鉴定意见的概念

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鉴定意见的概念范文第1篇

关键词：鉴定结论；采信；认证

目前在我国的司法实践中，对鉴定结论的审查和认证没有成文的采信规则可循，这就使得法官进行裁量时，对于鉴定结论的采信缺乏必要的规则约束，但在实践中，对于鉴定结论法官确是有着很高的依赖性，如何运用鉴定结论认定案件事实，本文笔者将对鉴定结论审查与采信进行探讨。

一、鉴定结论的概念

在我国诉讼法中，鉴定结论是作为法定证据种类之一，但是对于鉴定结论的内涵并没有作出规定。在学术界，学者对于鉴定结论的概念是有不同的表述，如认为“鉴定结论是指由具有科学、技术、工艺等专门知识的人，根据司法机关的指派或聘请，对诉讼案件中需要解决的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提供的结论性意见”[1]；也有学者认为“鉴定结论是指在诉讼前或诉讼中，鉴定根据法定职能，经当事人申请或法院指定，运用专业知识、经验、技能、工艺以及各种科学仪器、设备、技术和手段对专门性事项或者问题所作的鉴定后得出的结论”[2]；综合上述概念，我们可以看出鉴定结论的一些共同特点：（1）鉴定结论所涉及的问题具有专业性。所谓专业性问题是指超出普通常识性的问题，比如建筑工程质量、视听资料的真伪、亲子关系等。（2）鉴定结论作出的主体是具备专业知识和专业技能的人。（3）鉴定结论是具备专业知识的鉴定人对专业性的事实进行评判后得出的结论，但是对于法庭来讲它并不具有预定的证明力。所以，笔者主张：鉴定结论是指具备一定专业知识和技能的专业性鉴定人在诉讼活动中运用其掌握的科学技术或者专业技能对诉讼涉及的其所从事领域的专门性问题进行鉴别和判断而得出的结论。

二、鉴定结论进行审查和认定的必要性

鉴定结论不是“科学的判决”，不是具有绝对效力的证明，其效力与其他证据无异，经查证属实才能作为认定事实和定案的依据。

（一）依照法律的规定对鉴定结论应当进行认证

我国的诉讼法对证据的种类作出了分类，鉴定结论是其中的一种证据形式。诉讼法中也规定了，证据要经过证实后才能作为认定事实根据。专家在案件中对于某些事实的鉴定不能替代法官对案件的判断。不能让鉴定人支配裁判，而应该打牌对于检验专业鉴定意见迷信的观念，防止鉴定人替法官判决之结论，所以必须对鉴定结论进行认证。

（二）鉴定结论必须进行认证也是由鉴定结论的特性所决定的

首先，鉴定结论科学性决定了其在诉讼活动过程中必须要经过认证。随着社会的发展、科技的进步，在法庭上，越来越多的具有科学属性的鉴定证据在法庭上的运用，科学证据的运用也是为了弥补法官在某些专业知识方面的不足。但是，随着科技的发展，法官对鉴定结论却是越来越依重。但随着人类认识水平和能力的提高，以往被认为是科学的可能在今天或者是以后会被证明并非是科学的。同时，鉴定是基于一些原始材料通过专业知识或者专业技能得出的结论，结论会受到这些原始材料影响。可见，鉴定结论并非完全正确，也并非能够真实地反映所需证明的问题。所以，法官需要对鉴定结论进行认证，不是盲目相信。其次，鉴定结论具有主观性和客观这决定了鉴定结论的在诉讼活动中要经过认证。司法鉴定的客观性要求鉴定是在理想环境下。在司法的实践中，司法鉴定活动是人类有意识的取证活动，从启动到认证的全过程中，都有人为意识贯穿，它不可能在纯粹、理想的环境中进行，会带有一定带有主观性，具有客观性和主观性相互夹杂的特性，需要法官依据原则和经验去判断，去筛选。

三、构建我国司法鉴定意见认证规则之建议

（一）鉴定意见作为证据形式的认证

作为证据具有三大特点即关联性、合法性、客观性这是认定证据合法的前提，作为鉴定意见也应当具备这些条件。

1、司法鉴定意见关联性之认证规则

所谓鉴定意见的关联性指的是诉讼过程中形成的鉴定意见必须与案件事实有着充分的联系，能够用来证明案件事实。鉴定意见应具备关联性是司法鉴定意见具备证据能力的首要条件。司法鉴定结论具备关联性认证应具备以下几个方面的规则：（1）必须与案件中涉及的专门性案件事实问题有充分的联系；（2）司法鉴定所利用的鉴定方法和所涉及专门性案件事实问题存在学科上的关联性；c、鉴定的专门性问题应当在鉴定人所在的专门的学术领域。

