在建工程的概念

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在建工程的概念范文第1篇

关键词 刑诉法 未成年人 刑事检察

作者简介：刘琳玲，松阳县人民检察院。

据相关调查研究发现，在所有刑事案件中未成年犯罪案件的数量呈现逐年递增的趋势，与、环境污染并列成为“世界三大公害”。在所有的未成年刑事案件中呈现出以下特点：低龄化、犯罪类型多元化以及团伙化等。目前，我国未成年人刑事犯罪现状相当严峻，迫切需要加强对未成年监督管理工作。目前，社会主义和谐社会是新时期中国特色社会主义建设的核心旋律，而未成年犯罪问题严重阻碍了我国经济的发展，并对社会主义的和谐发展具有一定的威胁。

未成年人是国家的未来，民族的希望，其健康成长对社会的稳定和谐具有重要的作用。对于当前我国未成年犯罪问题，全社会都给予了普遍的关注，我国在法律和政策方面伴随着未成年人检查工作二十年的发展也取得了巨大的进步，但同样因为社会的进步和经济的发展，当前我国现行的未成年人刑事检察工作已经不足以满足时代的需求，暴露出的不足逐渐增多。最近几年伴随着未成年人犯罪案件数量的不断增加，给国家司法部门和相关司法工作者带来了严峻的任务和挑战。未成年人刑事司法制度的建立、发展和完善，成为每一位司法工作者必须要面对的重大课题。检察机关是国家法律实施的监督机关，未成年人刑事检查制度是未成年人刑事司法的重要组成部分。

在对于未成年人刑事检察工作的多年实践探索中，近年有了突破性的进展，特别是修订的《刑事诉讼法》（下称“新诉讼法”），内容条例中用特殊章11个条文形式，对未成年刑事诉讼程序进行了规定，这对未成年刑事诉讼制度的发展来说是一项空前的机遇，同时也是一个严峻的挑战，因为新时代赋予了新的历史人物，对我们日后的检察工作提出了更高的要求。

一、未成年人犯罪现状及特点

（一）犯罪年龄低龄化

因为未成年人因为心理状态不够稳定，各方面的是非判断能力不够成熟，缺少足够的自我控制能力，过于偏激，而且当代的未成年又大多数为独生子女，习惯以自我为中心，种种原因使得近年我国未成年犯罪的年龄不断提前。调查结果显示：在年满14周岁且未满16周岁的未成年在实施杀人、抢劫等严重危害社会治安的犯罪活动数量逐年递增趋势，同时在未成年人犯罪所占刑事案件的比例也在不断的增大。

（二）犯罪的团伙化、多为共同犯罪

未成年人伴随其年龄的不断增长，独立性意识日益增强，未成年人更容易接受和同龄人之间的交往，容易被煽动和利用，存在不信任长辈和家长的叛逆心理。由于个人单独行动会存在恐惧的心理，加之自身缺少足够的智力和经验等因素，所以在实施犯罪活动过程中，往往会以团伙的形式进行。多人行动，会弥补个人智力经验上的欠缺，同时也不会有过多的恐惧感，减少了犯罪过程中的阻力，增大了作案的成功率。目前查处的一些未成年犯罪团体当中，很大部分已经具备了黑社会组织的雏形，如果不注意控制，后果不堪设想。

（三）犯罪主体文化程度偏低

在未成年刑事案件的犯罪主体中，绝大部分未成年人都是呈现一个明显的特点，受教育程度是偏低的，大部分仅仅只是初中文化或者小学文化，还有一部分甚至是文盲，受教育程度的偏低导致其法律意识淡薄，对法律没有清楚的认识，同时未成年人又缺乏足够的是非辨别能力和诱惑的抵制能力，从而容易走上犯罪的道路。

（四）激情犯罪、无复杂原因

未成年时期是处在一个人生观价值观形成的重要时期，在这个时期，青少年的叛逆心理也是最严重的一个阶段，不服管教，逞强好胜，哥们义气，做事只图一时刺激不考虑后果，通常就是因为一点小事就会导致其情绪激化，致使犯罪的发生。

