社保法实施条例
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社保法实施条例范文第1篇
内容提要: 目前我国的婚姻立法越来越多地将婚姻中的房屋界定为夫妻一方所有，其忽略了对非产权方配偶利益的保护。鉴于婚姻住宅对婚姻当事人的重要意义，从呵护婚姻、稳定家庭的立法目的出发，应当借鉴其他国家的相关规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的法律保护，即赋予婚姻住宅非产权方配偶在婚姻关系存续期间的居住权、处分婚姻住宅的同意权。在离婚时，法院应当根据非产权方配偶对婚姻住宅的贡献，确定其对婚姻住宅经济价值的份额，在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
一、问题的提出
在当前中国社会，由于房产的价值问题日益凸显，其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准，最高人民法院于近期颁布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》），其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出资购买，产权登记在出资方子女名下的；(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时对房屋产权归属不能达成协议的，法院可判决该房产归产权登记一方。此外，夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时也不被认定为夫妻共有财产（虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有，但由于另一方同样没有所有权，故本文在此一并讨论）。这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位，其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击，同时也引发了巨大的社会争议。[1]
虽然《婚姻法司法解释（三）》中的涉房条款规定有可商榷之处，但是只要有个人利益和房屋确权规则的存在，就总会有房屋属于夫妻一方所有的情形出现。夫妻之间既对立又统一的关系决定了婚姻法不可能将所有与婚姻有关的房屋都界定为夫妻共有。结合《婚姻法》及其前两部司法解释的涉房条款规定即会发现，虽然当前我国的夫妻法定财产制实行的是共同财产制，但房屋被界定为夫妻一人所有的情形却是越来越多了。[2]由于这种情况的不可避免，由此产生的如下问题即应引起人们的关注：如夫妻一方将其享有产权的房屋作为婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻双方共同居住时，非产权方配偶对该住房是否享有权利或者享有何种权利？享有产权的一方配偶能否像对待一般所有物那样对婚姻住宅仅依自己一方的意思进行出售或抵押等处置？其是否可以将配偶赶出住房不允许其居住？事实上，这已经成为很多家庭所担忧的问题。 网络上出现的诸如“一夜之间，丈夫变房东，妻子变房客”、“无产权者离婚将会被扫地出门”等言论就充分反映了人们的困惑和焦虑。实践中出现的妻子因对住房无所有权而被赶出家门的事件[3]使得这种担忧不幸成为了现实。为了消除疑虑，一些地方出现了非产权方配偶要求在婚房产权证上加名的所谓“房产加名潮”。[4]
《婚姻法司法解释（三）》的制定目的原本是想让家庭财产产权更加明晰化，结果却使得和谐的家庭关系遭受了前所未有的信任危机。究其原因，欠缺对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护是其中一个不可忽视的因素。[5]这与其他很多国家和地区对夫妻共同居住的婚姻住宅予以特别保护，尤其对非产权方配偶的利益予以特别规定的立法相比，形成了鲜明的反差。本文试图在考察两大法系相关立法的基础上，对婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护问题进行深入细致的研究，以期能够更好地保护婚姻当事人的利益，纠正现行立法在适用中可能出现的偏差，并促进我国婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性
所谓婚姻住宅，在大陆法系也称为家庭住宅或婚姻住所，在英美法系则称为matrimonial home或family home，其中后者对其含义规定得更为明确。如苏格兰2006年《家庭法》第22条规定，婚姻住宅是指由配偶一方或双方提供的用来供家庭居住，或者已经成为家庭居所的房屋、房车、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18条规定，个人对其享有一定的利益，并通常被配偶双方作为家庭居所以共同居住的财产就是婚姻住宅。虽然上述表述不尽相同，但总的来说都表达出这样一个意思，即所谓婚姻住宅，就是作为唯一的或主要的家庭住所而由夫妻双方共同居住的不动产。需要特别指出的是，这一概念强调的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶双方），至于该住宅的所有权人是谁则无关紧要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是双方共有，还可以是一方或双方租赁的房屋等。虽然我国婚姻法上没有确立婚姻住宅或家庭住宅这一概念，但它作为一种客观现象在现实中确实存在，其含义与国外的相关立法规定亦无本质的区别。就此而言，上述对婚姻住宅的理解也同样可以适用于我国。
之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义决定了法律应当对其“另眼相看”。在现实生活中，婚姻住宅是夫妻双方以及子女生活的基本场所，它不仅满足了人们的基本生活需求，也是实现养老育幼职能的基本场所，同时还承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，其并非仅仅具有财产意义上的价值，而是与人的生存、安全密切相关，与其他财产相比有不可替代的特殊价值。[6]就此而言，法律有必要对婚姻住宅予以特殊的规定。
其二，从我国当前的社会现实情况来看，由于很多家庭只拥有一套房子，在该房屋为夫妻双方共有时，任何一方都会基于所有权而享受应有的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权，以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下，如果只重视房屋产权人一方的权利和自由，而忽略非产权方配偶利益的话，则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时，或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时，作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响，在我国特别是在农村，多数家庭都是由男方提供婚姻住宅，这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计，不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。
其三，即使在现实生活中，婚姻住宅属于一方所有，基于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上，则不仅使得其利益处于不稳定的状态，而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。
虽然对婚姻住宅非产权方配偶利益的保护势必会对产权方配偶的财产权利和自由构成限制，但任何权利和自由的行使都不是绝对的，要受到法律的限制，婚姻中的个人财产权利也同样如此。而从婚姻法的价值取向来看，个人自由在婚姻家庭领域不是也不应当是最重要的价值。虽然婚姻可以认定为是一种民事契约关系，但婚姻的伦理性决定了这种契约关系的突出特点是长期性、非计算性、全面合作、互相信赖和难以转让，美国学者麦克尼尔将这种契约称为“关系契约”。[8]这意味着理想的婚姻关系应当是一个长期合作、利他互惠的关系，这与以利己主义为基础的市场交易契约有着本质的不同。[9]婚姻的上述特质决定了婚姻法应当更多地鼓励夫妻间的合作互惠，并通过合理分配婚姻家庭利益来实现个人自由与正义的平衡，而不应当片面强调个人财产权利，更不应当在家庭领域推行所谓的私有财产神圣理念。尽管近些年来，我国传统的婚姻观念不断地受到市场经济的经济理性与成本理性观念的冲击，再加上个人自由与契约婚姻观念的嫁接，一些人的家庭生活观念日益功利化，家庭成员中“自我中心式个人主义”甚至“极端实用的个人主义”的观念更是不断滋生。但是，法律应当体现主流的价值观即以促成美好婚姻、充分呵护家庭为己任的价值观，而不能以片面强调个人自由的价值观为主要价值取向。就此而言，对婚姻住宅产权方配偶的权利予以适度限制，注重发挥婚姻法稳定婚姻家庭关系的功能并更好地保护非产权方配偶的利益，不仅是必要的，也是正当的。