2、司法鉴定意见合法性之认证规则

鉴定意见合法性的要求，主要在于鉴定程序的合法性。首先是要审查鉴定人、鉴定机构资质，2005年9月我国公布了《司法鉴定人管理办法》和《司法鉴定机构登记管理办法》，这两部办法确立了要对我国司法鉴定人和司法鉴定机构实施的统一的注册登记的管理制度。在对司法鉴定结论认证过程中，对实施司法鉴定的鉴定人与鉴定机构的资质，法官应当进行审查。出具司法鉴定意见的人只能是登记注册的鉴定人和鉴定机构。法官也对司法鉴定意见鉴定人与司法鉴定意见所涉及的学科领域是否相相符也应当进行审查。不相符的，说明鉴定人越权是鉴定，出具的鉴定结论不具备法定效力。其次法官也应当对鉴定意见形式是否合法进行审查，我国现行法律法规是对司法鉴定意见的形式作进行了一些规定。我国司法部了《司法鉴定文书规范》，对鉴定文书的格式进行了统一规定。因此，法官对司法鉴定意见形式的也应当依照上述法律规定进行格式上审查，对于不符合基本格式要求的司法鉴定意见书应当不予以认定。再次，法官对于鉴定人回避的审查，应当要求鉴定人和鉴定机构在接受委托时，作出不存在回避情形的承诺书，作出鉴定结论后发现鉴定人存在应当回避的情形而未回避的，法官对其出具的司法鉴定意见应当不予认定。最后，应当完善鉴定人出庭责任制度。（1）在法法官认为有必要的情况下，鉴定人当出庭；（2）鉴定人应当出庭而未出庭的，法官有权不采纳其出具的鉴定意见；（3）鉴定人违法出庭义务情节严重的，应当制定相关法律给予其相应的处罚。

3、司法鉴定意见来源真实性之认证规则

确定司法鉴定的真实性首先要确定鉴定所依据的检材真实性。首先，基于应排除无有效证据能够证明的传闻证据，所谓传闻证据是指证人所陈述的非亲身经历的事实而是传闻得来，传闻证据不能作为认定事实的根据除非有其他确实的证据能够证明。其次，关于非法取样所得出的鉴定意见的排除。关于这种鉴定意见的排除，其合法性不但其依据的材料取得的合法性有关即此鉴定材料是否合法，还与鉴定意见形成过程的合法性有关。如果鉴定依据的鉴材的取得违法，该鉴定意见都应当被排除，鉴定意见形成过程存在违法违规情况，该鉴定意见也应当被排除。大部分鉴定意见是鉴定人运用科学技术对检材进行检测分析、判断所得出的。在我国法律中，对于鉴定意见所依据的检材是非法取得鉴定意见是否被排除，我国现行法律没有规定。但笔者认为依据“毒树之果”理论，以非法证据为依据取得其他证据应当排除，因为本身不具备合法性的基础，所以依照非法取得的检材所得出的鉴定意见一般应当加以排除。

（二）、司法鉴定意见证明力之审查与认证

对于鉴定证据证明力的认定，一般都是由法官依据自由心证进行的。但自由心证并不等于法官可以任意采信，其自由心证应当受到程序的约束。笔者认为，对司法鉴定意见证明力应从以下几个方面审查：

1、司法鉴定意见的认证所依据的理由应当公开

为了增强司法公信力应当公开司法鉴定认证所依据的理由。首先，法官应当在判决书中明确表述是采纳鉴定意见还是排除鉴定意见，每一份鉴定意见在法院的判决书中都应当有所回应。其次，判决书中应当公开鉴定意见被采纳的理由，应当有理由阐述，使当事人理解鉴定意被采信或者排除的理由进而接受以此为基础的判决。这样会更有利于对法官进行有效地监督，提高审判的公正性。最后，在判决书法官应当对当事人提出的异议作出回应，阐述对其异议予以支持或者不予支持的理由，在判决书中应当分析各方的观点和理由，阐述其理由，做到说理透彻，有理有据。在判决书中，对当事人的异议进行了回应，这有利于使当事人服从判决，可促进当事人对司法的公正性产生认同感。

2、司法鉴定意见应当进行补强补强规则

许多作为间接证据的鉴定意见不能直接定案，而是需要与若干其他直接证据相互结合，形式完整的证据链才能来证明案件事实。很多司法鉴定意见是运用新的鉴定技术和理论而得的，其依据的科学方法并未等到普遍的认同，单独运用该类鉴定意见定案，很有可能造成误判。所以，我们应当采用证据补强规则来对其进行规范，以减少误判，维护司法的公正胜。

注释：

[1]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第481页。

鉴定意见的概念范文第2篇

关键词：经济案件；司法会计鉴定；技术规范

2013年1月1日，我国新修订的《刑事诉讼法》正式实施，其中对司法鉴定相关条款做了较多的修订，如将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，从而引人了“鉴定意见”的概念，建立了鉴定意见质证制度，并对鉴定人出庭范围、鉴定人身安全保护问题、鉴定人拒不出庭的后果等作出明确规定。这在客观上为司法会计鉴定的发展和应用提供了更为广阔的空间，同时也使司法会计鉴定实践面临更大的挑战。目前有关司法鉴定条款的修订对经侦案件侦查取证中司法会计鉴定影响的研究还不充分，因此，必须尽快编制出台司机会计鉴定技术规范来提升司法会计鉴定工作质量。

1 新《刑事诉讼法》有关司法鉴定条款的修订

新《刑事诉讼法》的修订引人了“鉴定意见”这一概念，代替了原来的“鉴定结论”，使得鉴定意见采信难度加大。从原先立法的“鉴定结论”到现如今的“鉴定意见”的改变，体现了司法实践中必须要对司法鉴定结构进行文证审查，并可以接受法庭质询。诉讼活动中也会发生有瑕疵的甚至是错误的鉴定结论造成错判的情形，有时候也有可能出现重新鉴定或者重复鉴定。引人“鉴定意见”概鉴之后，鉴定意见采信难度就有可能会加大，可能会导致重复鉴定数量的增多。鉴定类证据只能代表鉴定人个人的看法，诉讼对方也可以请具有专门知识的人来对鉴定意见发表意见，有可能导致重新鉴定大量增加。同时，新《刑事诉讼法》为充实鉴定人或者证人出庭的内容，提高鉴定人的出庭率，新增条款第187条：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”因此，新法实施后的司法会计鉴定人，不仅需要具备专业的鉴定知识，还需要丰富的法律知识和熟练的法庭接受质证的应诉技巧，这对司法会计鉴定人的专业知识和技能以及法律知识等都提出更高的要求。