（五）犯罪种类多元化与罪名集中化并存

未成年人处在一个身体、心理、生理发展的特殊时期，各方面都极不稳定，在实施犯罪过程中往往不计后果，具有一定的疯狂性。近年，因为受到大量不良刊物书籍和影视作品的影响，造成青少年性生理趋于早熟，而其心理成长却相对滞后，在这种矛盾在在且外界又存在诱惑的情况下，很容易引发青少年犯罪。

二、新刑诉法对于未成年人刑事检察制度存在的问题及分析

（一） 未成年人检察制度的设计缺陷

1. 立法缺乏系统化。我国政府和社会各界尽管十分重视未成年人的司法制度建设，我国的未成年人司法制度也在不断的完善，但是相关的一些内容及规定只能散见于各种法律法规和司法解释中，内容比较分散，规定内容也不够具体，这对司法检察工作带来了极大的不便。在新《刑事诉讼法》出台后，对未成年刑事诉讼程序进行了一定的弥补作用，但规定内容都是比较原则而不具体，导致法律条文间缺少联系，依然未能形成系统、专门、独立的法律体系。

2. 缺乏配套工作机制。新《刑事诉讼法》针对未成年刑事案件确定了“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则，同时还规定了法律援助制度、社会调查制度、未成年人犯罪记录封存制度等一系列未成年人特殊诉讼程序，但是这些规定程序都严重缺乏与之相对应的细则规定和具体的工作流程，操作起来也极难统一。检查机关作为国家法律监督机关，在执法工作中涉及到的未成年人刑事诉讼案件，对其工作制度化，规范化要求很高，完善司法监察工作制度，细化部门工作流程，这样才能保证未成年人司法工作的顺利开展。 3. 未形成制度化的未成年人保护网络。要实现对于当前未成年人犯罪的有效控制及帮扶教育，是需要公、检、法、司各部门之间密切合作的。但目前，检查工作缺乏系统化制度的支持，导致现在的未成年人检察工作呈现责任主体不明、执行主题不清等一系列不明确的问题，也造成了对犯罪未成年人教育感化工作的重重困难，也使得未成年人刑事检察工作的成效不佳。

三、新《刑事诉论法》下对于未成年人检察工作的加强和改进措施

目前，我国未成年犯罪预防工作不容乐观，在未成年犯罪预防工作中，要充分利用社会上各方面的资源力量，形成一股合力，弥补单一方力量的不足，针对未成年犯罪的具体原因，深入分析，充分依靠各界力量，进行综合治理，来预防和减少未成年的犯罪的发生。

（一）完善立法

完善我国预防未成年犯罪的相关法律是预防并减少未成年犯罪的根本措施。目前我国存在的一系列针对未成年法律法规，都是比较笼统的，实际操作难度较大。而且随着社会进步和经济的发展，未成年犯罪活动又逐渐呈现新的特点：低龄化，团伙化，诱因简单，类型多元化及罪名集中化等，原有的法律法规已经不能满足新的需求，预防和控制未成年犯罪活动又面临了新的挑战。所以，我们要充分利用到这个新《刑事诉讼法》颁行的这个机遇，进一步展开完善立法工作，制定及实施相关的防范未成年犯罪的政策和措施，真正使预防未成年人犯罪工作做到有法可依。

（二）对未成年人的司法保护工作要大力度加强

未成年的司法保护就是指司法工作人员依据相关未成年法律法规进行司法活动，彻对未成年人进行“教育，感化，挽救”的方针，并切实保护未成年合法权益的一种法律行为。对未成年人传统的司法保护制度是分散式的司法保护模式，这种保护模式有其现实合理性，但在其他方面也存在着一定的不足：结构上具有分散性，保护方向又缺少重点，具体时间的处理手段又过于单一，显然这种司法保护模式已经不足以满足新形势下的需求，所以在新《刑事诉论法》体系下，我们构建出了一种全新的保护模式――即司法保护一站式机制。一站式模式就是指检察机关在处理未成年犯罪案件中，依据相关法律规定，在审查批捕、起诉和出庭公诉等各环节，进行特殊审理的标准样式。在此模式中，明确了检察机关在整个未成年刑事案件处理工作中的主导机关地位，以及在未成年刑事案件诉讼各个环节的审理的内容和方式。

