：至于这类行为或行径是否出于营利动机，对不正当竞争行为的认定并无影响（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition.p. 78～ 80 comments：[1997]2.eipr.）。
本条第1款b关于救济措施的规定，是对《巴黎公约》第十条之三（1925年海牙版本）的承继。这些具体的救济措施，暂告阙如。它将留待wipo国际局在对知识产权实施状况进行研究，并适当考虑trips 协议中题为“知识产权执法”的第三部分条款后，续订于本《示范条款》中（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p . 78～80 comments：[1997]2.eipr.）。为此，本条采用了条款“开放”（leftopen）的立法技术。
本条第2款表明，依知识产权专门法对专利、工业设计、 商标等提供法律保护并不妨碍本条款的适用。从这种意义上讲，反不正当竞争示范条款可对知识产权构成一种补充性保护
四、《示范条款》第2条述要
如前所述，不正当竞争行为并非限于存在直接或实际竞争关系场合。故此《示范条款》第2条至第6条将《巴黎公约》第十条之二中的“竞争者”（competitor）改称为企业（enterprises）， 且在注解中规定法人与自然人皆为其题中之义。
关于商标，《示范条款》第2条建议无论其注册与否， 均应制止因他人擅自使用而引起的混同行为。这一方面考虑到保护相关消费者的合法利益，另一方面多出于为驰名商标提供更广泛的保护。一般来说，使用某个普通商标于不同商品或服务上不会引起混同；但将相同或类似的驰名商标用于不同商品或服务上时，则极可能导致混同。盖因一旦有人将某驰名商标用在不同商品上，便会使消费者心目中产生该商品与原本某使用驰名商标的商品相关的联想。这种混同行为的构成并不以驰名商标注册与否为要件。而按我国《反不正当竞争法》第5条第（1）项之规定，假冒商标须为注册商标始构成不正当竞争。故此规定与《示范条款》第2条相比较，尚待斟酌与完善。
关于“商业标识”（business identifier）， 概指可藉以传递有关企业或其产品与服务的符号（symbols）、徽章（embles）、 印刷标识符（logos）、广告短语（slogans）等一系列标识。
关于“产品外形”（the appearance of a product），系指与产品本身无关的产品包装、形状、色彩或者其他非功能性特征。《示范条款》在注解中指出，引起工业设计的混同，无论其注册与否，皆可纳入本规定。1990年第3 期《最高人民法院公报》刊载的山东莒县酒厂诉文登酒厂一案，是我国法院明确对伪冒他人产品瓶贴装潢的不正当竞争行为追究法律责任的第一个案例，当时系以《民法通则》第四、五、七条之规定作为二审法律依据（注：参见国家工商行政管理局条法司著《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第171页。）。 按照我国《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，文登酒厂的行为应视为擅自使用知名商品的特有包装、装潢引起的混同行为加以禁止。与《示范条款》相比照，我国《反不正当竞争法》对印刷标识符以及广告短语等产品外形的保护尚属空白。
关于“产品或服务的表征”（the presentation of products or servies），除指企业的广告外，还包括企业的工作服装和店铺风格等。后者颇类似美国《商标法》所称的“商业包装”（tradedress），比如某个餐馆的特有外型、色彩、室内布置，以及专用餐具、独特工作服装等（注：参见孟庆法、冯义高著《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版，第353页。）。 这些独特的东西与其所有人有着密切的商业联系，顾客看到它们便会联想到这家餐馆。假如他人擅自使用相同或类似的商业包装，有可能给顾客造成服务来源上的混同。
我国〈《反不正当竞争法》〉第5条第（2）项仅仅禁止擅自使用知名商品特有名称、包装与装潢引起的混同行为。尽管该法第2 条款规定“以下所称商品包括服务”，但是否由此能认定该法第五条第（2 ）项之禁止效力延及利用知名服务（项目）乃至于其特有“商业包装”而产生的混同行为，目前尚存疑义（注：按照国家工商行政管理局 1995年7月6日颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、 装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4～5 款的规定：包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器：装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见它们与《示范条款》第2 条所称的“产品和服务的表征”以及“商业包装”的实质内容有很大差别。）。