2 制定和统一司法会计鉴定技术规范和标准

司法会计鉴定作为一种诉讼活动的法律根据，是一项极具技术性和专门性的工作，应当有一个专门的、统一的技术标准来规范。目前司法会计鉴定尚缺乏统一的技术标准和技术规范，鉴定人员在对某些经济案件中所涉及的财务会计资料进行司法会计鉴定时，缺乏统一的衡量标准，而是靠鉴定人的主观因素来决定鉴定意见，对同一经济案件中的同一财务会计事实的司法会计鉴定，因为鉴定主体不同，鉴定结论也往往大相径庭。目前司法会计鉴定主体复杂，检察机关设立了司法会计鉴定部门，公安、法院也可进行司法会计鉴定，社会上的会计师、审计师事务同意能够进行司法会计鉴定，鉴定主体多元性容易造成重复鉴定的增多，鉴定结论也会互相冲突，使得公诉机关与审判机关难以判断选择，影响司法公正。司法会计鉴定人资格认定缺乏规范。另外在司法会计实践中还存在诸如超范围解决法律定性的问题、司法会计用语的混乱、大量引用证人证言作为结论的依据、应当验证的鉴定事项有重要疏漏、结论的论证不严谨、司法会计鉴定文书不规范等问题。针对司法会计鉴定出现的各种矛盾和不规范，客观上要求组织人力、物力，尽快编纂司法会计技术标准和技术规范，出台一部权威的司法会计鉴定技术标准和规范用于指导实践，建立统一的司法会计鉴定技术标准。标准化成为司法会计鉴定的最终出路和走向，这既是诉讼科学化的要求，也是司法会计自身发展的需要。

3 发展司法会计专业教育

目前司法实践中对司法会计人才的需求日增，但是司法会计人才培养却相对滞后，从科研和教学来讲，目前还尚未建立起司法会计专业（方向）的本科教育体系，仅培养出了极少量的司法会计方向的硕士研究生，人才资源的缺乏，制约了司法会计的发展，造成了理论研究、教学工作的被动。因此，要加强司法会计学课程的教学内容与教学方法的研究，建立司法会计专业的本科、研究生教育体系，培养司法会计专业技术人才，应当以学历教育模式为主，多种模式并存，培养合格的司法会计鉴定人员，加强司法会计学课程的教材建设和师资队伍建设，加强司法会计学教材的立项研究，师资队伍应具备法学、会计学，特别是诉讼法学和证据法学等学科知识，通过培训解决司法会计学师资的专业化问题，以适应新《刑事诉讼法》实施的影响。

4 对鉴定人的知识和技能和职业道德的要求

新《刑事诉讼法》的实施，对司法会计鉴定人员的专业性提出了更高的要求，司法会计鉴定人员要应对更强的挑战，必须具备较强的综合素质和专业能力。司法会计鉴定人员应掌握会计学、审计学知识和实务操作能力，熟悉财税政策和法规，具备司法鉴定知识。司法会计鉴定人员作为诉讼的参与人应明确自身诉讼地位与面临的法律责任，遵循司法会计鉴定相应的技术规范，熟悉鉴定受理程序，掌握鉴定步骤和方法，更好的适应新诉讼法实施背景下的经济犯罪案件侦查取证的司法实践需要。新的环境下，对司法会计鉴定人的职业道德也提出了更高的要求，必须要具备认真负责的精神，具有高的的责任感，要始终坚持原则，依法检案，能够做到在鉴定过程中廉洁自律，工作认真、踏实，自觉遵守司法会计鉴定的工作的各项纪律和规范。

5 提升鉴定人出庭说明情况的应对技能

当前经济案件侦查中，鉴定人出庭说明情况将成为重要的现实问题，要积极做好应对出庭作证的相关准备。一要转变观念，积极应对。大力开展模拟庭审演练，体验作为鉴定人陈述证词及接受控辩双方询问的过程，从而让鉴定人在真正出庭作证时，客观、公正地提供证言。同时，针对部分鉴定人员对于出庭作证的排斥心理，在加强其作证技巧与侦查能力培训的同时，也要加强对其理念的灌输，让他们可以正确对待和积极适应出庭作证的事实。二要明确重点，加强配合。在审查阶段，针对犯罪嫌疑人出现的翻供迹象，多与公诉人沟通，共同分析犯罪嫌疑人提出的所谓非法取证的时间、地点、方式等线索，搜集相关证据。在庭审前，根据公诉人的庭审经验，预测辩护方可能的提问和诘难，想好对策。三要加快立法，统一规范。相关部门应尽快出台相关司法解释，完善出庭说明情况制度。四要加强培训，提高庭审应变能力。抓好对鉴定人出庭的心理承受能力、应变能力、语言表达能力、抗辩能力的专项培训，可结合辩论赛、演讲赛等形式，让鉴定人员习惯从“幕后”走向前”。五要加强对司法会计鉴定机构的督导和内部管理。一是规划并制定司法会计行业发展计划；二是制定并实施司法会计行业管理制度；三是宏观管理司法会计专业机构及学术组织；四是司法会计师职业标准的制定及人才培养；五是司法会计专业技术标准的制定与实施；六是组织实施司法会计科研规划及业务交流合作；七是组织司法会计行业宣传。