三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察
正是由于婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义，两大法系许多国家和地区的立法都对婚姻住宅予以了特别的保护，尤其是对婚姻住宅上非产权方配偶的利益给予了高度的关注。而各国对此种情形下配偶利益的保护也是相当宽泛的，不仅包括婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，同时也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鉴于本文的主旨，以下只对前者的法律规定作一介绍和分析。
英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来，其主要包括以下几个方面的内容。
一是非产权方配偶对婚姻住宅的居住权。如根据英国1996年的《家庭法案》第30条的规定，在一方配偶基于使用权、所有权、契约或法令的继续占有授权而享有居住权利的住宅中，另一方配偶虽无上述权利或授权，但如果其正占有住宅，则享有未获法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的权利。如果其未占有住宅，则享有经法院许可进入并占有该住宅的权利。鉴于婚姻住宅权是一项确定的法律权利，为了便于认定，有的立法规定了婚姻住宅的确定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)条规定，婚姻住宅应当在相应的地政机关予以登记。
二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定，享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅，包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效，除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国，根据1996年《家庭法案》第31条的规定，婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后，就可以对抗第三人，包括房屋的购买人和抵押权人等。
三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系，夫妻离婚时，婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如，在英国，所有权被区分为法律上的所有权（legal title）与衡平法上的所有权(equitable title)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时，法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权，法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权，甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有，对于房屋的价值，配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时，英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要，一般而言，处于经济弱势者（一般是女性）特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]
与英美法系不同的是，大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念，在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。
一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如，《法国民法典》第215条第2款规定，家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定，据此推断，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。
二是关于非产权方配偶对他方处置婚姻住宅的同意权。如《法国民法典》第215条第3款规定，夫妻各方未经他方同意，不得擅自处分家庭住宅据以得到保障的权利，也不得处分住宅内配备的家具。《瑞士民法典》第169条、《澳门民法典》第1548条第2款以及第1549条也作了与上述内容相似的规定。根据这些规定，需要经过配偶同意的行为不仅包括转让、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上设定其他物上或债上负担的行为。与上述国家不同的是，德国和意大利的民法典并没有对上述同意权予以专门的规定，非产权方配偶的利益是通过对配偶权利的一般限制性规定予以保护的。[13]例如，《德国民法典》第1365条规定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承担处分其全部财产的义务，婚姻一方如果未经婚姻另一方同意而承担此种义务，则必须征得婚姻另一方同意方得履行此义务。而在司法实践中，配偶一方的处分行为涉及不动产交易的，只要配偶一方除了该不动产之外仅剩动产，或该不动产占其全部财产价值的十分之七以上的，就可以适用《德国民法典》第1365条的规定。[14]这使得非产权方配偶对于婚姻住宅的权利得以保护。至于这种权利能否对抗第三人，大陆法系国家的民法典均未作明确规定。但在法国，学者一般认为原则上第三人在未经配偶一方同意处理婚姻住宅的案件中并不受保护。[15]在德国，学者一般认为，《德国民法典》第1365条规定的是“绝对的出让禁止”，因此不适用善意取得或者根据公信力的取得。[16]但为防止配偶对同意保留的滥用，《德国民法典》赋予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的权限。[17]
三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是，在大陆法系，婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定，在婚姻住宅属于一方所有时，在特定条件下（如另一方需要抚养子女等），法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定，考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况，或者基于公平的考虑，法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅，并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外，由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制，因此即使婚姻住宅属于一方所有，在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。
通过对两大法系主要国家和地区有关婚姻住宅及其非产权方配偶利益的相关法律规定的介绍，可以得出以下结论。一是多数国家和地区都将婚姻住宅从其他夫妻共有财产或夫妻个人财产中分离出来而加以特别的规定。二是在婚姻住宅的所有权属于一人所有时，多数国家和地区的法律均对非产权方配偶的居住权予以了规定，同时对所有权人对该住宅的处置自由予以了限制。三是在离婚的时候，即使婚姻住宅属于一方所有，法院考虑经济弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也会将该住宅的居住权分配给非产权方配偶，并会给予后者相应的财产份额。相比而言，英美法系赋予了法官更大的自由裁量权，主要目的是实现一个更为公平的结果。四是各国及地区立法的区别主要表现在两个方面：一是立法模式，有的国家和地区对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以了直接的保护，如英美法系国家和法国、瑞士、澳门等；有的国家则予以了间接保护，如德国、意大利等。而就直接保护而言，英美法系国家系通过专门的“婚姻住宅权”制度提供体系化的保护，而大陆法系国家则是通过具体的条文提供保护；二是对婚姻住宅上善意第三人利益的保护，有的国家对善意第三人予以了相对的保护，如英国规定登记的婚姻住宅权即可以对抗第三人；而有的国家则更倾向于保护非产权方配偶的利益，如法国、德国在实践中一般认为对婚姻住宅的处分不适用登记的公信力制度。
两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定，充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向，值得我国借鉴。