（三）改革教育体制，使我国未成年文化程度普遍提高

（四）重视家庭预防作用

（五）铲除社会不良诱因，精华社会风气

在建工程的概念范文第2篇

【关键词】在建工程抵押登记债权种类

一、在建工程抵押中的基本概念

（一）在建工程的概念

所谓在建工程，通常是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程[1]。笔者讨论的在建工程是指房屋在建工程。狭义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋竣工验收前所处的状态，是一种事实上未完成的状态。广义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋登记机构将该房屋记载于房屋登记薄前所处的状态，是一种法律上未完成的状态。本文主要讨论在建工程抵押登记，区别于房屋抵押登记，因此，本文的在建工程指的是广义上的在建工程。

（二）在建工程抵押的概念

物权法实施前，《办法》对在建工程抵押作了如下定义：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

《物权法》并未对在建工程抵押进行定义，但明确规定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物权法》实施前已有学者对在建工程抵押进行了与《办法》不同的定义，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型[2]。该定义完全符合《物权法》的精神。

（三）在建工程抵押登记

我国现行立法采取抵押登记生效主义。《物权法》第一百八十七条规定：“……抵押权自登记时设立。”在实务中，抵押权人往往领到《房屋他项权证》或《在建工程抵押登记证明》后才放款给借款人。因此，在建工程抵押登记是在建工程抵押过程中的关键环节。为此，《房屋登记办法》（建设部令第168号）第五十九条至第六十二条专门对在建工程抵押登记进行了规定。

（四）在建工程抵押登记的新特点

《物权法》及《房屋登记办法》实施后，在建工程抵押登记呈现出新的特点：1、抵押双方主体发生变化。《物权法》出台之前，抵押人仅为债务人，抵押权人仅为贷款银行；《物权法》实施后，在建工程抵押作为一般抵押权，债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人，抵押权人也没有限定。2、担保债权的种类发生变化。《物权法》出台之前，在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押；《物权法》实施后，对在建工程抵押担保的债权种类没有限制。登记操作方式的变化。《房屋登记办法》实施前，在建工程在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这就要求抵押当事人必须先办理在建工程抵押权注销登记，再重新办理房屋抵押权设立登记。而根据《房屋登记办法》第六十二条的规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

二、在建工程抵押登记现状

《物权法》及《房屋登记办法》实施之后，各地对在建工程抵押登记认识并不一致，尤其是针对在建工程所担保的债权种类存在分歧。据笔者不完全了解，全国除上海、沈阳、福州等少数城市的房屋登记部门不限制在建工程抵押所担保的债权种类外，大部分地区的房屋登记机构均限制在建工程抵押所担保的债权种类。究其原因如下：

（一）行政风险

根据《办法》的相关规定，在建工程抵押所担保的债权种类是“为取得在建工程继续建造资金的贷款”，而《物权法》及《房屋登记办法》均未明确在建工程是否可以为其他债权进行担保。既然法无明文授权，若房屋登记机构同意在建工程可以为其他债权进行担保，属于行政乱作为，遇到行政诉讼，将得不到人民法院的支持。

（二）经济风险

在建工程法律关系复杂，承载多项权利，根据《合同法》、《担保法》、《税收征收管理办法》等相关法律规定，购房人的权利、承包人工程款、工人工资、税收等多项债权等均优先于在建工程抵押权受偿，一旦发生纠纷，银行的抵押受偿权将处于法律上有效、事实上无效的状态。若在建工程抵押为其他债权进行担保，加大了债务不能清偿的风险，对保护债权人的利益极为不利。

（三）社会风险

在建工程标的物价值大，修建周期长，风险极高，且绝大多数为在建商品房抵押，关系利益群体众多，社会影响巨大。如果放开其债权种类限制，后果将不堪设想。若开发商资金链断裂，又无人接盘，对购房人来说，支付了购房款却无房可住，无家可归，将严重影响百姓安居、社会稳定。

三、放开债权种类限制的原因分析

（一）法律依据

《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”《物权法》第一百八十条第一款第五项明确规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。上述法条并未对在建工程所担保的债权进行限制。

