不动产抵押

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不动产抵押范文第1篇

从繁荣资本的角度看，不动产抵押是融资的有效手段，但在登记生效的原则下，抵押权所应具有的流通功能未得到充分发挥。为此，要实现不动产抵押证券化，在保证流通的同利于融资。

【关键词】

不动产抵押；资本融资；证券化

1 不动产抵押――资本融资的重要担保手段

不动产抵押作为资本融资的一项重要手段，主要发生在企业与金融机构之间，目的是为了实现资金的流动。一个企业拥有的资产大致可分为两类，即动产和不动产。通过不动产抵押进行融资是指企业向金融机构借款，并将自己所有的不动产抵押给对方，但不转让对该不动产的占有、使用、收益、处分的权利；而金融机构获得该不动产的优先受偿权。如抵押贷款，企业可以用机器设备、厂房等不动产向银行抵押来申请贷款。

故而，不动产抵押对企业而言，由于不动产往往不能移动或是移动会损害其价值，往往通过出让、承租、抵押等方式来实现其价值，而抵押则是不动产所有人最为倾向的一种方式，因为不动产抵押，其所有人仍在拥有对其所有权基础上，为个人或企业赢得了更大的发展空间，同时还可通过对该不动产向金融机构进行抵押而获得企业发展运营需要的资金；而对于金融机构而言，由于不动产的不可移动性，只要该不动产存在，当其面临出让、拍卖等形式时，金融机构就享有对该不动产所获价款的优先受偿权。因此，不动产抵押作为市场经济中资本流通、融资的重要担保手段，在整个资本市场中发挥着重要的作用。

2 不动产抵押权流通的限制性因素

2.1登记机关不统一、管理职能不清晰

物权登记机关的设置主要目的是国家对物权的设立、变更、消灭进行管理，进而以行政登记的方式将登记的内容进行公示，实现物权变动的公信力，维护合法抵押人的权利。可见，登记机关的存在，本质上是一种行政保护手段，来维护整个市场的交易安全。但在实际的操作过程中，仍存在不利于抵押人的因素。如不动产登记机关不统一。抵押人若以多项财产为同一个债权提供担保时，可能面临着要将这些财产向不同主管部门进行登记，必然造成登记机关不统一的局面且容易在不同的抵押部分造成抵押效力的冲突。

登记机关管理职能不清晰。依照《物权法》第十二条，不动产抵押登记机关要对抵押人提交的抵押文件进行形式上的审查，此外还赋予该机构对其进行事实上审查的权利。故而我国规定的登记机关的职权，是一种以形式审查为重点，实质审查为补充的模式，既不是完全的实质审查，也不是完全的形成审查。然而正是此种双重的审查权利，造成登记部门自身职权的模糊，存在滥用审查的权利或未充分履行职能的可能，限制了抵押登记进程，降低了登记机关的办事效率。

2.2登记程序不完善、法律规定有缺陷

完善的登记程序对于不动产抵押登记而言至关重要，但目前的情况并不如此。不动产抵押登记主要体现了一种行政职能，并具有较强的秘密性，导致其往往被登记机关简单登记，甚至是错误登记。从法律角度分析，由于登记机关或登记程序出现问题使登记受到限制，不动产抵押权未能设立，则可能导致的结果是迫使抵押合同无法继续履行，不动产抵押交易被迫取消。这在根本上背离了交易便捷的准则，无益于商品经济的快速发展。

2.3不动产抵押权的价值取向单一

从当前不动产抵押的现状来看，抵押权仅仅是为担保特定债权而在不动产上设定的保全抵押权，尚未充分发挥其流通的功能，也无法满足抵押人的融资需求。从抵押权本身的演变进程来看，不动产抵押历经了从保全抵押权到流通抵押权的发展过程。债权担保是不动产进行抵押的最初目的，往往发生在债务人自身难以清偿债务时，而不得已对自己或他人的不动产对进行抵押，而放弃不动产上的一部分权利。而随着市场经济发展对资本的极大需求，人们不在满足于仅用不动产抵押进行债权担保，急需通过多种手段实现资本的流通与积累，如进行投资、承租等多种形式。因此，不动产抵押除了其担保债权的功能外，另一个重要的功能就是能够进行融资，促进资本的流动。

3 实现不动产抵押证券化

正如上文所提到，不动产抵押对资本的融资、流通等具有越来越重要的作用。那么知晓怎样实现不动产抵押的作用，将对市场经济的资本流通影响重大。从目前来看，一种制度的出现将能有效的实现不动产抵押的流通性，这就是实现不动产抵押的证券化。

不动产抵押证券化是借用证券为抵押权流转的载体，通过达到不动产抵押权的动产性，使其在不同的市场主体之间自由流通以实现其融资投资功能的制度。这种制度的最早出现德国民法典，抵押权与证券的结合是法律上的一个新的创举。