四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护
如前所述，随着我国《婚姻法司法解释（三）》的颁布，作为家庭物质基础和生活场所的婚姻住宅被越来越多地界定为夫妻个人所有，而与此相关的非产权方配偶的利益却并未得到足够的重视。其过分注重对夫妻个人财产权利和自由的保护，而忽略了对婚姻家庭作为伦理共同体的特殊因素的考量，由此导致的弊端应当引起人们的充分重视。笔者认为，我国婚姻法有必要借鉴英国、法国等国家的规定，对于婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以明确的规定，以纠正机械适用现行立法有可能导致的偏误。
（一）关于婚姻住宅的确定
鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义，我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待，并借鉴其他国家的规定，在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定，即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定，可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度，即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下，法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益
在婚姻住宅属于一方所有时，于婚姻关系存续期间，非产权方配偶应当享有如下权利。
1．居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言，在其已经在婚姻住宅内居住时，产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时，则有权请求居住，法院对此应当予以支持。应当指出的是，配偶之所以能够享有此项权利，是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此，此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得，不需要经过法院的认定，更不需要经过另一方的许可。需要指出的是，虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定，但基于以下理由上述权利同样应当得到认可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同确定的，因此无论房屋系何人所有，在合意中都有允许另一方配偶居住的意思；其二，我国《婚姻法》第20条第1款规定，夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养，在解释上不仅包括支付扶养费，也应当包括在配偶一方有能力时，须为对方提供相应的居住条件。
至于该权利的性质，虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利，颇类似于物权，但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定，基于物权法定原则，此项权利目前尚不能认定为物权，将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适（但从保护家庭弱者的角度出发，今后有必要将该权利纳入物权的范畴）。[18]需要指出的是，即使此项权利目前不能被界定为物权，非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时，其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，其有权请求损害赔偿。
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2．同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时，应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设，其应当包括以下几个方面的内容。
第一，需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍，因此，需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为，也包括在其上设定抵押等物上负担的行为，还包括出租、出借等债权行为。
第二，同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向参与交易的第三人作出。
第三，未经同意的法律行为的后果。如果婚姻住宅的产权方未经另一方配偶的同意而擅自处置了婚姻住宅，则非产权方配偶有权向法院主张该行为无效。但为保护第三人的利益，此项请求权应当有时间的限制。《法国民法典》第215条第3款将此时间界定为配偶知道此处置行为后的一年内或离婚后的一年内。此项规定值得我国借鉴。
第四，非产权方配偶利益与善意第三人利益的冲突及解决。上述制度设计不可避免地涉及到配偶利益与第三人利益的冲突。即当与产权方配偶进行交易的第三人不了解前者的家庭情况或不知道交易未经另一方配偶同意时，该第三人能否受到保护？现行立法虽然未对此予以明确规定，但从立法价值取向上的确体现出保护善意第三人即保护交易安全的倾向。例如，《婚姻法司法解释（三）》第11条对夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋时适用善意取得制度予以了明确的肯定。[19]以此推论，在夫妻一方处分属于个人的婚姻住宅时，当然更没有理由不保护善意第三人的利益。但笔者对此持反对意见，因为民法保护善意第三人的制度主要是为了保护交易安全而设计，而婚姻住宅的存在与否涉及到家庭安全，家庭安全也是一种需要法律保护的秩序，从某种意义上说其比交易安全更为重要。诚如日本学者所指出的，不动产上的利用利益，可分为资本的利用利益和生存的利用利益。资本利益所依据的是市场原理，生存利益利用的是生活原理，如果将生存利益按照资本逻辑的竞争规则处理，势必将造成社会弱者的生活处于困境。在资本的利用利益与生存的利用利益发生冲突时，法律应当优先保护生存利益。[20]因此，我国应当借鉴法国、德国的规定，优先保护另一方配偶的利益。上述理由和结论在婚姻住宅属于夫妻双方共有时也同样适用。
第五，配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权，损害产权方以及第三人的利益，法律应当规定在特定情形下，针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益，而后者无充足理由拒绝的情形。例如，夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务（如银行贷款），需要出售房屋以偿还债务，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上，我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”据此，离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产，个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时，婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权，也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外，依《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释，非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中：一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿；二是婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时，可以请求对方偿还自己的出资。