根据《物权法》等法律、行政法规制定的《房屋登记办法》也未对在建工程抵押权登记作出债权种类的限制。

住房和城乡建设部（以下简称住建部）于2012年6月25日在答复最高人民法院《关于对在建工程抵押登记法律适用有关问题的函》（建法函[2012]124号）时明确：“《城市房地产抵押管理办法》规定了以贷款银行为抵押权人的情形，但并未限制银行以外的主体作为在建工程抵押权人。贷款银行之外的债权人可以依法对在建工程办理抵押登记。房地产主管部门应当依据《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》等法律法规规章办理抵押登记。”

为此，最高人民法院以《关于在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》山东省高级人民法院：“法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”

《物权法》、《房屋登记办法》等在充分考虑了当前经济社会形势后，并未进一步严格细化债权类型，反而对在建工程抵押担保的债权类型做了模糊化处理，便说明了在我国法治进程中，对在建工程抵押担保的债权类型的态度应是放开化和市场化。住建部也明确，房地产主管部门应当依据《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》等法律法规规章办理抵押登记，这里的抵押登记当然也包含在建工程抵押登记。最高人民法院也明确，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定。这意味着《办法》并非在建工程抵押的唯一标准。法律往往服务于经济，尤其是财产法。在揭示和剖析现代混合经济的时候，应该本着一种诚实而折中的态度[3]。

（二）经济需求

就经济来说，市场主体之间的经济交往日益增多，为保证各种经济活动顺利进行，物权，尤其是担保物权行使的最重要法则是“物尽其用”，即充分发挥抵押物在经济上的价值，这是市场的需要，更是经济的需要，放开在建工程抵押担保债权种类的限制，不但不会影响在建工程的开发建设及顺利完工，反而有利于盘活企业资产，形成更完善的现金流，使企业在资金链上获得更大的回旋余地，从而进一步优化房屋开发建设流程，确保房地产市场的稳定健康发展。

（三）社会环境

最后从目前的社会环境来说，我们已基本完成了从计划经济向市场经济的转型，土地招拍挂制度和预售制度的完善，也说明了房地产开发人完全可以对自己的资金风险和债权种类负责。只要债权人严格进行资格审查，审慎开展风险评估，提高贷款评级和价值评估合理把握贷款门槛，实行有条件地放开债权种类，就完全可以将在建工程抵押中的风险因素降到可控范围，在科学规避风险的同时促进资金流动和经济发展。

四：结语

政府应服务于社会，作为登记机构，我们应为社会的需求做出自己的贡献，而社会的需求恰恰是市场经济选择的结果，我们不应过度地干涉市场主体的选择，而应积极的应对及合理的引导。我国已经进入改革开放的深水区，我们必须相信并且尊重市场经济的客观规律，房地产市场需要健康的发展，离不开资金链的完善和现金流的健康，如果我们限制在建工程抵押担保的债权种类，会使企业无法应对在各个时期房产政策下的市场。市场间的民事行为，就应当让市场去选择，去优胜劣汰。所以，于法、于理、于情，在建工程抵押担保的债权种类都不应限制。

参考文献：

[1]李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第404页。

在建工程的概念范文第3篇

一、工程煤的概念

工程煤是指基建矿井井巷工程在施工期间生产的煤炭和联合试运行期间所生产的煤炭。

二、工程煤的核算

（一）会计核算

《企业会计制度》（财会[2000]25号）第三十一条的规定：“工程达到预定可使用状态前因进行试运转所发生的净支出，计入工程成本。企业的在建工程项目在达到预定可使用状态前所取得的试运转过程中形成的、能够对外销售的产品，其发生的成本，计入在建工程成本，销售或转为库存商品时，按实际销售收入或按预计售价冲减工程成本。”《企业会计准则》规定，企业的在建工程项目，在达到预定可使用状态前的试运行过程中取得的产品销售收入，应冲减工程成本。新企业会计准则应用指南中《附录—会计科目和主要账务处理》在建工程科目的规定“在建工程进行负荷联合试车发生的费用，借记本科目（待摊支出），贷记“银行存款”、 “原材料”等科目；试车形成的产品或副产品对外销售或转为库存商品的，借记“银行存款”、 “库存商品”等科目，贷记本科目（待摊支出）。”