关于知名人士或著名虚构角色（a celebrity or a well—knownfictional character）的混同行为，在《示范条款》中作为一项专门列出，它实际上涉及到名人或角色商品化权（merchandising rights）的保护问题。早在1993年11月，wipo国际局就公布了一份关于角色商品化权的研究报告（注： vgl. ruijsenaars， wipo — studie uebercharacter mercha nding，grur，int.1994.heft 4.s.309～314.）。该报告将角色商品化定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲合力而购进这类商品／或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品／或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征”（例如某个人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等）。这里所说的“角色”，不仅包括虚构人物，而且包含音乐家、演员和运动员等一类的自然人。其角色商品化权的保护客体繁多，诸如由虚构的美国动画片主角“米老鼠”的三维化身组成的玩具；使用虚构的日本动画片主角“忍者神龟”的名字或肖像的t恤； 标签上附有“阿兰·德隆”姓名的香水；带有“阿加西”名字的网球鞋以及显示音乐家elton john喝“可口可乐”的可口可乐饮料广告片。最近有人模仿赵本山的声音和形象进行表演引发的纠纷（注：参见魏全胜、金芳著《谁‘克隆’了赵本山》，《法制日报》，1998年3月17日第5版。），表明我国应尽快考虑综合运用包括对表示商业关系的任何事物的混同， 如因商标的不正当使用， 致使企业之间的隶属关系（affiliation ）或合作关系（sponsorship）发生的混同。
五、《示范条款》第3条述要
wipo国际局原本建议，在特定情形下，不当利用他人成果亦构成不正当竞争。这种“搭便车”（free riding）行为在wipo 《报告》中已有详尽论述（注： vgl. protection against unfair competition—analysis of the present world situation， wipo publication no.725（e），presented by the international bureau of wipo，preface.p.21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。譬如，按照德国《反不正当竞争法》的司法实践，如果在市场竞争中，经营者不投入相应的人力物力财力，不通过自主创新，惟一味系统地全盘模仿竞争对手的非专利技术，乃至已进入公有领域的原专利技术，在特别条件下会视为盲从或奴从模仿（sklavische nachahmung， slavish imitaion ）而构成不正当竞争行为（注：参见郑友德著《论德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》，《知识产权》，1997年第4期，第42页。）。然而，在大多数国家， 尤其是广大发展中国家，认为对不受知识产权专门法保护的成果，任何人皆可自由利用，这符合自由市场经济体制的原则。故编撰《示范条例》的专家认为，若采纳wipo国际局的上述建议，难免与大多数国家所奉行的以上原则相冲突（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。wipo最终采用本条第1款的表述。 因此，《示范条款》并没有对盲从模仿行为作出禁止性规定。其原因在于，在专门的工业产权法之外再行作出这种禁止性规定，至少当前尚无确定其能为各成员国普遍接受的合理性条件。它可以交由各成员国法院依据本《示范条款》第1条第1款，在具体个案中自行认定处理。应随即说明的是，市场上相当多的行为，它们虽然使竞争者遭到损害，却未被纳入不正当竞争行为的认定范畴。注解中指出，若此类损害系由合法行为， 比如不含误导的比较广告 （ comparativeadvertising ）引起，则可能不涉及不正当竞争。此外，本条示例所列举的行为，若同时引起或可能引起混同，也可根据本《示范条款》第 2条请求救济。