笔者认为上述规定值得商榷。其存在的主要问题即是完全沿袭了大陆法系“以归属界定利益”的绝对所有权观念，而忽视了这一理论在婚姻法领域适用的局限性。在大陆法系国家，所有权被明确表述为一种对物的完全支配权，其重要价值在于确定物本身的归属，并通过界定物的归属来界定利益的归属。但正如学者所指出的那样，虽然这种绝对所有权观念对于定分止争、分析既有的财产关系有着积极的作用，却并非放之四海皆准的真理。例如，在公司法人股产权、信托财产权等问题上，传统的所有权观念就会捉襟见肘，进而发生“所有权失灵”现象。[22]究其原因，乃在于传统所有权观念的适用有其特殊的语境，失去了这一语境，这一理论就很难发挥作用。[23]而在笔者看来，婚姻领域恰是该理论适用的例外之一。首先，传统所有权观念的目的在于解决物的归属，而婚姻强大的伦理性和公益性决定了夫妻财产制度的目的主要在于实现家庭的扶养功能，而并非仅仅在于确定物的归属；其次，传统所有权观念的语境在于个人主义，而如前所述，婚姻法的目的则在于促进夫妻间的互惠、合作，稳定家庭关系；再次，传统所有权观念是建构在个人完全占有物的基础上的，而对于婚姻住宅而言，其由夫妻长期稳定地共同使用，房屋经济利益的保值增值在很大程度上离不开夫妻双方的投入和贡献。换言之，房屋经济利益的实现与增长并非依靠所有权人一人之力，而是双方通力合作的结果。就此而言，传统绝对所有权观念之下的“归属与利益一致”原则并不能完全适用于婚姻家庭领域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必强求用所有权理论来规范和解释，直接根据事实并基于公平的观念进行分析或许更为恰当。
综上所述，笔者认为，对于离婚时婚姻住宅的分割，应当区分所有权与其上的经济利益（即房屋的评估价值）。所有权可以依不动产登记制度和相关法律确定为夫妻一方所有，但其上的经济利益应当在二人之间公平分割。[24]非产权方配偶对婚姻住宅经济利益的贡献可以根据以下事实认定：参与房屋价金的支付、参与共同还贷、为婚姻住宅的保值增值作出实质性的贡献（例如，通过家务劳动、装修等提高了房屋的价值）等。值得说明的是，《婚姻法司法解释（三）》把非产权方配偶的参与共同还贷以及共同出资仅仅界定为一种“借贷”行为，这种理解不仅没有尊重既成的婚姻生活规律，有违当事人真实的意思表示，而且抹杀了婚姻作为伦理共同体的特性，否定了夫妻通力合作的价值，使得美好的婚姻沦落为冷冰冰的契约关系。相比之下，将非产权方配偶的贡献推定为其对房屋经济利益享有一定的份额更为公平和恰当。至于非产权方配偶对房屋经济价值所占份额的比例，法院应当根据双方结婚的时间长短、共同还贷在房屋价值中所占的比例，以及家庭劳动等无形贡献对房屋保值增值的影响等因素确定。但需要特别指出的是，对于《婚姻法司法解释（三）》规定的由夫妻共同出资购买、只是因为政策的原因登记在一方父母名下的房屋，如果没有证据表明该出资系对名义产权人的赠与的话，则虽然房屋的法律物权人是名义登记人，但夫妻双方作为事实物权人原则上应当享有房屋的全部经济利益。因此在离婚时，非产权方配偶应当得到房屋价值的一半。[25]但从作为名义产权人的一方父母那里享受到的福利，则应当予以相应的补偿。
在婚姻住宅的分配上，离婚时婚姻住宅原则上应当由所有权人居住使用，但非产权方能否请求继续居住？这个问题在我国婚姻法中也有所规定。例如，《婚姻法》第42条规定，离婚时如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而所谓以住房提供帮助，则既可以是所有权，也可以是居住权。在司法实践中，请求住房帮助的一般有三种形式，即住房所有权、暂住权和无期限的居住权。[26]该制度固然有利于解决无住房者的困难，但在笔者看来，其尚不能给那些家庭弱者以充分的保护。因为该制度设计的基础是“帮助”，而能否提供帮助，在多长时间内提供帮助，取决于帮助方是否有帮助的能力，这就使得无房者能否继续使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到确定的保护。学者所作的一项调查发现，尽管在离婚诉讼中无房居住是当事人的首要困难，但法院判决直接以房屋形式予以经济帮助者甚少。如在北京市法院裁决准予经济帮助的63起离婚案件中，以住房所有权的形式提供帮助的只有1例，占1.6％；提供两年的住房居住帮助的有3例，占4.8％；提供住房无限期居住帮助的有4例，占6.4％。此外，还有一例判决提供住房至其有房或者再婚时止。[27]这说明在实践中，现行立法并未能解决无房居住者的住房困难。因此，如何在平衡当事人利益的前提下保护家庭弱者的利益，仍是一个有待进一步探讨的课题。对此，笔者认为，我国可以借鉴其他国家的规定，在法律中明确规定将一方所有的婚姻住宅分配给另一方居住使用的条件，其一是另一方存在住房及经济上的困难，且比所有权人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困难，且需要抚养未成年子女。在符合其中一项条件的情形下，法院有权将婚姻住宅的全部或部分判决给非产权方前配偶使用。但为平衡双方当事人的利益，此种判决需要注意以下问题：（1）非所有权人只有使用权，而无所有权，法院无权将婚姻住宅直接确权给居住权人；（2）非所有权人的居住应当设定一定期限。需要抚养子女的，一般至子女成年或能够独立生活为止。不需要抚养子女的，应当至其有住房、再婚，或有购买、租赁房屋的能力时止，但一般不超过10年；(3)在居住权人能够承受的前提下，可以允许所有权人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权，承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时，也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候，法官根据双方和子女的需要，可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用，一经判决，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、结论
在家庭价值日益多元化的当下中国社会，婚姻法不仅是裁判的依据，同时也起着正确引导人们的婚姻观念及婚姻模式的作用。因此，无论个体对婚姻有着怎样的理解，婚姻法都应当坚持主流的价值取向。鉴于婚姻家庭是国家社会稳定的根本和基石，婚姻家庭的稳定就应当是婚姻法及其司法实践的首要任务。而目前我国的夫妻财产制度特别是有关婚姻房屋的制度设计却过分强调了个人的财产权利，忽略了对非产权方配偶利益的保护以及夫妻之间应负的义务，这在某种程度上不利于婚姻家庭的和谐稳定。法律及司法实践应当充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意义，尤其要对婚姻住宅之非产权方的利益予以特别的关注和保护，并同时对产权方配偶的权利予以适度的限制。具体而言：一方面，在婚姻关系存续期间，赋予非产权方配偶对婚姻住宅的居住权，以及对产权方处分婚姻住宅的同意权；另一方面，在离婚时，法院应当根据非产权方对婚姻住宅的贡献确定其对婚姻住宅经济价值的份额。在非产权方配偶无住房且比产权方更需要住房或者需要抚养子女时，法院应当将婚姻住宅判决由非产权方配偶使用。
注释:
[1]参见国博慧编辑：《婚姻新法之博弈》，http：//chinalawinfo-com/fzdt/SubjectContent.aspx? Code=436，2011年9月12日
[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定，下述房屋也被认定为夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋；(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。
[3]参见河北电视台2011年8月22日《午间视野》报道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml，2011年9月10日访问。
[4]参见《婚姻法新解释引发房产加名潮 谁动了谁的奶酪?》，http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm，2011年9月10日访问。
[5]在当今中国社会，伴随着市场化对中国社会的全面渗透，家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期；潘鸿雁：《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》，上海人民出版社2008年版，第65页。
[6]参见孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，《政治与法律》2011年第4期。
[7]参见陈惠馨：《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》，《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。
[8]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12～32页。
[9]参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]See C. M. V. Clarkson， Study on Matrimonial Property Regimes and the Property of Unmarried Couples in Private International Law and Internal Law， European Commission/Directorate General for Justice and Home Affairs， JAI/A3/2001/03，pp.7-8.