参考文献

鉴定意见的概念范文第3篇

关键词 司法会计鉴定审计差异

司法会计鉴定与审计在主体、手段、风险与结果等方面有着诸多共性，因而无论已发表的司法鉴定理论的研究成果还是司法实践中，常出以审计取代司法会计鉴定的情形。这些认识和做法不仅违反了有关诉讼法律规定，而且对于司法会计鉴定理论的发展和司法实践都产生了消极后果。因此，有必要就司法会计鉴定与审计在概念、操作及结论的诉讼意义等方面进行具体的划分，以便于正确地理解和使用司法会计鉴定来查明事实，正确地处理案件。在这里从两者的概念、特征、主体、操作程序、工作结果等几方面进行比较分析。

一、概念不同

司法会计鉴定是司法人员在办理刑事或民事案件的过程中，通过对案件资金及其运动规律的分析，从会计资料中收集会计证据、证明案件中与资金有关的案件事实的诉讼活动。审计是由独立的机构和人员，依照法规和有关资料，运用专门的方法，取得充分有效的证据对国家机关、团体和企事业单位的财政、财务收支活动的合法性、合规性、合理性和有效性进行综合经济监督、评价、鉴证的活动。从以上表述中，我们可以看到它们的概念是不相同的。司法会计鉴定是一项诉讼活动，而审计工作则是一项经济监督活动。

二、特征不同

司法会计工作是一项诉讼活动，因此，司法会计鉴定人有权查阅与鉴定事实有关的案件材料，有权讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人和其他有关人员；有权使用本民族语言、文字；有权拒绝接受聘请或因材料不足，拒绝鉴定；司法会计鉴定人独立进行鉴定，不受任何人或单位的干扰；有权要求委托或聘请机关支付鉴定开支费用。司法会计鉴定人必须是具有专业知识的人员，它必须以自己的专业知识，解决案件中的专门问题。鉴定人是鉴定活动的参与者，在诉讼活动中具有特殊的作用和地位。鉴定的目的是收集证据，鉴定结论在诉讼活动中是作为一种特殊的证据使用的。

审计是具有独立性的经济监督工作。我国《审计工作暂行规定》中明确指出：“审计机关依法独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。”这是审计机关独立性的法律依据。同时审计的独立性还体现在审计不参与被审计单位的经济活动，审计与被审计单位没有经济上的利害关系。审计监督与其他经济监督是相互联系、相互补充、相互促进。其他经济监督是审计监督的基础，审计监督又促进其他经济监督做好监督工作。以保证社会主义经济的正常运行。

三、主体不同

(一)主体的产生程序不同

司法会计鉴定人是由司法机关指派或聘请的，且不需要鉴定事项涉及单位的委托或认可，司法会计鉴定人与任何单位和个人都没有委托和被委托关系。审计人员是由审计机构指派或聘请的，除政府审计外，中介审计机构需要接受委托，才能委派审计人员进行审计活动。

(二)主体的范围不同

司法会计鉴定人可以由司法机关指派或聘请的，具有司法会计专业知识的专职司法会计技术人员、会计师、审计师和注册会计师担任，而审计通常只能由审计师和注册会计师进行。

(三)主体的诉讼地位不同

司法会计鉴定人是诉讼参与人，享有特定的诉讼权利和诉讼义务，而一般意义上的审计人员不是诉讼参与人，即使涉及诉讼时，通常只是作为当事人或一般证人。

四、操作程序不同

(一)操作环境不同

首先，司法会计鉴定属于诉讼措施，在获取检材和实施技术检验方面，有比审计措施更强的其他诉讼措施作保障；其次，司法会计鉴定证据是由侦查、检察和审判人员获取并提供；审计证据是由审计人员直接获取，并由被审计单位直接提供的。

(二)操作手段方面的差异

首先，由于法律诉讼中存在着诉讼分工，司法会计鉴定人只能采用技术手段(检查、计算、分析性复核验证等)来完成鉴定，而审计人员除技术手段外，还可依法采取各种非技术手段来完成审计任务，如监盘、观察、查询及函证。显然，司法会计鉴定更强调技术性。其次，有些审计应当或可以采用的技术手段，如抽样审计、鉴定等，司法会计鉴定中也不允许采用。

(三)操作过程方面的差异

司法会计鉴定的基本程序是先结论后验证，具体的操作程序通常包括鉴定准备(受理、受检、备检)、初步检验(阅卷、测试检材质量、做出初步结论、制定详细检验论证方案)、详细检验、制作鉴定结论等四个阶段。涉及的基本程序是先审计后结论，具体操作程序通常分为审计准备(接受委托、测试内控制度、制定审计计划)、实施审计、制作审计报告书。

(四)操作过程中发现问题的处理方式差异

司法会计鉴定人与其他办案人员之间存在着分工负责、相互配合、相互制约的关系，司法会计鉴定人在鉴定中发现与鉴定有关或无关的重要线索或证据时，应当案件承办人进行收集、固定，不得自行处理；审计人员则可以自行处理审计中发现的舞弊等问题，并做出相应的结论。

五、工作结果不同

(一)文书种类差异

司法会计鉴定结论只能以司法会计鉴定文书形式进行表达，包括司法会计鉴定书和司法会计鉴定笔录两类。如果鉴定未能做出结论性意见，鉴定人则不能出具独立的证据；审计结果可以采用不同的文书进行表达，如审计报告、管理建议书。