综上所述，无论是执行企业会计制度还是新企业会计准则的单位，工程达到预定可使用状态前进行试运转的账务处理都有相关规定，即发生的费用记入在建工程成本，取得的收入冲减在建工程成本。由于试运转的收入一般都大于成本，实际也就是将试运转的净收入冲减在建工程成本。

工程煤的情况与在建工程的试运行收入有些不相同，但是由于这些煤是与井巷施工直接相关的收入，所以应以净收入冲减在建工程成本为宜。

（二）税务处理

1、所得税以外的其他税费

煤炭企业生产销售工程煤发生的除所得税以外其他税费，应按照正常生产销售进行申报缴纳，包括：应缴增值税、资源税、城市维护建设税、教育费附加、价格调节基金、煤炭可持续发展基金等 。

2、所得税

2008年以前，《国家税务总局关于企业所得税若干问题的通知》（国税发[1994]132号）第二条规定：“企业在建工程发生的试运行收入，应并入总收入予以征税，而不能直接冲减在建工程成本。”新的企业所得税法及其实施条例中对此问题没有明确界定，但是《中华人民共和国企业所得税法》的基本精神，试运行收入也是收入的一类，收支两条线，不能相互抵顶，因此不应冲减工程成本。煤炭企业建设期间取得的工程煤销售收入应当作为应税收入计入应纳税所得额，并按规定计算缴纳企业所得税。

例1：假设某煤炭企业在基建施工中采掘煤炭1000吨，当时销售定价（不含税）为500元/吨，并在当时直接销售。

采掘工程煤1000吨时；

借：库存商品 500 000

贷：在建工程 500 000

工程煤销售时：

借：银行存款 585 000 贷：主营业务收入 500 000

应交税费——应交增值税（销项税额） 85 000

借：主营业务成本 500 000

贷：库存商品 500 000

这就是按预计售价冲减工程成本的例子，按预计售价冲减工程成本后，实际售价与预计售价可能不同，根据重要性原则，不需要调整。

例2：假设某煤炭企业在基建施工中采掘煤炭1000吨，当时销售定价（不含税）为500元/吨。实际销售价格（不含税）为510元/吨。

采掘工程煤1000吨时；

借：库存商品 500?000

贷：在建工程 500?000

工程煤销售时：

借：银行存款 596?700

贷：主营业务收入 510?000

应交税费——应交增值税（销项税额） 86?700

借：主营业务成本 500?000

贷：库存商品 500?000

这就是按实际销售收入冲减工程成本的例子。根据《企业会计制度》（财会[2000]25号）第三十一条之规定是“冲减”而不是“直接冲减”。因此再次提请注意，如果是“直接冲减”，那么会计分录是“借：银行存款等 贷：在建工程”。 所以此处的会计处理是不能简化为以下的：

借：银行存款 596?000

贷：在建工程 510?000

应交税费——应交增值税（销项税额） 86?700

这样进行会计处理，一是销售工程煤，与销售正式生产的煤炭一样，也符合收入准则；二是这样处理符合会计准则相关规定，如果产品未验收入库就直接销售，更是内部会计控制制度不允许的。

在建工程的概念范文第4篇

一、土地使用权出让合同能否申请预告登记

《土地登记办法》第62条第1款仅允许土地权利转让协议可以申请预告登记，而没有规定土地使用权出让合同可以申请预告登记。产生这一现象的原因恐怕在于对建设用地使用权出让合同性质的认识上的分歧。在我国，由于建设用地使用权合同的一方当事人是市、县人民政府的土地管理部门，因此理论上与实践中对于建设用地使用权出让合同究竟是行政合同还是民事合同存在不同的认识。

一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于行政合同而非普通的民事合同。理由在于：首先，建设用地使用权出让合同中的出让方是市、县人民政府的土地管理部门，属于行政机关而非普通的民事主体。其次，出让方与受让方订立建设用地使用权出让合同的目的并非是为了达到私人目的，而是为了“改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展(《城镇建设用地使用权出让和转让暂行条例》第1条)”。再次，在建设用地使用权合同的一方当事人即受让方违反合同时，另一方当事人即出让方并非单纯追究其违反合同的民事责任，还享有单方的行政处罚权以及单方变更权，这些规定是法律为了出让方能够有效的实现合同目的而赋予的行政管理权限，不同于民事合同法的规则。