[11]See The Ontario Family Law Act， section 19.
[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(Mesher Order)，根据该令状，女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业；法庭也可以“马顿令”(Martin Order)，该令状允许无房居住的一方当事人（通常是女方）在婚姻住宅里无期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放弃。See Frances Burton， Family law， Taylor＆ Francis， 2007， pp. 253-255.
[13]See Katharina Boele-Woelki， Matrimonial Property Law from a Comparative Law Perspective， Amsterdam， 2000， p. 21.
[14]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆符译，法律出版社2010年版，第127页。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德国民法典》第1365条第2款规定，如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则，而另一方无充足理由仍拒绝同意，或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些学者对我国物权法应当规定居住权制度有过较为深入的论述，参见周珂、梁文婷：《新时期居住权制度研究》，《政治与法律》2008年第3期；曾大鹏：《居住权制度价值的理论争议及其评析》，http：// civillaw. com. cn/Article/default. asp? id=34071，2011年9月15日访问。
[19]该条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”
[20]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第284～285页。相似的观点参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期。
[21]该条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为，在罗马法系各国中，所有权是指承认所有权人具有三种特权，即使用权、收益权与处分权，这种分析尽管是传统的做法，但却惊人地肤浅，信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第54页。
[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，其无法适用于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。
[24]事实上，我国婚姻法对该观点也是承认的。例如，根据《婚姻法司法解释（三）》第10条第2款的规定，在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分，这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。
[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定，参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
[26]《婚姻法司法解释（一）》第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由．要求暂住的，经查实可据情予以支持．但一般不超过两年。”
社保法实施条例范文第2篇
通常信息化审计分为三种方式：一是利用计算机做为辅助工具，应用AO等软件实现查阅财务帐，处理审计电子数据而开展的计算机辅助审计；二是以财政、税务、金融、社保等为审计对象，以大量电子数据处理为审计方法，手工审计无法替代的计算机审计；三是针对审计对象计算机系统开展的，以检查计算机系统是否存在漏洞，计算机系统提供的审计所需电子数据是否真实、准确、完整为目标的计算机系统审计。
我们平时开展的信息化审计基本为计算机审计和计算机辅助审计，很少考虑审计对象用于财务、业务管理和OA办公的计算机系统是否存在违规作弊现象。近年我们在开展信息化审计时发现有些审计对象信息系统存在漏洞、提供的审计数据失真、甚至在信息系统上作弊的现象屡有发生，这种情况不仅使审计风险发生的机率大幅提高，而且成为阻碍信息化审计开展的瓶颈问题。
二、科学选择和合理安排计算机系统审计项目
信息系统审计是技术含量高的信息化审计，审计的主体是审计对象的信息化系统，因此并不是对所有单位都适合开展系统审计，只有科学选择信息系统审计对象才能做到有的放矢，事半功倍。审计对象选择的需考虑：
1．电算化程度高。审计对象采用财务管理软件和业务管理系统开展日常工作，如果审计对象业务规模较小且信息化程度不高，则应考虑采用计算机辅助审计或手工审计完成审计工作。
2．行业代表性强。审计对象在本行业中是龙头单位，具有行业代表性。通过对行业龙头单位的信息化审计，可将审计中整理的过程、积累的经验用于同行业其他项目的审计中，并将审计成果在全行业推广。
3．结果复用度高。审计项目的确定还要充分考虑审计效率、审计成本和审计的周期性。最好选择具有审计周期性的审计对象开展信息系统审计，这样不仅审计成本低、效率高，而且通过逐次审计可大幅度提高审计项目质量。
三、确定计算机系统审计方向目标
信息系统审计是一个通过收集系统审计证据，对信息系统是否能够维护数据资料的完整、安全，使审计对象的各项目标有效地实现，使各种资源得到高效地利用等方面做出判断的过程，应完成以下审计目标：
1、检测审计对象计算机系统有无嵌入式程序和后门程序等主动性作弊程序。包括加载程序、修改系统约束条件、直接操控后台数据库修改数据等主动性违规现象。
2、检测审计对象计算机系统有无约束性错误等被动性系统漏洞。根据各种法律法规和审计对象行业内部规定，整理出系统约束条件针对数据的输入输出和流转过程进行系统测试，以确定是否存在系统漏洞。
3、检测审计对象计算机系统提供的审计所需电子数据是否真实、完整。通常检测系统提供数据是系统审计过渡到计算机审计的主要衔接过程，也是开展其它审计工作的重要基础，这一过程需制定明确的操作标准和步骤，以防范可能产生的审计风险。
四、合理选择计算机系统审计方法
针对信息系统审计的方向和目标，我们摸索出以下审计方法：
1、顺查法。是指审计组在充分理解审计对象业务流程的基础上，按照业务发生的逻辑顺序对比分析数据，同时根据法律法规和行业内部规定制定测试内容，检测系统有无被动性系统漏洞的方法。如我们在对社保局五项基金审计时，整理出社保发放人员首先应是社保参保人员，不是特殊工种社保发放需达到60岁等若干系统测试内容，通过这些测试过程可基本判断出五项基金业务管理信息系统是否存在约束性漏洞，根据这些系统漏洞可进一步发现审计线索。