(二)工作结论的诉讼意义不同

司法会计鉴定结论与审计结论有着不同的证据属性：司法会计鉴定结论与审计结论都可以作为诉讼证据。但在法定的诉讼证据的类型中，司法会计鉴定结论属于鉴定结论，审计结论则属于书证。由于属性不同，尽管审计结论中，也会存在判断性内容，但书证的性质决定了审计结论中有关财务会计问题的判定，只能证明审计意见的客观存在，而不能作为鉴定结论使用。

(三)工作结论在证据依据方面存在着差异

首先，司法会计鉴定结论只能依据基本证据(只包括财务会计资料、财务会计资料证据和司法会计检查笔录)做出，而不能采信诸如当事人陈述、证人证言、其他鉴定结论等参考证据；审计结论则可以依据审计过程中形成的各种证据，包括调查当事人时所取得的各种辅助证据。

其次，司法会计鉴定结论所依据的鉴定证据必须是充分的，而审计结论则可以采用适当性原则来确定审计证据的多寡。

(四)工作结论的要求方面存在着差异

首先，司法会计鉴定结论具有较强的针对性，只能对司法机关提请鉴定的财务会计问题表达结论性意见；审计结论则应当依据审计准则和审计结果，由审计人员决定结论所涉及的范围。例如：对少计收入通常会对企业的收入额、应纳流转税额、利润额、应纳所得税额、所有者权益等财务指标造成影响。如果少计收入事项已被鉴定人确认，而司法机关提请鉴定的系收入额问题，司法会计鉴定人只认定少计收入对收入额的影响，对其他财务指标的影响则不予回答；依次论推，只有司法机关提请鉴定的系所有者权益问题，司法会计鉴定人则需要认定少计收入对各相关财务指标的影响。但审计人员在发现少计收入的事实后，通常需要就少计收入对各相关财务指标的影响提出审计意见。

其次，司法会计鉴定结论必须回答鉴定问题，审计结论可以提出问题而不与回答。

第三，司法会计鉴定结论不能针对会计机构提出要求或建议，但审计结论可以对会计机构提出调整账目、完善制度等要求或建议。

(五)工作结论的范围方面存在着差异

首先，司法会计鉴定结论不允许表达涉及财务会计行为人主观心理状态问题，而审计结论有时则需要判断错误与舞弊，这必然涉及到行为人员主管心理状态。

其次，司法会计鉴定结论不允许表达建议性意见，审计结论则可以(或必须)提出纠正财务会计错误的建议或要求。

第三，司法会计鉴定结论不回答财务会计管理质量问题，审计结论则可以对被审计单位的财务会计管理质量和水平表达评价性意见。

(六)文书内容方面存在着差异

司法会计鉴定书除需要表达检验结果外，还必须说明对结论的论证过程，审计报告书通常只要求说明审计的事实依据，无需说明结论的理由。

鉴定意见的概念范文第4篇

关键词:鉴定意见;可采性规则;探究

庭审围绕事实问题展开,为了发现案件真实, 很多情况下都需要属于科学的“专门知识和技能”,法学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担,证据成为重中之重,与其他证据相比,鉴定意见具有其特殊性,对于我国司法鉴定实践中存在的问题,本文仅围绕作为法定证据形式之一的鉴定意见,法官如何采信的问题进行讨论。修正案草案增加规定:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。但是是不是鉴定人出庭了,法庭就可以或必须采纳了呢?鉴定意见最终成为定案的依据最终有赖于何种因素? 

1 鉴定意见可采性规则的适用前提问题——鉴定人及鉴定意见的定位

1.1 当事人主义诉讼模式下

在当事人主义的对抗制诉讼模式的英美法国家,法官倾向于怀疑专家证据。虽然都有关于专家应当保证自己所提供的专家证言的客观真实性,但在对抗制的诉讼背景下,专家有各方当事人聘任,同时由于广泛地在法庭中发挥的重要作用,已经形成了特定的职业阶层,并且受过专门的法庭作证的训练,因此在职业利益的驱使下,更懂得怎样维护己方当事人的利益,正因为此定位,进而形成了特定的用于指引法官判断专家证言可采性的一系列规则。

1.2 职权主义诉讼模式下

在职权主义诉讼模式下的大陆法系国家,鉴定人的定位是法官的协助者。鉴定人参加诉讼的目的是帮助法庭发现案件真实。虽然十分强调鉴定人的中立性,但作为法官在专业问题上的辅助人,其中立性是法官中立性的延伸。鉴定人由法官指定,法官依自由心证认定被视为鉴定意见的证据资料,在缺乏专业知识的情况下,鉴定意见就会对法官产生很大影响,甚至鉴定意见最终转化成裁判结果。

1.3 立场差别下的制度应对

无论是专家证人还是作为法官的辅助人的鉴定人,都有可能受到偏见和利害关系的影响。专家证言由于过于倾向已方当事人,丧失中立性从而产生为维护其客观性而产生了证据开示,交叉询问以及指导法官裁判的可采性规则,对专家证言则采取宽松的准入条件。鉴定意见则更多的是关注庭前控制的方法,如对于鉴定人主体资格、证据形式、使用程序等方面予以限定,满足这些条件的鉴定意见则几乎天然地具有了证据能力。但因对证据能力缺乏详尽的规定,导致庭审中法官作为外行对于鉴定意见的认定无从下手,而当事人乃至公众对于鉴定人及法官业缺乏信任。因此,鉴定意见作为法定证据的一种,同其他当事人提供的证据资料在性质上无异,需要经过法庭的法定程序才能予以采纳,无论有哪方提供都必须保证鉴定人的中立地位,除了在鉴定资格、鉴定程序及鉴定制度本身上把握之外,还需要对鉴定意见在庭审中的采纳标准予以透明化,法官对证据的采信不依赖任何非规则性的他人因素,才能使鉴定意见成为真正意义上的不带任何偏向的证据资料以发现案件真实。