而之所以将不动产抵押证券化，主要是由于市场经济的快速发展激发了各种经济主体对不动产投资的需求。可是，从抵押权的成长进程看，传统抵押权与其承保的债权之间关系往往是特定的，并未赋予抵押权具有承保债权以外的其他额外的功能，致使不动产抵押权的价值取向单一，不能满足市场经济的融资与资本流通的迫切需求。因此，亟需一种新的方式促使不动产抵押流通起来，不动产抵押证券化就应运而生。另外，由于不动产的特殊性，使其不能向动产那样完成交付，而是要用登记的方式完成抵押权的设立。但正如上文所述，不动产抵押登记过程中存在着限制性因素。显然，这种登记制度使抵押权的流通效率大大降低，不利于不动产抵押实现流通、投资等目的。因此也促使了此种制度的产生。

这种制度具体的表现形式，是指当不动产所有人急需资金或者需要向外进行投资时，可以在自己所拥有的不动产上设定一个或多个抵押权，在完成相应的抵押权登记后，从登记部门领取作为抵押权凭证的抵押证券。在所有人拿到抵押证券之后，其可以将其抵押证券与意愿进行投资或者需要资金的人进行交易，不动产所有人将抵押证券交付于对方，然后，从对方获得相应的资金或是投资的股份，对方在取得抵押证券后即享有对不动产的抵押权。由此可见，不动产抵押权证券化要求的是，不动产抵押权将以证券的形式在市场经济中的不同主体间自由的投资与流通，以实现其融资投资功能的目的，来适应市场经济发展的要求，然而，这一目的的实现要求不动产抵押权摆脱其传统的债权的束缚而成为一个独立的、新型的融资投资客体。

由此可知，实现不动产抵押的证券化不仅简化了抵押权的设立所需办理的登记手续，也极大促进了抵押权的流通，有利于市场经济下资本的融资。尤其是随着现代市场经济的迅猛发展，金融交易的日益活跃，对不动产抵押流通性的需求日益增强，为不动产抵押证券化制度的实施奠定了坚实的经济基础，虽然目前我国法律还未有相关的规定，我国未来的物权法中应否采纳抵押权证券化制度，不仅取决于立法者对抵押权功能以及价值导向的认识，而且要结合我国经济和社会发展的客观要求。但是，这终将成为一种发展的趋势，并需要我们不断的去研究。

【参考文献】

[1]陈华彬《外国物权法》，北京：法律出版社2004年版，第250页。

不动产抵押范文第2篇

关键词:不动产抵押贷款;评估;博弈;机制设计

中图分类号:F224.32 文献标识码:A 文章编号:1003-5192(2009)06-0043-05

Game Analysis and Mechanism Design in Real Estate Mortgage Loan

JIANG Li-ning, CUI Wen-tian

(School of Management,Xi’an Jiaotong University,Xi’an 710049, China )

Abstract:This paper analyzes the game behaviors of the borrower, the appraisal institution and the bank in real estate mortgage loan with the complete information static game model. In addition, the paper discusses which of the both current fining measures is more effective to reduce the bank’s risks. The results show that there’s an incentive paradox: to fine the appraisal institution’s overvaluation-appraisal will reduce the probability of borrower’s cheat in the long term, which can decrease the bank’s mortgage risks; to fine the borrower’s cheat will increase the appraisal institution’s overvaluation-appraisal in the long run. In order to deal with this paradox, an appraisal-warrant mechanism is designed in this article, which conforms to the incentive compatibility principle and can make the risks of the bank’s mortgage loan reduced.

Key words:real estate mortgage loan; appraisal; game theory; mechanism design

1 引言

不动产抵押贷款问题涉及借款人、评估机构和银行三方之间的关系。借款人为解决资金缺乏问题,以不动产抵押的形式向银行贷款。银行根据评估机构对抵押不动产的评估报告,按照一定比例给借款人贷款,而评估机构则根据评估值的一定比例收取评估费用。

在上述过程中,评估机构就是银行的眼睛,能使银行获得有关资产的有价值的信息[1]。尽管如此,三方都有高估资产价值的动机:对借款人而言,可以最大化其贷款额;对银行而言,可以在信贷市场上占有更大市场份额;而对评估机构而言,可以获得更多的评估收益[2]。这样必然增加房地产泡沫和金融风险。尤其是当借款人以欺骗为目的骗取银行贷款时,由于评估机构谋利高估,以及银行金融失察,加剧了银行的坏账风险。

目前这一问题在国际上已引起广泛关注。Martin[3]分析了美国20世纪80年代的金融风险是由于评估师高估资产价值而引起的,而且分析了产生高估的几种原因。Rudolph[4]用委托理论分析了美国FIRREA规定的评估师许可证和评估标准能够提高评估质量。Mera 和Renaud[5]、Fischer[6]及Bullard 等[7]则分别从信誉管理系统、互利的商业关系及银行缺乏谨慎原则等角度分析了在亚洲以高估价格获得贷款成为可能的原因。Stiglitz和Weiss[8]及Wang 和Zhou[9]则分别考虑用信用配给制和阶段贷款来降低不动产抵押贷款中的金融风险。