2、逆查法。所谓逆查法是指通过财务审计发现问题后，按照问题的性质和种类，在系统输入输出的边界上设计测试用例，检测系统有无加载嵌入式程序和直接修改后台数据库数据等主动性违规作弊现象。如我们开展的公积金审计中，通过对主贷和辅贷的身份证号码进行检索，审计组发现贷款数据中包含夫妻双方同时使用公积金贷款的记录，根据公积金管理的相关规定属于违规贷款。针对这种情况审计组对夫妻同时贷款的业务进行系统测试，结果表明系统存在审核约束，此类贷款业务无法通过公积金贷款管理系统审核，由此推断审计对象可能在计算机系统上作弊，经进一步核实，审计对象的信息系统管理人员承认在有相关领导签批的情况下，通过修改系统约束数据库然后复原的方式对夫妻同时贷款、提前还贷、延期还贷等多种违规贷款业务进行了信息系统违规办理。
3、核对法。核对法是指审计组对采集到的资料与审计对象的真实资料进行核对的方法，包括理解业务与实际业务的核对、电子数据与纸质数据的核对、输入数据与输出数据的核对。根据重要性水平和审计组实际情况，选择面谈法、全部核对法或抽样核对法，检测审计对象提供资料是否真实、完整、准确。如我们开展的广电局信息系统审计，由于审计组采集的电子数据量大，面对这些数据，首先审计组采取与广电局相关人员面谈并到一线参观等多种方式，将审计组的理解业务与广电局的实际业务进行核对；其次审计组采用全部核对法将业务数据汇总数与广电局各部门提供的相关数据进行核对；最后审计组采用抽样核对法在广电局各部门中选取抽样数据测试系统，核对输入输出数据。通过层层核对，审计组最终确认广电局提供的资料真实、完整。
五、开展计算机系统审计的法规依据探讨
社保法实施条例范文第3篇
一是任意滥用。全国总工会的《国内劳务派遣调研报告》显示：全国劳务派遣已经达到6，000多万人，约占城镇就业人员的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位。据了解：诸如石化、电信、电力、金融、邮政等行业，在有稳定需求的工作岗位上大量使用劳务派遣工，少数央企甚至2/3以上的员工都属于劳务派遣。
二是逆向派遣。劳动合同法实施后，一些用人单位为了规避法律的规定，把企业正式合同工转为劳务派遣工，再派回到原来的工作岗位上。去年《湖南工人报》曾报料：本省某企业要求76名已经续签合同10次、打工10年的员工，必须与公司新设的劳务公司签订劳动合同。工作岗位不变，但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。
三是用工歧视。时下，劳务派遣几乎成了同工不同酬的代名词，它既使体制内职工产生无形的优越感，也使派遣职工失去做主人的归属感。这种按身份取酬的做法，损害了社会公平。甚至，个别不良的劳务派遣单位还有不签定劳动合同，不予参加社会保险或少缴社会保险费，克扣员工劳动报酬的违法行为。劳务派遣制度不健全，本质上加重了用工单位对劳动力的剥削！
四是维权困难。目前，许多企事业单位都是先招工，然后把人挂靠在劳务派遣单位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”现状，使派遣人员陷入“两不管”境地。劳务派遣随意扩面，甚至出现异地派遣，导致用工关系混乱，增加了劳动纠纷的排解难度，一起案件往往要涉及二至三个单位，维权者都不知去找谁说理。
劳务派遣是市场经济条件下不可或缺的就业形态；是实现扩大就业、灵活就业的重要途径。它有降低企业用工成本、有序供应劳务、调节供需矛盾等功效，也带来了就业稳定性差、待遇不公平、劳动者权益缺乏保护的弊端。在国外，劳动立法都对可以或不可以使用劳务派遣工有严格的规定，例如：德国就禁止在制造业、医疗业等六大行业引用劳务派遣工。因此，劳务派遣必须在严格限制的条件下加以利用。
当前，劳务派遣出现滥用乱象，主要原因之一是法律规定不详尽；二是监督管理不到位；三是派遣单位资质低；四是社会保险缴费高。
为此建议：
一、完善法规制定实施细则
劳动合同法出台前，各地政府对劳务派遣的用工岗位没有限制规定。劳动合同法和实施条例出台后，虽然对劳务派遣有原则规定，但对哪些属于“临时性”、“辅”、“替代性”的工作岗位没有明确界定。用人单位利用法条笼统含糊，寻找到违规间隙。因此，人力资源和社会保障部门应认真清理与劳动合同法相悖的政府文件，深入研究劳务派遣用工制度，尽快对劳务派遣的准入岗位、期限、比例、待遇提出法律规定，拿出即充分发挥劳务派遣积极作用，又能避免用人单位归避法定职责，侵犯劳动者权益的实施细则。
二、强化监管规范用工行为
为了有效遏制劳务派遣已经出现的滥用现象，劳动监察部门拟应把劳务派遣作为重点检查的内容，依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。
三、提高门槛明确资质标准
劳务派遣单位良莠不齐是加剧劳务派遣市场混乱的直接原因。劳动合同法第五十七条规定“劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”虽然，劳动合同法规定了劳务派遣公司准入门槛，但是，门槛过低，导致劳务派遣单位鱼龙混杂。劳务派遣单位经营的不是商品而是劳动力，它即具有商业属性更具有社会组织属性，因此，不能简单依据公司法管理，必须纳入人力资源和社会保障部门的管理范畴，接受行政监督。对劳务派遣单位的市场准入要设立行业标准，要有资质审查，要建立服务档案，要定期进行服务质量评估，要引入优存劣汰的机制。各省、地、县批准建立劳务派遣单位应该实行定额控制。劳务派遣单位必须建立工会组织。
四、调整缴费减轻用人负担
社保法实施条例范文第4篇
一、提高民办学校教师社会地位的政策背景
从2006年1月1日起，基础养老金单位月缴标准按劳动与社会保障部公布的社会保障制度改革方案由月平均工资的20%上调至30%，即民办学校在教师工资之外还要向社保基金缴纳30%的学校教师月平均工资，民办学校原有的相对于部分公办学校教师的酬金优势正在减弱并逐渐消失。
由海峡都市报联合福建省心理学会、福州博智市场研究公司做出的一项调查表明，半数以上的教师认为自己的社会地位并不高[1]。民办学校教师社会地位不高首先在于民办教育还未真正实现与公办教育学校同等法律地位、教师同等身份，具体表现在工资待遇、职称评聘和社会保障制度等三个方面。在此背景下，作为教育发展宏观规划者和规范者的政府，担负着提高民办中小学教师社会地位的主导者身份。从世界范围的发展趋势看，政府干预教育的最佳方式就是通过制定教育政策法律来引导教育的发展。由此，从20世纪90年代开始，中央和地方各级人民政府开始陆续出台了一系列与提高民办学校教师社会地位有关的政策。
二、已有提高民办学校教师社会地位的相关政策
影响和提高民办学校教师社会地位的因素有很多。金一鸣在其《教育社会学》中指出衡量一种职业在社会上的地位如何，人们一般以经济待遇、社会权益和职业声望三方面作为评价标准[1]。笔者根据实践中所表现出的主要问题，将影响民办教师社会地位的因素主要归纳为工资待遇、职称评聘制度和社会保障制度等三个方面。
通过对已有相关政策的研究分析发现，提高民办教师社会地位的政策主要围绕工资待遇、职称评聘、社会保障和其他几个方面，其中最核心的政策又是工资待遇。
目前，北京、上海、江苏、陕西、吉林、贵州、黑龙江、辽宁、山西、江西、深圳、内蒙古、湖南等地完成了地方立法，另有河南、甘肃等地也已经制定了法律草案并进入审议阶段，还有更多的地方制定了政府的规范性文件，各地在《民办教育促进法》及其实施条例的法律框架内，结合本地实际情况积极探索促进民办教育健康发展的政策环境[2]。