2 鉴定意见可采性规则的必要性——自由心证的约束

2.1 证据裁判原则下的自由心证原则

证据裁判原则要求当事人和法官必须运用证据证明或认定案件事实。作为证明或认定事实的证据必须具有证据能力,必须同时具备关联性、客观性和合法性,也即具有可采性。是否具有可采性又必须经过法定的证据调查程序予以采信。自由心证原则的主要内涵是法律不预先设定机械的规/则来规定各种和各个证据的证明力,而由法官针对具体案情,根据证据、证明规则、经验法则和自己的良知形成内心确信,独立的判断证据并以此认定事实。

在自由心证原则下,英美法系通过证据规则对证据能力加以规定用来指导和约束陪审员对事实问题的认定,因此其制度重在对证据能力的规定,对证据的证明力则较少限制,但英美法系国家一直通过修改证据规则来适应社会的发展,出现了越来越多的例外规则。而大陆法系国家认定案件事实是法官的职责,因此并没有孕育出大量的有关证据能力的规则,强调的是作为法律专家的法官对证据能力和证明力的自由判断。 

2.2 自由心证的约束

在现代诉讼中,采行证据裁判原则,证据在确认案件事实及法官形成心证上发挥着无法替代的作用,但自由心证并非容许法官任意判断。大陆法系国家在判断证据方面给予法官极大的自由裁量权,对于鉴定意见粗线条立法,强调法官对鉴定意见的自由判断,在立法上自然就不会产生过多的限制规则。但是没有约束的自由心证将导致法官的恣意,面对领域外的科学证据无从判断过度信任。因此近年来大陆法系国家也在司法实践中逐步地形成了一些指引法官裁判证据的证据规则。

3 鉴定意见可采性规则的比较法分析——以美国法为参照

美国在实现司法正义的理念下,非常重视专家证言可采性问题,其专家证言的采纳标准经历了八十多年的历史变迁,形成了一些基本的判断原则和具体的判断标准。

3.1“Frye”规则(又称“普遍接受标准”)

对于专家证言1923年美国华盛顿哥伦比亚特区联邦法院审理的弗赖伊诉合众国(Frye v. United States)案,是美国第一个涉及科学技术的专家证言可采性判断的经典判例。该案中,“法官认为对于专家证言的才行要满足这样的条件:专家证人推导结论所依赖的规则、方法等,必须在其所属的特定领域内获得普遍认可。检验专家证言是否符合上述条件的做法在美国被成为“Frye”测试。具体包括两个步骤:(1)法官将甄别专家证言所涉及的科学领域;(2) 判断专家证言所依据的规则、方法是否在该领域内为业内人士,尤其是业内权威人士所普遍认可。”此规则为专家证言的可采性提供了具体可操作的有效方法,但科学是日新月异的,而新的科学知识和理论要获得普遍认可是具有滞后性的,因此该规则显然的缺陷是妨碍了新的科学规则在诉讼中的运用。

3. 2 702规则

1975年7月1日开始生效的《美国联邦证据规则》,第702条对专家证言的可采性做了如下的特别规定:“如果科学、技术或者其他专业知识将有助于实施裁判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其它方式作证。”根据702规则,专家证言可采性的标准是:( 1)证言的基础应当是科学、技术或其他专业知识。无论这些知识是如何获得的, 是通过经验还是通过正统的正规学习获得的; ( 2)专家意见能帮助法官或者陪审团理解证据或者确定的争议事实,也即证言的帮; ( 3)证人是凭知识、技能、经验、训练或教育在科学、技术或其他专业领域有资格的专家,即对于专家资格的要求。702规则对专家证言可采性的规定除了包括相关性标准外, 是否还包括可靠性标准, 这个可靠性标准是什么? 由谁做出可靠性的判断等问题并没有做出清楚的规定。

3. 3达伯特规则(“综合观察标标准”)

随着科技的迅速发展,司法实践中“普遍接受标准”不利于新科技在诉讼证明中的运用,《美国联邦证据规则》第702条对于可采性得要求也明显低于此标准。在1993年的“Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals. Inc.”案,达伯特夫妇的两个男孩加森和埃里克一出生就存在严重的先天性身体残疾。加森患有四肢萎缩症, 埃里克是没有正常人四肢。达伯特太太在怀孕时常发生严重的呕吐,为了抑制孕吐常服用一种名为“本涤汀”的止吐药剂。夫妻经过询问医生、药病理学家等, 认为很可能是“本涤汀”品质的缺陷导致了自己孩子的先天残疾。基于此种认识, 1993 年达伯特夫妻作为监护人, 加森和埃里克两个孩子向联邦地区法院提起民事诉讼, 要求“本涤汀”生产商麦热里杜制药公司承担产品侵权民事责任, 对两原告所遭受的物质和精神损失予以赔偿。