国内关于不动产抵押贷款多从法律角度进行分析[10~12],也有学者如韩冰[13]等从经济学角度分析了不动产抵押贷款中的高估行为。但是这些研究均未考虑如何设计不动产抵押贷款机制更能降低银行的坏账风险。除此之外,国内的研究尚有两点需要商榷的地方:一是未考虑借款人欺诈的信誉损失。由于现在国际上提倡的信誉配给制[8]和阶段贷款制[9]等都着重对借款人信誉进行考察,所以借款人欺诈的信誉损失成本还是比较大的,不能被忽略。二是目前的研究都假设,只要银行监督则评估机构的高估行为一定能被发现,但是这个假设与现实中不符。因为只要借款人能按时还款,银行就不需要拍卖抵押不动产,从而很难发现评估机构的高估行为。

本文首先通过银行与评估机构的博弈,考虑现行的不动产抵押制度是否能使评估机构杜绝高估行为。其次分析有效的不动产抵押机制设计的关键点,即考虑惩罚评估机构高估还是贷款人欺诈更能降低银行的坏账风险。最后根据前面的博弈结果,设计出有效的评估担保机制,以此来杜绝不动产抵押贷款中评估机构的高估行为和借款人的欺诈行为,从而一方面规范不动产评估市场,另一方面降低银行的坏账风险。

2 银行与评估机构之间的博弈分析

根据引言部分的分析,理性的评估机构为了获得更多的评估收益,有对抵押不动产进行高估的动机。我们假设,正常评估值为D,由于评估收益和银行的贷款收益都分别是评估值的一定比例,所以评估机构正常评估的收益为Ql(Ql=ε1D),银行贷款收益为Y(Y=ε2D),由此可得Y=εQl,(ε=ε2/ε1)。同理可得,评估机构高估的收益为Qh及隐性收入q,显然Qh>Ql。此时银行的贷款收益可写为εQh。银行为了降低自己的贷款风险,要防止评估机构进行高估,所以银行可以对评估机构进行监督,如果监督则存在监督成本C。银行监督时,高估行为被发现的概率记为p,p∈[0,1]。若银行一旦认定高估行为存在,则可以申请法律部门对评估机构进行罚款、没收非法收入,或者吊销营业执照等。处罚量可以量化为f=δ(Qh+q-Ql),δ表示惩罚力度,要求δ>1,否则惩罚无力度。相应的得益矩阵如表1所示。

表1 银行与评估机构博弈的得益矩阵

银行

监督不监督

评估机构

高估正常Qh+q-pf,εQh-C+pfQh+q,εQhQl,εQl-CQl,εQl

2.1 求纳什均衡

(1)当C≥pf时,(高估,不监督)是纳什均衡。此时由于银行本身监督成本很大,或者是监督措施不得当,导致高估行为被发现的概率很低,也可能是因为对高估行为的罚款力度仍然不够,最终导致银行的监督成本大于罚款补偿期望值,此时银行监督会得不偿失,故银行一定要求pf>C。

(2)当C

①若p∈[0,1δ),则Qh+q-pf>Ql,存在唯一纯策略纳什均衡(高估,监督)。因为从银行的角度考虑,随着惩罚力度δ的增大,则评估机构高估被发现的概率取值范围变小了。但是因为被发现的高估占整体高估的比例不变,所以可见增加惩罚力度,会使整体的高估行为减少。此时对银行来说罚款期望值不仅能补偿监督成本,而且会有额外收益,所以银行会选择监督策略。另一方面,对评估机构而言,此时高估被发现的概率比较小,高估收益要大于正常评估时收益,所以评估机构会选择高估策略。

②若p∈(1δ,1],则Qh+q-pf

求混合策略纳什均衡:

假设评估机构以p1和(1-p1)的概率选择高估和正常评估策略。银行以p2和(1-p2)的概率选择监督和不监督策略。

对银行而言,有

p1•(εQh-C+pf)+(1-p1)•(εQl-C)

=p1•εQh+(1-p1)•εQl(1)

对评估机构而言,有

p2•(Qh+q-pf)+(1-p2)(Qh+q)

=p2•Ql+(1-p2)•Ql(2)

解(1)式与(2)式得

p*1=Cpf, p*2=Qh-Ql+qpδ(Qh-Ql+q)=1pδ

混合策略纳什均衡为

[(Cpf,1-Cpf),(1pδ,1-1pδ)]

即评估机构分别以Cpf和1-Cpf的概率选择高估和正常评估,银行分别以1pδ和1-1pδ的概率选择监督和不监督。

对混合策略纳什均衡结果进行讨论:

对评估机构来说,由p*1=Cpf可见,当罚款期望收益增大或者银行监督成本减少时,评估机构高估的概率会减小。这是因为当惩罚力度增大,或者监督措施得当,从而监督成本减小而发现高估的概率加大时,银行更愿意进行监督。而评估机构高估若被发现,必然得不偿失,所以评估机构此时会降低高估的概率。

对银行来说,由p*2=1pδ可见,随着惩罚力度的增加或高估被发现概率的增大而p*2变小。这是因为惩罚严厉后,p*1会变小,即评估机构采取高估的概率减小了,此时银行没有必要花那么大代价进行监督了。另一方面,当银行的监督措施得当时,评估机构高估被发现的概率会增加,此时银行减小监督的概率也会得到很好的控制效果。

另外,从期望收益角度来看,有

E*1=p1•[p2•(Qh+q-f)+(1-p2)(Qh+q)]+

(1-p1)[p2•Ql+(1-p2)•Ql]