另一种观点认为，建设用地使用权出让合同属于民事合同。理由在于：首先，土地使用权出让合同的出让方虽然表面上是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但是此时其是作为国家土地所有权的代表出现的，是代表国家行使土地的国家所有权而非单纯的行政管理机关。如果认为国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那么该权利就成为受出让人单方意志摆布的权利，丧失了对世性，背离了《物权法》的基本原则。其次，国家具有双重身份，一方面它是者，行使公权力；另一方面它又拥有土地等自然资源的所有权，行使私权利。在建设用地使用权出让合同中，国家是作为所有权人这一私法身份从事活动的，也是一个民事主体，否则《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条就不会规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订”。再次，《物权法》已明确将建设用地使用权规定为用益物权的一种，所以设定建设用地使用权合同即建设用地使用权出让合同应当属于民事合同。

笔者赞同第二种观点。这是因为，《物权法》已经明确地将建设用地使用权规定为一种用益物权，显然该权利的性质属于民事权利。建设用地使用权出让合同实质上就是国家为了实现其土地所有权而为民事主体创设了一项他物权并将之移转给受让人，由受让人支付相应对价(出让金)的协议。该合同在本质上与以有体物为客体的买卖合同并无不同，无非建设用地使用权作为一种用益物权，属于无体物，因此该合同属于准买卖合同。出让合同的生效并不直接发生物权变动的效力，而只有在办理登记之后，受让人才能真正取得建设用地使用权(《物权法》第139条)，因此该合同在性质上仍属于债权合同。建设用地使用权出让合同中的出让方表面上虽然是作为行政机关的市、县人民政府的土地管理部门，但这时它并非是作为一个行政管理机关而是国家土地所有权代表的身份出现的，是在依法代表国家行使国家对土地的所有权。《物权法》第119条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”因此，在土地管理机关及其他任何行政机关在代表国家行使国家所有权，进行自然资源使用权的出让活动时，它从事的是设定用益物权这一民事活动，自然应当遵循《民法通则》第4条“自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，它不应有更优越的法律地位，而是与建设用地使用权人处于平等的法律地位，二者产生的是民事权利义务关系，而非行政管理关系。

既然建设用地使用权出让合同是民事合同，性质上属于债权合同，那么受让人为了保证将来能够取得建设用地使用权这一用益物权，就完全可以与出让方协议进行预告登记。《土地登记办法》将土地使用权出让合同排除在预告登记的客体之外显然是不妥当的。

二、不动产抵押权转让中的债权请求权能否作为预告登记的客体

如前所述，我国法上预告登记的客体只能是基于不动产物权变动合同所产生的债权请求权。不动产抵押权的转让是否属于基于法律行为的物权变动，理论上存在不同的看法。一种观点认为，不动产抵押权属于财产权，具有可转让性，但是由于其具有从属性，因此抵押权的让与应与所担保的债权一并让与之。抵押权的让与系依法律行为而发生的不动产物权变动，只有经过登记后方发生法律效力。另一种观点认为，在附有不动产抵押权的合同债权转让之情形下，虽然合同债权转让属于法律行为，但依据《合同法》第81条、《物权法》第192条，不动产抵押权之转让应为债权转让行为的法定效果，不以登记为抵押权转让的生效要件，是非基于法律行为的不动产物权变动。

笔者认为第一种观点是正确的。不动产抵押权因转让上的从属性而随同主债权一并转让并不意味着抵押权的转让就属于非基于法律行为的不动产物权变动，无须登记即生效力。依据《物权法》第192条，抵押权具有严格的从属性，不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让时，担保该债权的抵押权也一并转让。然而，由于《物权法》该条允许当事人通过约定排除抵押权的从属性，因此抵押权之所以能随债权的转让而转让，从本质上说仍是基于当事人的合意而非法律的规定。如果认为不动产抵押权的转让是债权转让的法定效果，不以登记为生效要件，就会导致这种物权变动无法向外界公示，不利于交易安全之维护。因为债权不具有公开性，第三人很难查证受让人是否取得了债权。受让人通过债权转让协议取得的债权既不能在登记簿上反映出来，也不适用登记簿的公信力(即第三人不能善意取得债权)。所以，不动产抵押权的转让是基于法律行为而发生的不动产物权变动，以登记为生效要件。不登记，抵押权的转移不生效力。债权人基于抵押权转让协议而产生债权请求权属于预告登记的客体。