最终法庭认为, 应采用以下四种方法来检验专家证言是否具有可采性: 一是该科学理论是否得到了实验检验( The known can and has been tested) ; 二是作为专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同行严格复查的检验( The science has been subjected to peer review and publication); 三是作为专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大( The known or potential error rat of the science); 四是就专家证言基础的技术、方法和理论而言, 在某个特定的科学领域中有多少学者能加以认同和接受( The genera l acceptance o f the science in relevant scientific community)。该案最终确立了专家证言可采性的“综合观察标准”,一种更为宽松但更为复杂的可采性规则。达伯特案的法官认为专家证言要满足可靠性则必须先确定专家证言所依赖的科学方法的合理性,此合理性最终决定专家证言的可靠性。对于702规则中“可靠性”具体标准的缺失司法机关予以了弥补,提出了四个判断科学证据可靠性的一般遵循规则,即可检验性、同行审查、错误率、普遍接受。当然这一一般规则的性质是指导性的,要求法官在判断可采性时从这些方面予以考虑。

3. 4修订后的702规则

1998年8月8日新修订的《联邦证据规则》第702条出台。新的702规则规定: “如果科学、技术或其他专业知识, 将辅助事实裁判者理解证据或裁断有争议的事实, 因其知识、技能、经验、培训或教育而具备专家资格的证人, 可以意见或其他形式对此作证。但须符合下述条件: ( 1)证言基于充足的事实或数据;( 2)证言是可靠的原理或方法的产物, 并且( 3)证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。 新修订的联邦证据702规则在原联邦证据702规则的基础上, 增加了三个可采性标准, 分别为: 充分性、可靠性和适用性, 进一步明确专家证言可采性要同时满足相关性与可靠性的双重标准。

美国关于专家证言可采性的发展过程来看, 采纳标准从相关性标准逐步发展到相关性和可靠性的双重检验标准,其主要目的就是确保专家所提供的证据和意见的可靠性,从而保证法院的事实认定不会被“垃圾科学”所淹没,貌似可靠的专家证言不仅不能有助于裁决争议事实, 甚至被法官赋予过高的证据价值,从而导致司法不公。

4 结语

鉴定意见是一种区别与其他证据形式的特别证据,其特别之处在于在证明过程并不是简单的从证据到事实,二是经过了专家的加工,专家通过其知识和经验技能连接证据资料和事实。实际上,一部分的事实判断部分由专家完成,但呈现在法庭上却需要由不具备专业知识的法官予以判断和采信。因此对于让渡出的这部分事实判断,必须为法官确立一套指引裁判规则,遵循此规则才不至于致使法官对于非领域内的专业知识束手无策,任由案件真实受到歪曲,法官内心确信的形成才不会呈现恣意的状态。

英美国家因控辩双方的过度对抗,引讼的不经济与不及时,其改革的思路是减少对抗提高效率,而我国鉴定制度的缺陷在于当事人参与无力,造成法庭对鉴定意见的过度依赖而导致对鉴定公正性的质疑,因此通过对鉴定意见可采性建立一套规则体系予以过滤,法院充当好“守门人”的角色,以保证鉴定意见的客观性要求,是更符合司法实践状况的现实可行的改进方式。

参考文献:

[1] 徐继军:《专家证人研究》 中国人民大学出版社2004年版。

[2] 郭金霞:《鉴定结论适用中的问题与对策研究》 中国政法大学出版社,2009年版。

[3] Erica Beecher-Monas, 《Evaluating Scientific Evidence》 Cambridge University Press, 2007.

鉴定意见的概念范文第5篇

关键词：具有专门知识的人：专家证人：中立

一、国内关于“有专门知识的人”法庭地位相关规定

2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条第一次对“具有专门知识的人员”出庭作证进行了具体规定，但这与真正意义上的专家证人仍有很明显的差别。此时的“有专门知识的人”只是起到一种辅助质证的作用。2012年3月14日通过修改决定2013年1月1日起施行的刑事诉讼法率先在法律中明确了“有专门知识的人员”出庭作证制度，同时在新刑事诉讼法司法解释中予以细化，我国刑事诉讼法中的“有专门知识的人员”出庭作证制度适用鉴定人出庭的有关规定。刑诉中基本默认了鉴定人与“有专门知识的人员”的同等地位。

2012年8月31日第二次修订2013年1月1日起施行的民事诉讼法第七十九条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”2014年12月18日通过2015年2月4日起施行的民事诉讼法司法解释对该条进行了细化，民事诉讼法司法解释第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”最新司法解释中明确规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”这样的观点似有不当，值得商榷。

二、简介英美法系关于专家证人地位的规定

专家证人是英美法系中证人的一类，享有和证人同等的权利和义务，特指具有特定实践经验或专门知识，在法庭上针对专业性问题阐述判断性意见的证人。[1]在英美法系对抗制诉讼模式下没有鉴定人的概念，鉴定人称为专家证人，鉴定人是大陆法系职权主义的产物。相对于鉴定人制度，英美国家的专家证人制度充分体现当事人意思自治和当事人平等的要求。

在英国，专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体质量和数量，客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。英国1999年施行的《民事诉讼规则》第35条明确规定了专家证人对法院的优先职责：“专家证人的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题；专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承受人之义务。”[2]由此得知在英国专家证人只是对案件中的的专业领域的事实问题给出意见，主要是辅助法院解决诉讼过程中的专业领域的事实，而不是当事人的证人。