=Cpf[1pδ(Qh+q-pf)+(1-1pδ)(Qh+q)]+

(1-Cpf)[1pδQl+(1-1pδ)Ql]=Ql

即混合策略纳什均衡时,评估机构的期望收益就是正常评估的收益。

E*2=p2•[p1•(εQ2-C+f)+(1-p1)•(εQl-C)]+

(1-p2)[p1•εQh+(1-p1)•εQl]

=1pδ[Cpf(εQh-C+pf)+(1-Cpf)(εQl-C)]+

(1-1pδ)[Cpf•εQh+(1-Cpf)•εQl]

=ε[Cpf(Qh-Ql)+Ql]

=ε[C(Qh-Ql)pδ(Qh+q-Ql)+Ql]

limδ∞,p1E*2=ε•Ql

也就是说,当惩罚足够大,而且高估被发现的概率足够大时,在混合策略纳什均衡时银行的贷款收益为正常评估值的一定比例,也即正常投资回报额。

2.2 银行与评估机构博弈结论

由上述一次博弈的结果可以看出,现行的不动产抵押评估制度不能使评估机构杜绝高估行为。而现实生活中,这种博弈通常是重复多次进行的。由重复博弈的无名氏定理可知:只要贴现率足够接近于1,在无限次重复博弈中存在优于一次博弈均衡结果的子博弈精炼纳什均衡[14]。根据这个定理可得出,评估机构不可能排除高估的可能。也就是说,银行只能依靠有力度的罚款,或者依靠有效的信息渠道,降低监督成本,从而尽量减少评估机构高估的可能性,但无法使评估机构一定不高估。

3 不动产抵押贷款的评估担保机制设计

3.1 机制设计关键点分析

由上述分析可知,现行的不动产抵押评估机制不能使评估机构杜绝高估行为,那么银行要降低自己的贷款风险,到底是加重对评估机构惩罚更管用?还是加重对借款人惩罚更管用?

首先考虑借款人与评估机构之间博弈的得益矩阵。若借款人是以欺骗为目的贷款,则其第一还款源出问题的可能性相当大,评估机构高估能被发现,而会受银行罚款,此时评估机构收益记为-F(-F=(1-δ)(Qh+q-Ql)),而借款人则能够得到比诚实经营时更多的额外收益V。若此时评估机构仍然恪守自己的职责,则与借款人希望高估的愿望不符,双方无法签订评估合同,此时对评估机构无影响,收益为0,而对借款人来说,存在信誉损失-R。若借款人诚实经营,不以欺骗为目的,从而由于借款人基本可以按时还款,所以即使评估机构高估也不会被发现,而此时借款人正常经营,所以其额外收益为0,而评估机构由于高估而未被发现,有额外收益为S(S=Qh+q-Ql)。若借款人诚实贷款,而评估机构正常评估,则双方都是在尽本职工作,都无额外收益,得益均为0。因此,双方的得益矩阵如表2所示。

表2 借款人与评估机构博弈的得益矩阵

评估机构

高估正常

借 款 人 欺骗诚实V,-F-R,00,S0,0

这个博弈没有纯策略纳什均衡。即在不动产抵押评估过程中,评估机构需要判断借款人是否以欺骗贷款为目的,而借款人也不确定是否评估机构一定愿意为自己高估,双方存在混合策略均衡。下面以图解法求纳什均衡,以便进一步讨论惩罚哪种违法行为对降低银行的坏账风险更有效。

3.1.1 分析纳什均衡点

图1中横轴表示借款人选择“欺骗”策略的概率pr,pr∈[0,1],“诚实”的概率则等于(1-pr)。纵轴反映对应于借款人“欺骗”的不同概率,评估机构选择“高估”策略的期望得益。

图1中p*r就是借款人选择“欺骗”的最佳水平。分析如下:若借款人选择大于p*r的概率欺骗,则此时评估机构高估的期望收益小于0,评估机构不会选择高估,只会选择正常评估。而借款人欺骗一次被抓住一次,有赔无赚,因此对借款人来说以大于p*r的概率欺骗是不可取的。反过来,若借款人以小于p*r的概率欺骗,此时评估机构高估的期望收益大于0,评估机构选择高估是合算的,此时即使借款人提高一些欺骗的概率,只要不大于p*r,评估机构都会选择高估,因此借款人不用担心会遭受声誉损失。由于借款人在保证不遭受损失的前提下,欺骗概率越大收获就越大,因此他会使欺骗的概率趋向于p*r,均衡点是以p*r与1-p*r的概率分别选择“欺骗”和“诚实”。

用同样的方法来分析评估机构“高估”与“正常”评估的概率,如图2所示。结论是评估机构分别以p*a和1-p*a的概率选择“高估”和“正常”评估。

图1 借款人的混合策略图2 评估机构的混合策略

3.1.2 处罚策略分析

(1)处罚策略1:加重对借款人欺骗惩罚

加重对借款人欺骗的惩罚,相当于-R下移到-R′。如果评估机构混合策略中的概率分布不变,此时借款人欺骗的期望收益变为负值,因此借款人会停止欺骗。但在长期中,借款人减少“欺骗”会使评估机构更多地选择“高估”,最终评估机构会将“高估”的概率提高到p*a′,达到新的均衡。而此时借款人欺骗的期望收益又恢复到0,他会重新选择混合策略。由于借款人的混合策略由图1决定,并不受R值的影响,因此银行加重对借款人的惩罚在长期中并不能抑制“欺骗”,最多只能抑制短期“欺骗”发生率,它的主要作用是使评估机构可以更多地“高估”。