三、在建工程抵押合同中的债权请求权能否作为预告登记的客体

《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。“正在建造的建筑物”是与已建造完毕的建筑物相对应的概念。“正在建造的建筑物”尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体。此外，由于正在建造的建筑物上没有产生不动产所

有权，不能进行所有权初始登记，更不能办理转移登记和抵押权设立登记，无法买卖和抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物转让或抵押以获得融资的需要。《物权法》施行之前，《城市商品房预售管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》就允许尚未建造完毕的预售商品房进行出售和以在建工程进行抵押。为了适当扩大可用于担保的财产范围，以便促进融资、发展经济，《物权法》第180条特别允许以正在建造的建筑物设立抵押权。在建工程抵押就属于以正在建造的建筑物设定抵押权的一种情形。依据《城市房地产抵押管理办法》第3条，在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

尽管依据上述规定，在建工程抵押中的抵押财产包括了抵押人已取得的土地使用权(即建设用地使用权)，但由于其上的建筑物属于在建工程，无法办理所有权初始登记，在建工程抵押中的债权人更不可能办理抵押权设立登记。为了保障在建工程建造完毕并办理所有权初始登记后能够取得抵押权，债权人可否与抵押人申请预告登记?对此，有不同的观点。

一种观点认为，在建工程抵押权的客体虽然是正在建造的建筑物，但是该抵押登记属于本登记而非预告登记。首先，在建工程抵押不同于预购商品房抵押，前者抵押的只是在建工程已经完工的部分，至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。银行等金融机构作为债权人接受在建工程上设立的抵押权时，所看重的是已经建造完成的部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。因此，在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与房屋抵押没有本质的区别。其次，《物权法》第187条将建筑物和正在建造的建筑物的抵押登记一并加以规定，都要求“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。因此，以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，办理的是抵押权登记而非预告登记。再次，如果认为在建工程抵押登记是预告登记，就意味着债权人享有的仍然是请求权。尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。《房屋登记办法》采纳了这一观点，该办法将在建工程抵押与房屋抵押一并规定在第3章第2节“抵押权登记”中。

另一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。目前一些地方性法规采取这一观点。例如，2008年修订的《上海市房地产登记条例》第11条就明确地将在建工程抵押登记规定为“房屋建设工程抵押权预告登记”。依据《上海市房地产登记技术规定(试行)》，“新建商品房初始登记后，其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记，登记机构应当在房地产登记簿上将房屋建设工程抵押权预告登记改为房地产抵押权登记，抵押物范围不包括《条例》第六十条第二款规定的房地产。抵押权人可以申请换领房地产抵押权登记证明。换领的房地产抵押权的登记证明中应当注记原抵押权预告登记的登记日、登记证明编号”。

在建工程的概念范文第5篇

关键词：房地产；抵押登记；风险；防范

一、房地产抵押登记的概念

房地产抵押登记，是指抵押当事人以抵押人依法取得的房地产做为债权担保向房地产管理机构提出申请，登记机构依照法律程序予以登记，并在房地产权证上所作的记载。房地产作为不动产的主要表现形式，由于其价值较大，且具有不能移动的物理属性，权利人不能随时为现实的占有，且现代经济的发展使房地产权利呈现出多元化趋势，因而以占有为公示的方式难以让权利的内容为公众所识别，于是房地产登记制度便应运而生。房地产抵押登记本质上是房地产物权变动的一种公示方式。根据我国法律规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，设定房地产抵押权，并将抵押贷款合同报房地产管理部门和土地管理部门登记，房地产抵押登记部门通过审查核实，确认符合抵押条件的，颁发房地产他项权证，并在原房地产权证中填注他项权摘要，当抵押期满，抵押人不能履行债务时，抵押权人可持房地产他项权证要求处分抵押的房地产，处分该抵押房地产的价格，抵押权人得以优先受偿。