在美国，普通法规定了专家证人适用的限定条件中有一条是“审查陪审团是否需要专家的辅助。”在这一点上美国的《联邦证据规则》与普通法一样，认为专家证人是辅助法官和陪审团来理解案件的，就是事实的解释者。[3]

在大陆法系国家，鉴定人实际上享有高于一般证人的诉讼地位，其鉴定结论也被赋予比普通证人证言更高的证明力。但是在英美国家的专家证人制度下，专家证人也只是证人的一种，其证言也是证人证言，只不过是一种比较特殊的证言罢了。专家证言与普通证人证言“无论是在诉讼地位上还是在法律作用上并没有本质的差异”。

我国诉讼法引进了专家证人制度，但与英美国家的专家证人又不完全相同，我国不叫专家证人，而叫“有专门知识的人”，这其实只是一种 “专家辅助人”。

三、我国“有专门知识的人”

（一）“专家证人”或“有专门知识的人”的当事人化问题

关于对抗式专家证人制度最主要的批评在于，在利益的驱动下，这些证人往往会被当事人的律师所掌控，常常只选择提供那些具有倾向性的证据，从而将这些专家异化为其当事人利益的鼓吹者。

正如有学者所说的：“或许对专家证人最经常的批评是他们经常变得有倾向性，变成当事人的代言人而不是科学的客观发言人。”“对于专家证人不能做到完全的客观公正的担心已经成了法庭在决定专家证言的可采性时的一种未明言的或半明言的基础。”由于专家证人由当事人双方聘请，并由当事人支付报酬，并且往往是很丰厚的报酬，因此，许多专家出于感情、经济利益等因素而提供具有倾向性的证言，并“带着极大的热情拼命地维护聘请他们的顾客的利益”。一种几乎是普遍的看法使医生把审判看成是一个‘我们这边’应该获胜的游戏。因此，专家证人成了当事人的证人，成了当事人及其律师的诉讼助手，而非用来帮助法庭客观地认定事实的“法庭的证人”。[4]可以说，专家证人的当事人化是专家证人制度的一个典型特征。

民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”我们的司法解释不仅没有避免专家证人中已经出现的专家证人当事人化、商业化问题，还给出了明确的解释，当中存在的问题值得我们去仔细思量。

（二）我国“有专门知识的人”的地位

“有专门知识的人”出庭作证制度在立法上的不断完善，是我国引入专家证人制度的一大进步，但是与两大法系的专家证人制度进行对比，会发现我国“有专门知识的人”出庭作证制度很不完善，只起到“专家辅助人”的作用，尤其是最新民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”有专门知识的人就专业问题提出的意见是证人证言，只是一种专门问题的相对客观的分析解释，并无任何立场，并不能一律地代表当事人的意思，例如在英国专家证人提供的专家证据与普通证人提供的证言一样"都是举证方承担举证责任的具体途径，因此具有专门知识的人的意见是否可以视为当事人的陈述值得商榷。就司法传统而言，澳大利亚显然深受英国的影响，也发展出一套较为明显的对抗制诉讼制度。在澳大利亚，专家证人也一般由诉讼双方当事人提供，于是专家证人也理所当然要服务于当事人。但是，当今专家证人的地位趋向中立，这是专家证人制度在澳大利亚近年来发展的一方向。当前，专家证人越来越重视为法庭服务。呈递法庭的专家证言应当是地位独立的专家的陈述；专家证人应当在其专业领域内向法庭提供独立、客观、无偏见的证言；专家证言应当始终以事实为依归。

专家证人和专家证据制度自然地、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，相较于我国的历史文化、法系特征、制度安排等因素难以融会贯通，我国选择了进行部分移植。我国“具有专门知识的人”[5]目前并无直接给出一个确定的具体概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是各有不同的。根据目前的法律规定、有关著作、论文对“具有专门知识的人”作出了多种解释：李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人[6]，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人[7]。从证据规则的渊源来看，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，例如，在司法领域对于法庭指派专家的呼声不断高涨。通过指派专家证人，法庭在诉讼进程初期就可以对案件进行干预并且提出恰当的解决办法。法庭可以只采用一个专家的证言从而避免对立的专家在法庭上导致的成本消耗，这既有利于减少诉讼成本，又有助于避免专家行为当事人化的可能性。虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但这种“具有专门知识的人”在法律上的定位应仍是证人，不应有当事人的立场。

借鉴英美法系的专家证人制度，建立中国特色的专家证人制度，但应该坚持其固有的内函和外延，而非面目全非，但应专家证人的功能是帮助法官、当事人澄清专业领域的事实，应当像一般证人一样是中立的。因此，民事诉讼法司法解释第一百二十二条第二款规定：“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”令人存疑，值得商榷。

参考文献

[1]季美君，姚石京. 《国外专家证人制度探析及借鉴》. 《中国司法》，2012年第8期.

[2]齐树洁. 《英国司法制度》. 厦门大学出版社，2005年12月.

[3]詹姆斯 W 麦克尔哈尼. 《美国庭审宝典》. 中国人民大学出版社，2012年10月.

[4]郑昱. 《论英美法系专家证人制度对我国的借鉴》. 《海峡法学》，2011年6月.

[5]郭华. 《我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场――基于司法实践的一种理论展开》. 《中国司法鉴定》，2013年第5期.

[6] 樊崇义. 《公平正义之路――刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读》. 中国人民公安大学出版社，2012年版.

[7] 聂敏宁等. 《四川规范知产案件专家证人出庭作证》. 《人民法院报》，2012年4月19日第1版.

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