(2)处罚策略2:加重对评估机构高估惩罚

加重对评估机构高估的处罚,相当于-F下移到-F′。如果借款人的混合策略中的概率分布不变,此时评估机构的期望得益变为负值,因此评估机构会停止“高估”。评估机构不高估,借款人只能减少欺骗的概率,直到将p*r下降到p*r′。此时评估机构会恢复混合策略,达到新的策略均衡。这就是说,加重对评估机构的惩罚,在短期内会使评估机构真正规范操作,但长期中并不能使评估机构规范操作,评估机构的规范程度不是由F决定的。加重对评估机构高估的惩罚在长期中恰恰会降低借款人欺骗的概率,于是能降低银行的坏账风险。

3.2 评估担保机制设计

根据上面的处罚策略分析,对不动产抵押贷款的机制设计如下:

针对每笔评估业务,评估机构需对银行提交一笔担保费G,G=α(Qh+q-Ql)(α为担保力度,要求α>1)。同时银行将评估机构提供的评估报告进行公示一段时间。公示期内,任何人发现评估机构进行了高估,都可向银行举报,这样举报人可获得银行奖励C′,而评估机构则损失自己的担保费用G。若无高估行为存在,则公示期过后,评估机构可以拿回自己的担保费用。由于公示后评估的透明度大幅增加,所以此时只要评估机构高估就一定会被发现。发现高估行为后,只要举报就有奖励收入C′,所以对举报人而言,有进行举报的动机,这样银行便会获得评估机构高估的信息。银行与评估机构的得益矩阵如表3所示。

表3 有担保时,银行与评估机构博弈的得益矩阵

银行

监督不监督

评估机构 高估正常Qh+q-f-G,εQh-C+f+GQh+q-G,εQh+G-C′Ql,εQl-CQl,εQl

对表3进行分析,由于G=α(Qh+q-Ql),且α>1,所以此时存在纯策略纳什均衡(正常,不监督)。

而对于评估机构与借款人而言,其额外收益的得益矩阵如表4所示。

表4 有担保时,借款人与评估机构博弈的得益矩阵

评估机构

高估正常

借款人欺骗诚实V,-F-G-R,00,S-G0,0

对表4进行分析,由于S=Qh+q-Ql,G=α(Qh+q-Ql),且α>1,所以有S-G

可见引入担保费用后,这种评估担保机制符合激励相容原则,能够节省银行的监督费用,规范不动产抵押评估市场,还能消除借款人欺骗的选择,所以这一机制设计是合理有效的。

4 结论

不动产抵押贷款问题是影响经济金融稳定的一个重要问题。本文的研究结果表明,在现行不动产抵押贷款机制下,评估机构不能杜绝高估行为,这样势必增加房地产泡沫和金融风险。而且,银行的惩罚策略存在一种激励的悖论:加重对评估机构高估的惩罚,长期中能减少借款人欺诈概率,降低银行抵押贷款的风险;而加重对借款人欺诈惩罚,长期中能增加评估机构高估的概率。基于这样的研究结果,本文设计了评估担保机制,这种机制符合激励相容原则,能完善信息披露,起到节省银行的监督费用、促使借款人诚实经营、促使评估机构正常评估的作用。从而有效地降低银行的贷款风险,增加社会的经济金融稳定。

本文的局限在于,为了更加清楚地考察激励的悖论现象,本文认为借款人以欺骗为目的贷款时,其还款必出问题,而借款人诚实经营时,其还款必能按时实现。这样忽略了现实中极少数相反的特例。在后续研究中,可将相反特例以概率形式或外生误差变量形式引入研究。

参 考 文 献:

[1]Reynolds A. Current valuation techniques: a review[J]. The Appraisal Journal, 1984, 52(2): 183-192.

[2]Koh W T H, Mariano R S, Pavlov A, et al.. Bank lending and real estate in Asia: market optimism and assert bubbles[J]. Journal of Asian Economics, 2005, 15(6): 1103-1118.

[3]Martin V Ⅲ. Appraising the profession[J]. Mortgage Banking, 1991, 51(8): 61-66.

[4]Rudolph P M. Will mandatory licensing and standards raise the quality of real estate appraisals? Some insights from agency theory[J]. Journal of Housing Economics, 1998, 7(2): 165-179.

[5]Mera K, Renaud B. Asia’s financial crisis and the role of real estate[M]. New York: M.E. Sharpe, 2000. 255-277.

[6]Fischesr S. The Asian crisis: a view from the IMF[J]. Journal of International Financial Management and Accounting, 1998, 9(2): 167-176.