三、现有提高民办学校教师社会地位的相关政策分析
1.国家政策的解读
（1）1993年10月31日通过的《中华人民共和国教师法》第32条规定：“社会力量所办学校的教师待遇，由举办者自行确定并予以保障。”学校的举办者可以根据学校的实际情况，参照《教师法》有关教师待遇的规定自行确定其所办学校教师的待遇，并通过与所聘教师签订合同予以保障。“谁举办、谁负责”的目的是给刚起步的民办学校在政策上提供尽可能大的空间。该规定实际上应理解为“谁负主要责任”，但基于现实中对本意的曲解，反而使得公众认为政府对民办教育发展不及对公办学校重视，对民办学校的发展是任其放任自流，所以从思想观念上就降低了民办学校教师社会地位。
（2）2002年12月28日通过的《中华人民共和国民办教育促进法》第27条规定：“民办学校的教师、受教育者与公办学校的教师、受教育者具有同等的法律地位。”此规定在理解和实际操作中更倾向于说明：在法律上给予私立学校教师的权利不低于对公立学校教师的保护。例如第31条：“民办学校教职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面依法享有与公办学校教职工同等权利”就体现出这一点。
（3）《教育法》中规定教师享有“按时获取工资报酬，享有国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假”的权利。这里的福利待遇包括医疗、住房以及养老保险方面的待遇。”民办学校的教师流动性大，上述政策操作性不强，福利待遇长期得不到保障。其次，民办学校教师的工资来源主要是课时费，寒暑假期间没有课程直接导致教师除了基本工资之外没有其他的收入。特别是民办教师的节假日和病、事假在工资制度上没有明确规定，女教师产假（指符合计划生育规定的）的工资待遇和补助也是被忽视的一环。
（4）《教师法》第2条规定“本法适用于在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作的教师”确定了适用范围是普通教师，即不仅仅包括公办学校的教师。但该法第32条中规定“社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障。”显然民办学校（社会力量办学）的教师是不在《教师法》所调适的范围内的，两条规定出现冲突，对《教师法》的有效实施产生了阻碍。
（5）《教师法》、《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》的颁布实施都体现了重视提高民办学校教师社会地位，中央到地方与民办教育相关的公共政策都表现积极支持的倾向。但是有一些规定本身具有其合理性，实际却不容易落实到位，致使民办学校教师存在严重的后顾之忧，致使教师流失严重。例如“提高教师工资等”只是一项原则性的规定，由于各地政府财政和其他相关条件的差异，实施起来有一定难度。
2.地方政策的几个亮点
社保法实施条例范文第5篇
关键词:返聘人员;用人单位;工伤保险;选择权
针对达到法定退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员受聘至他人单位或其原来单位工作(以下统称为“返聘人员”)，其与用人单位的工作关系属性及工伤保险关系，《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《工伤保险条例》《工伤认定办法》及相关司法解释和部门规章作出了相应规定。但返聘人员与用人单位形成的劳务关系是否能够成为认定工伤的基础关系，用人单位是否有为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权，返聘人员是否有自愿参加或者不参加工伤保险的选择权，应当作统一理解。下面着重从上述三个方面探讨返聘人员与用人单位依法享有的工伤保险选择权问题。
一、劳动关系不是认定工伤的唯一基础关系
(一)返聘人员与用人单位形成的是劳务关系
《劳动合同法》第四十四条第二项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定:劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”［1］7可见，无论劳动者与用人单位的劳动合同期限是否届满，只要劳动者“开始依法享受基本养老保险待遇”或者“达到法定退休年龄”，劳动合同均终止。前一种情形是法律的明文规定，后一情形是行政法规的补充规定。因此，对于认为“达到法定退休年龄”但未“开始依法享受基本养老保险待遇”，劳动合同可不终止的理解是不正确的。作这种理解，有架空行政法规的嫌疑。劳动合同终止，劳动者与用人单位的劳动关系便不复存在。况且，最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》)“第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定:企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”［2］429《解释(三)》未明文规定达到法定退休年龄但未开始依法享受养老保险待遇人员与新的用人单位发生用工争议是按劳务关系处理还是按劳动关系处理，但上述司法解释第八条明确规定未达到法定退休年龄的内退人员与新的用人单位形成劳动关系。根据反向思维逻辑，达到法定退休年龄人员与新的用人单位形成的关系就不再是劳动关系，发生用工争议应当按照劳务关系处理。原劳动部的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，但与劳动合同应有所差别，如双方发生纠纷，其性质亦应按雇佣关系处理，而不能按劳动合同关系处理”［2］155。由此得出结论，返聘人员与用人单位形成的是劳务关系而不是劳动关系。
(二)劳务关系也可作为工伤认定的基础关系
《工伤保险条例》第二条第一款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”［3］4雇工与个体工商户形成的既可能是劳务关系也可能是劳动关系，“个体工商户是指雇佣2至7名学徒或者帮工，在工商行政管理部门进行登记的自然人”［3］7。即使帮工或学徒与个体工商户形成的是劳务关系，缴纳工伤保险费也是个体工商户的法定义务。如果有法定强制缴纳工伤保险费义务的用人单位没有为其职工或雇工缴纳工伤保险，则社会保险经办机构可以根据《工伤保险条例》第六十二条第一款规定“自其欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金，并责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款”［3］126。反之，只要用人单位为其职工或雇工缴纳了工伤保险费，则一旦发生工伤事故，就可向社会保险经办机构申请工伤认定。认定工伤并不一定要以存在劳动关系为基础。《工伤认定办法》第六条规定，“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料:(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料”［3］151。这里提交的劳动关系证明材料是要证明发生工伤事故的当事人与用人单位存在用工关系，而非是认定工伤的前提条件。如果“没有劳动合同或者聘用合同的，应当提交用人单位签发的工作证、出入证、上岗证，与用人单位签订的聘书、协议书，以及工资报酬的领取证明、工友同事的书面证明等其他证明材料”［3］152。由此可见，与用人单位形成劳务关系的返聘人员发生工伤事故后，只要用人单位为其缴纳了工伤保险费，就可申请工伤认定。认定工伤后，可享受工伤保险待遇。返聘人员与用人单位形成的劳务关系也可成为工伤认定的基础关系。