二、房地产抵押存在风险的表现形式

1.顺位抵押的风险

《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”借款人为了充分利用其融资资源，往往要求将其房地产的抵押后的余款部分抵押给第二、甚至是第三抵押权人。按照法律规定，在抵押人不能履行债务时，处置抵押物所得款前顺位抵押权人优先后顺位抵押权人。因此，后顺位抵押权人如果没有充分把握好抵押物的价值，往往会造成债权不能完全受偿风险。

2.在建工程抵押的风险

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。由于在建工程尚未完工，仍属非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人存在很大不利。又由于在建工程（特别商品房开发项目）具有标的物价值大，修建周期长，需要资金量大，属风险高。如遇到融资困难和市场变化，都可能导致工程烂尾。个别不法开发商将在建工程抵押贷款资金卷款潜逃案件也时有发生，如何防范在建工程抵押风险尤为重要。在处分清偿债务，根据《最高人民法院关于建设工程价款俦受偿权问题批复》规定：首先是善意购房者优先，其次再是工程款，最后才轮到抵押权的受偿，有可能到了抵押权受偿时，抵押人已无钱可清偿。

3.超值抵押房地产，贷款赔付受损

前几年，部分商业银行由于对抵押贷款抵押物的土地性质认识不清，（如出让、划拨、国有、集体等）在实施贷款比率（贷款金额与评估价值比率）上掌握不准。实际操作中，个别银行抵押贷款，均按一个比率实施放贷，造成不同性质的土地在处置时，出现过低（贷款额度不够，保险系数大一些）或过高，造成超值抵押，处置时贷款不能全额抵偿，造成贷款损失。

近年来，评估中介市场竞争激烈，一些中介评估机构出于营利目的，往往屈从于委估方的需要，高估冒算房地产价格，这样就造成超值抵押，若实现债权时处置这种产权，银行就要受到经济损失。

4.用假证抵押，重复抵押，债权落空

不法分子利用制造的虚假房地产证和身份证件，或利用拆迁应注销的房地产权证，到金融部门直接贷款，而尽量避开房地产主管部门在办理他项权利抵押登记时进行的审查。还有一种情况，不法分子先将房地产在一定银行办理了抵押登记后，又假借挂失，骗取新证，再到另一家银行办理抵押贷款，造成重复抵押，以致债权落空。

三、房地产抵押登记完善对策

1.登记机构与管理权限的统一

登记机构与管理权限的统一，旨在针对目前我国部分地区存在的房屋与土地分别由不同的机关进行登记管理的体制而提出的改进建议。所谓登记机构与管理权限的统一，是指房屋与土地应由一个登记机构一并进行登记及管理，而非房地分别由不同的登记机构进行登记管理。在我国不少行政区域已经实现了房地一并登记管理的体制，但仍有许多地区仍然采取分别登记管理的模式，即使是在实行房地一并登记管理的地区，地区与地区之间登记机构的名称、性质也存在一定的差异。房地登记机构分设、登记机构名称与管理权限不统一等现状进一步加深了我国房地产物权登记管理的混乱局面。因此，笔者认为，登记机构与管理权限的统一，不仅要求我国所有的行政区域内房地均由一个统一的机构一并登记管理，而且要求各地区登记机构的名称、机构性质、登记管理权限应保持一致。

2.统一登记程序

登记程序，即房地产物权登记的步骤，具体而言，包含登记申请、受理审核、登记几个方面。针对目前我国尚未完善统一的房地产物权登记制度的现状，统一房地产物权登记程序要求关于不动产物权登记的立法不应仅仅着眼于物权登记具体应分为哪些步骤等笼统的规定，还应深入到每个步骤所涉及的细节问题。统一登记程序的基础在于登记申请材料的内容及格式应在各地区保持统一。

3.建立统一的房地产物权公示信息系统

信息社会为房地产登记工作带来了诸多的便利，其中最重要的即是要实现房地产物权公示信息的电子化，并在全国范围内建立统一的房地产物权公示信息系统。实现信息的公开化、共享化，在全国范围内建立统一的房地产物权公示信息系统，也能在技术上实现跨行政区域抵押等现实经济生活中可能遭遇的实际问题，