六、《示范条款》第4条述要
本条对《巴黎条约》第十条之二第（3）项第3目的误导行为作了详尽扩展。误导，尤其是误导广告，也许是目前各国最为流行的不正当竞争行为。一般而言，误导可界定为使消费者对某企业的产品、服务或其活动产生一种虚假印象，致其作出有害自身利益的市场选择。在判断某一行为或陈述是否为误导时，既不限于固有的虚假陈述，也不限于事实上已使消费者产生假象的陈述，通常只要求该陈述有可能产生误导后果即足。甚至连字句正确真实的陈述亦具有欺诈性。遗漏或蓄意省略信息也可能产生潜在的误导。比如，我国常见的市场促销广告语“买一赠一”，若经营者或广告主不在该类广告中分别表明“买”与“赠”的产品与服务的具体内容，该广告语便有误导公众之虞。故此，《示范条款》的注解指出，为保护消费者和竞争者的利益，误导行为的认定，不以广告主出于恶意为主观要件。原欧共体《误导广告令》对此已作出明确规定，它要求成员国甚至在广告主无实际损害或故意与过失证据的情况下，须保证制止误导广告（注：vgl.baumbach，hefermehl，wettbewerbsrecht，1988.s.21.ff.）。我国《反不正当竞争法》第9 条对误导行为， 特别是误导广告作出了明确的禁止性规定：并在第5条第2～4 项对仿冒他人知名商标特有名称、包装、装潢，仿冒他人商号与姓名，以及伪冒他人认证标志、名优标志等质量标志引起的误导行为予以特殊规制。前者较为常见，后者则属于《示范条款》第2 条注解中所称不正当使用商业标识的情形。根据《示范条款》及其注解的建议，我国反不正当竞争法与司法保护实践，还应对最近出现、渐有蔓延之势的新型误导行为，如对企业资信和客户情况、企业的隶属关系或合作关系、保证人的地位等方面的虚假陈述（注：1993年12月，南京克立科工贸有限总公司在报刊上宣称，该公司共有六位留洋博士在制凯拉产品，并配有六位博士的姓名、简历。后经查均系克立科总公司杜撰。这是一起利用头衔进行虚假宣传的典型案例。参见《工商行政管理》，1994年第18期第32页。（待续）；以及虚构知识产权与褒奖；甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈述等，予以充分注意。
七、《示范条款》第5条述要
本条对《巴黎公约》第十条之第二（3）项之2示例作了详尽的扩展。与误导不同的是，诋毁行为中所作的虚假或欺骗性陈述，并非针对本企业产品或服务，而是针对他人企业或其竞争对手及其产品与服务，或其工商业活动引起的。而且后一种行为很大程度上也可以适用《示范条款》第4条关于“误导公众”的规定。值得注意的是， 不仅虚假陈述，而且不合理陈述也会引起诋毁后果。博登浩森引用1925年《海牙会议记录》，在论及《巴黎公约》第十条之二第（3）项的诋毁行为时指出，只要存在诋毁竞争者营业、商品或其提供的服务的事实，即使作出这种陈述的人没有中伤意图，也足以适用这一规定（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、 段瑞林译， 权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。这一说法与《示范条款》第4 条注解中关于误导行为的主观要件之构成，颇有异曲同工之处。诋毁行为中对竞争者及其交易活动的陈述，即使不是严格意义上的失真，但在特定情形下， 如果攻击（attack ）是夸大的（exaggerate）或其措词有贬损意味，也可以视为不正当竞争。
本条注解中说明，消费者协会或者新闻媒介也可能从事违背公平竞争原则的行为。要是这类组织对某企业的产品、服务或经营活动进行虚假或不合理的陈述，可对他们提出诋毁之诉。由于这个原因，本条款未提及竞争者。藉此结合对本条中“工商业活动”的广义理解，对涉及上述行为的组织提起诉讼是不可避免的。不过，本条款注解中也论及某些国家对这类组织的陈述实施免责的可能性（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。
如上所述，本条款的适用不以存在竞争关系为限。按照传统的反不正当竞争法，不正当竞争行为的构成首先判断双方是否存在直接竞争关系，或者说双方是否属于相同或类似产品与服务领域的生产者或经营者。但现代竞争法的发展早已突破这一传统观念的束缚。就本条而言，即使消费者协会或新闻机构不与某一领域的生产经营者直接发生竞争关系，但若其活动或陈述不顾事实而偏向第三者（比如我国新闻机构出现的“有偿新闻”或“新闻广告”），间接造成其他生产经营者商誉之贬损，亦应承担侵权责任。