二、用人单位有权选择是否为返聘人员缴纳工伤保险费
(一)用人单位可以选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费
依照《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位可以依法终止与返聘人员的劳动合同关系，而形成新的劳务关系。“中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》第四条第三款规定:离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理;有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下，可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险。”［1］7－8用人单位如果选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，而为其购买人身意外伤害保险，则受到事故伤害的返聘人员可以获得保险公司的商业保险赔偿。如果用人单位既没有为其返聘人员缴纳工伤保险费又没有为其购买人身意外伤害保险，则需参照工伤保险的相关待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。出现上述两种情形，社会保险经办机构都不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。而且，人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条明确规定，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”［3］209。这里规定的是用人单位没有为其返聘人员继续缴纳工伤保险费，返聘人员在工作过程中受到事故伤害，则用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对受到事故伤害的返聘人员承担赔偿责任。但是，社会保险经办机构不能对没有为其返聘人员缴纳工伤保险费的用人单位采取追缴和罚款措施。如果用人单位继续为其返聘人员缴纳工伤保险费的，则受到事故伤害的返聘人员可按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。可见，用人单位享有不为其返聘人员缴纳工伤保险费的选择权。
(二)用人单位也可以选择为其返聘人员缴纳工伤保险费
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条第二款规定:“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”［3］209也就是说，用人单位无论是以项目参保方式还是以其他参保方式，只要为其返聘人员缴纳了工伤保险费的，一旦返聘人员发生工伤事故，则可按照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。否则，用人单位要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对在工作过程中受到人身伤害的返聘人员承担赔偿责任。如果用人单位选择为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构必须接受，不能以返聘人员已经达到或超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险待遇为由予以拒绝;如果用人单位选择不为其返聘人员缴纳工伤保险费，则社会保险经办机构也不能对用人单位采取追缴和罚款措施。
三、返聘人员有放弃参加工伤保险的权利
(一)返聘人员可以选择不要用人单位为其缴纳工伤保险费
返聘人员可以与用人单位约定由用人单位为其购买人身意外伤害保险而不再为其缴纳工伤保险费。用人单位同意不为其返聘人员缴纳工伤保险费的，社会保险经办机构不能对用人单位采取追缴和罚款措施。发生伤害事故后，返聘人员将只能按照商业人身意外伤害保险合同的约定获得保险公司的赔偿，而无法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准要求用人单位承担赔偿责任。但是，返聘人员不能与用人单位约定无需为其缴纳工伤保险费也不为其购买人身意外伤害保险，而是由用人单位额外支付一笔资金作为补偿，发生伤害事故后，返聘人员自行承担相应后果。返聘人员与用人单位作出的后果自负约定不产生相应的法律效果。
(二)返聘人员也可以要求用人单位为其缴纳工伤保险费
返聘人员依据退休制度可以获得养老保险待遇，依据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，“劳动者开始享有基本养老保险待遇时，劳动合同终止。已经领取养老金的退休职工不再纳入《中华人民共和国劳动法》的保护范围，而受到社会保障法的保护”［1］300－301。返聘人员享受《社会保险法》和《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇是一项涉及公民生命权、健康权的基本人权。如果返聘人员选择参加工伤保险，要求用人单位为其缴纳工伤保险费，则用人单位和社会保险经办机构都不得拒绝，这是用人单位和社会保险经办机构的一项法定义务。如果用人单位拒绝为其返聘人员缴纳工伤保险费，则返聘人员可以要求社会保险经办机构对用人单位可以采取追缴和罚款措施。一旦发生工伤事故，用人单位还要参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准对其返聘人员在工作过程中受到的人身伤害承担赔偿责任。如果社会保险经办机构拒绝返聘人员继续参加工伤保险的要求，则用人单位或返聘人员可以申请行政复议或者提起行政诉讼。综上所述，对于达到或超过退休年龄或者已经开始依法享受基本养老保险待遇人员被他人单位或者其原来单位返聘，其工伤保险的相关事宜，法律、行政法规、司法解释和部门规章已经作出了规定。返聘人员与用人单位形成劳务关系，只要符合工伤认定的其他要件，也可以认定为工伤;用人单位有选择是否为其返聘人员缴纳工伤保险费的权利;返聘人员也有选择参加或者不参加工伤保险的权利。
［参考文献］
［1］中国指导案例编委会．人民法院指导案例裁判要旨汇览:劳动•社保卷［M］．北京:中国法制出版社，2013．
［2］中国法制出版社．劳动法律政策解读与实用范本典型案例全书［M］．北京:中国法制出版社，2013．