[7]Bullard N, Bello W, Mallhotra K. Taming the tigers: the IMF and the Asian crisis[J]. Third World Quarterly, 1998, 19(3): 505-555.

[8]Stiglitz J E, Weiss A. Credit rationing in markets with imperfect information[J]. The American Economic Review, 1981, 71(3): 393-410.

[9]Wang S S, Zhou H L. Staged financing in venture capital: moral hazard and risks[J]. Journal of Corporate Finance, 2004, 10(1): 131-155.

[10]胡志刚.不动产抵押期间的设立应兼顾公平和效率(上)[J].中国房地产,2005,(6):70-73.

[11]胡志刚.不动产抵押期间的设立应兼顾公平和效率(下)[J].中国房地产,2005,(7):68-72.

[12]胡志刚.不动产抵押物与其所担保债权的价值之比不应受到限制[J].中国房地产,2005, (9):70-73.

不动产抵押范文第3篇

一、逻辑分析的起点：物权行为辨析

物权与债权的区分是德国民法思维方法的典范［1］，在此区分的基础上抽象产生了物权行为与债权行为的概念，不动产抵押登记即与物权行为密切相关。作为法律行为的下位概念，对物权行为的辨析应从民法体系中居于总体地位的法律行为概念入手。法律行为是“一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为”［2］而且“此种效果之所以得依法产生，皆因行为人期翼其发生。”意思表示、行为主体和行为标的共同构成了法律行为的三要素。物权行为是法律行为的下位概念，同样应由意思表示、行为主体和行为标的构成。但是学术界关于物权行为的定义众说纷纭，主要分歧集中在公示是否为物权行为的构成要件。主张公示是物权行为构成要件的学者认为：“物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合而构成的法律行为”。［3］

否定此说的学者则认为“物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为，登记或交付仅仅是物权行为的生效要件。”［4］在对两者进行扬弃的基础上，有学者将物权行为定义为“以交付或者登记为外在表现形式的物权变动之合意”［5］，笔者赞同此定义，首先，该定义契合了意思表示必须以可以理解的方式表达出来的要求。交付或者登记是物权变动合意的最佳外在表现形式，其它外在表现形式上不满足公示原则的要求。其次，该定义实现了法律行为内部体系的统一。当交付或者登记的外在表现形式与真实的物权变动合意不符时，“发生表示错误的法律效果，当事人可以主张撤销该行为，而不是直接无效。”［6］学理认为，因意思表示瑕疵而导致绝对无效的主要包括游戏表示、相对人明知的秘密保留以及虚伪表示三种类型［7］，而表示错误的法律行为应当归属于可撤销的法律行为类型。

二、不动产抵押登记中的意思表示

根据上述概念分析，以法律行为发生不动产抵押应是以登记为外在表现形式的物权变动的合意。该合意以不动产抵押登记的当事人的意思为准，登记机构在登记过程中的意思表示仅仅是为不动产抵押登记的当事人以登记为外在表现形式提供帮助，“对于当事人应否享有物权或者应否取得物权，为民事法律或者其他法律、法规所规定，登记机关无权决定，”［8］澄清这一认识，有利于坚持不动产物权登记的民事属性。当不动产抵押登记的抵押人、抵押权人提出符合形式要求的登记申请后，登记机构不得拒绝登记，也即登记机构负有强制缔约的义务，不动产抵押登记的抵押人、抵押权人与登记机构形成合同关系。该合同关系中，登记机构依靠自己的人员、技术、设备等为抵押人和抵押权人提供安全、准确、高效的信息服务行为，该行为最终服务于抵押人、抵押权人对不动产抵押这一民事法律关系的设立、变更和终止。德国著名法学家卡尔拉伦茨教授指出“法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。”［9］以意思表示为核心的法律行为体系在“理念上支持了私法自治在民法的全面的确立”［10］，具体而言，在法律、行政法规所不禁止的范围内，民事主体享有充分的自由，可以依据其意思表示设立、变更、终止民事法律关系。不动产抵押登记与不动产的行政管理性质上并不相同，坚持不动产抵押登记的民事属性也就是在坚持物权法保障我国社会主义市场经济的法律政策取向。物权法第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度”，这是不动产物权登记与不动产行政管理相分离的前提，毕竟不动产行政管理涉及国土资源、城乡建设等多个部门，对不动产实行统一登记制度，特别是第13条规定，登记机构不得有超出登记职责范围的其他行为，减少了各个部门各自为政、将本属于民事性质的不动产物权登记作为行政管理手段的可能性。

三、不动产抵押登记错误的类型与法律后果

不动产抵押范文第4篇

[关键字] 动产抵押、物权变动、登记对抗主义、意思主义、补救

我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。

一、动产抵押公示缺陷的产生机理

担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式；另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。

实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付（占有）的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。

但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值；另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的；另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财（指的是生产资料-笔者注），工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”[1]从物权法的趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的确立了动产抵押制度，我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。

客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。

二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳

对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件；在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件；在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。

动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义；2，书面成立主义；3，登记成立主义；4意思成立-登记对抗主义；5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。[2]

笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”[3]，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[4]因此在理论上是不可行的；另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”[5]

然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人；债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。

登记对抗主义在实践意义上也存在需要弥补的缺陷，连王泽鉴先生也承认，“自立法政策而言，第5条（指的是《动产担保交易法》-笔者注）中登记的对抗效力，似有过分保护债权人之处，不利于善意第三人的保护”[8]此为弊端其一；登记对抗主义能使第三人查阅登记簿，因而会暴露当事人的经济状态，此为弊端之二；动产交易属日常生活必需，第三人为保护交易安全需经常查阅登记簿，难免费时费力，影响交易的便捷，也不符合动产交易的一般习惯，此为弊端之三；动产种类繁多，数量大，形态各异，价值各不同，因此登记手续难免繁杂，此为弊端之四。

三、动产抵押公示制度弊端的克服

针对上述弊端，笔者分别作以，试图就各弊端各个击破。

（一）理论上形式主义和意思主义的冲突之解决

承认动产抵押不可避免的要承认登记对抗主义，而登记对抗是与意思主义相适应的，因此，承认动产抵押就难免出现形式主义和意思主义的冲突，登记作为物权变动的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解决这个问题，就应当将动产抵押排除出民法典，以特别法规定之，只有如此才能保持民法典的内在统一和协调。德国民法实际上就是这种立法精神。因此，我国在制定民法典时，不应当规定动产抵押制度。

（二）登记对抗主义对第三人保护不力的弊端之克服

动产抵押以不移转占有为设立方法，而动产所有权的物权变动却以占有为公示方法，因此第三人完全可能在不知动产负有抵押而购买，此时，动产的抵押权就会与所有权产生冲突。如果认为第三人完全可以通过查阅登记避免不利后果的发生，实际上就忽略了一个重要的交易习惯，即动产的公示方式通常为交付占有。从一般的交易观念讲，第三人不可能为了交易的安全而在交易之前，都先查明动产的真实权源。反过来讲，如果第三人都为了交易的安全在交易之前查明权源，则交易的便捷无从实现，这对社会的整体发展而言是不利的。尽管登记对抗主义对第三人不利，但是登记对抗主义是动产抵押不可或缺的重要方面，否定登记对抗则动产抵押制度也将难以存在，这就决定了在动产抵押权与第三人的所有权冲突时优先保护抵押权人的利益。为了克服由此造成的对第三人保护不利的弊端，应当借鉴日本的“重叠并存说”理论，即承认抵押权的物上代位与抵押权人的追及力同时并存，但抵押权人应当先就抵押物的代位物行使优先受偿权，在仍不能使债权完全受清偿时，再根据抵押权的追及力行使抵押权。债权人受有的利益不能超出抵押物的合理价值。这一理论使第三人处于一种承担“补充责任”的地位，实现了抵押权人和善意第三人的利益协调，难怪有学者认为这理论是解决动产抵押转让中抵押权人与善意受让人利益冲突的最佳方法。[9]对于第三人利益的弥补，完善公示制度确立“同一性识别法”也是一个方面，这一点在后文论述。

（三）登记暴露当事人状态的弊端之克服

为了克服这一缺陷，《美国统一商法典》作出了有益的尝试，该法典设计了“通知报告制度”和“债务报告担保物清单制度”。[10]笔者认为这两种制度有利于克服登记制度暴露当事人经济状态的缺陷，是可资借鉴的。我国立法在设计登记制度时应当规定当事人不必就担保契约或其副本进行登记，只需在担保物权设立前或设立后就担保关系双方当事人的姓名、地址和担保物的种类进行登记，登记本身仅表明履行登记的担保物权人在其陈述的担保物上设有担保权益，而不是为第三人提供有关担保的详尽信息。这一登记制度为相关的利害关系人提供了可供查询但又有限的登记，第三人要获取交易安全的保证需要查知更具体的内容，还需要一定的程序保障。这一程序应当作到一方面使抵押权人公示或透露详细情况，另一方面又要防止任意的咨询者都将获得详细的信息。这就需要第三人必须通过某个与担保有密切关系的人作为中介才能获取详尽的信息，而债务人是个中介的理想选择。从债务人角度看，债务人在与第三人交易中，或为建立其信誉地位或为证明哪些财产没有设定抵押，需要从债权人处获得一个债务报告和抵押物清单，因此就有必要将请求透露信息的请求权赋予债务人。这样合适的程序保障就形成了，即第三人要知悉详细的登记内容就需向债务人提出，由债务人向债权人主张透露相关的信息。当然只有抵押物是由该债权人保存的抵押契约或其他记录所确定时，债权人才有义务作出或认可清单。笔者认为这一制度设置在有效克服了登记暴露当事人经济状态的弊端的同时没有登记的公示性，这正是这一制度的魅力之所在。

（四）查阅登记簿耗神费力影响交易便捷缺陷之克服

登记采用登记簿管理，第三人要查知相关的信息劳神费力，大大折损了动产抵押应有的制度价值。针对这一缺陷，日本和我国立法规定了“同一性识别法”即在抵押物上打刻或贴标签，如日本立法认为“因登记的公示效力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以弥补其特定性后才能被视为具有了登记公示手段。”台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”[11]由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的标识对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识共同存在才能产生对抗效力的做法则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。笔者认为，我国立法应当规定，对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的，如机器、飞机、机动车等，担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显著位置烙印或打刻，否则不产生对抗效力，但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限。对于不适合烙印或打刻的应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益，对于一般的动产宜在购物发票上标明；能够标明没有标明的不具有对抗效力。当然，登记方式的改进，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此种缺陷，此点在后文论述。

（五）登记手续繁杂的弊端之克服

抵押关系当事人为登记的劳烦之苦与登记机关的设置有着密切的关系。采取适宜的登记机关设置，有利于克服登记的繁杂的弊端。对于登记机关的设置各国立法规定不一。从地域上范围看，有中央登记制和地方登记制之分；从抵押物的种类看，有统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。[12]从一般意义上讲，中央登记制和地方登记制各有优劣，表现在：中央登记制有利于第三人获取抵押物登记的信息，对抵押当事人不便；而地方登记制对于抵押关系当事人有利，对第三人查阅信息不便。分别登记制和统一登记制也各有优劣，分别登记制省却了第三人的检索程序，而统一的登记制却可免除抵押关系当时认为登记而带来的奔波之苦。因此采用地方和中央登记相结合，分别登记和统一登记相结合的是可取的，有学者提出的三级登记制即分县级地级和省级三级登记机关允许当事人在其中做出选择的方案是可行的。

但上述所得的结论实际上是建立在登记采用传统的登记簿的前提之下的。要省却登记的繁杂根本的在于变革登记的方式，登记方式如果改变，上述的分析结论也就失去了意义。笔者认为，当今世界已经进入了信息，信息技术的突飞猛进，“地方统一登记，全国联网”成为可能。因此我国未来的立法，应当确立地方统一登记制度。由于，我国立法已经确定了机动车等的登记机关，因此对这些已经有法定的登记机关的抵押物不必受到统一登记制度的限制，对于这类抵押物以外的一般动产，应当由地方的公证机关来登记。具体而言，抵押关系当事人可以就近选择抵押登记的公证机关（但是应当限定为县级以上的公证机关—），公证机关登记后，登记信息采用全国互联方式，效力及于全国。地方统一登记制度，有助于克服登记的繁杂，抵押关系当事人不必为了使登记具有较大空间的对抗效力而到省级的登记机关登记；这一制度同时也有利于第三人的查阅，因此是一种符合发展要求的登记制度。

（六）对于动产抵押造成的登记在民法中公示效力不同缺陷的克服

实际上动产抵押登记只有对抗效力，而没有公信力，这是与物权变动的意思主义相联系的。而在采物权形式主义立法的国家登记作为不动产的一种传统的公示方式，是具有公信力的，这样就出现了在一个国家的民法中登记作为公示方式因为标的的不同而效力不同的局面。这一局面的造成与物权变动形式主义和意思主义的冲突是相联系的，对这一缺陷的克服也就与解决形式主义和意思主义的冲突的方法相一致，也就是说，应当采取特别立法的形式对动产抵押予以确认，而不宜在民法典中对动产抵押作出具体的规定。

四、结束语

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，体现了社会生活的发展对人们提出的新要求。但是动产抵押毕竟是与传统的担保物权相冲突的制度。因此这一制度的出现必然带来一系列理论和实践中的。动产抵押的出现体现了物权变动意思主义的生存空间让我们不得不思考物权变动形式主义和意思主义的关系，给我们认识物权的变动模式带来了新的思路。动产抵押的缺陷是明显的，承认动产抵押制度就必须扬长避短，使之更好的为人们的生活服务。正确的认识动产抵押制度给现有担保物权制度和传统观念带来的挑战，针对其缺陷设计合理的补救措施，对于将来制定的民法典来说是个有益的探索。

注释：

[1] 王泽鉴，民法学说与判解（第1册）[M]. 北京：政法大学出版社，1998 P237。

[2] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P239。

[3] 彼得·斯坦，约翰·香德，西方社会的价值[M]. 王献平，郑成思 北京：中国人民公安大学出版社，1990 P8。

[4] A·哈耶克，个人主义与经济秩序[M] 贾湛，文跃然 北京：北京经济学院出版社，1991 P13。

[5] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998，P241。

[6] 王闯，让与担保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。

[7] [日] 近江幸治，担保物权法[M]. 祝娅 北京：法律出版社，2000 P101-102。

[8] 王泽鉴，民法学说与判解研究（第1册）[M] 北京：中国政法大学出版社，1998，P240。

[9] 徐洁，论动产抵押物的转移与抵押权的效力[J] 中国法学 ， 2002 .（6）。

[10] 王闯，动产抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法论丛（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。

不动产抵押范文第5篇

1、企业设备、原辅材料、产品或商品等，工商部门，《企业动产抵押物登记管理办法》；

2、非农用机动车，车辆管理局，《机动车登记办法》；

3、农用机器设备，农机站；

4、农作物和其他农业收获物，农业局；

5、果园、树林，林业局；

6、船舶《海商法》所指，海事局《海商法》、《船舶登记条例》；

7、渔业船舶，渔政渔港监督管理局，《渔业船舶登记办法》；

8、民用航空器，民用航空管理部门，《民用航空法》。

【法律依据】