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(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;
(2)劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;
(3)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
(4)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
(6)试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
(7)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
(8)在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
劳动合同中试用期制度的理解和适用
一、关于试用期的期限规定
在用工过程中,一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解约条件又比较宽松的特点,滥用试用期,在试用期内侵犯劳动者权益的现象比较普遍,如:用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位,也不管有没有必要约定试用期,一律约定试用期,只要期限不超过劳动法规定的六个月即可,用足法律规定的上限;有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同,其中半年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一,一般长,试用期到了,劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期,换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。
根据我国劳动法的规定,劳动合同可以规定试用期,期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定,但最长不得超过六个月。劳动合同法对试用期的期限问题作了更详细的规定:
(一)劳动合同法对试用期期限规定得更加具体
乙方:________________________
身份证号:______________________________________
甲方聘用乙方为试用期员工,试用期_______个月,自_________年_____月______日起至_______年_____月_____日止。经双方平等协商,现就试用期间的有关事项订立以下条款,以共同遵守。
一、乙方的岗位(工种)为:_______________________
在试用期间,根据工作需要和乙方能力,甲方有权对乙方的工作岗位进行调整。
二、在试用期间,乙方应保守甲方的商业秘密,严格遵守劳动纪律和甲方的各项治理规定及制度,并根据甲方工作安排,认真履行职责,维护甲方合法权益。
三、乙方试用期工资为_________元/月,甲方按月发放。
四、乙方在试用期内,考勤均由甲方按实际出勤状况和公司考勤制度执行。
五、乙方在试用期内,除工资外,本公司的任何福利待遇均已包含在试用期工资内。
六、乙方每月工资由甲方自上班之日起的次月15日左右发放,若乙方工作不足一个月时,按月工资比例折合实际工作天数计算。若工资发放日恰逢周日或假日,甲方结合公司实际情况逐日顺延发放。
七、在试用期内,乙方提出解除本合同时,须提前七个工作日通知甲方,协商解决,否则,将根据公司制度,由公司按制度论处。
八、乙方如在报到后工作时间不满一月主动提出辞职或者不能胜任工作被甲方解雇,甲方将扣除招聘、培训等费用后,按照800元/月的标准发放报酬。
九、在试用期内,甲方如认为乙方不能胜任工作或发现乙方应聘材料弄虚作假,不符合录用条件的,可随时停止试用并予以解雇,工资按乙方实际考勤(或计件工资总额),依据公司制度及本合同相关内容(条款)结算。
十、在试用期内,乙方严重违反劳动纪律或者甲方的治理规章制度的;或者故意或严重失职,给甲方利益造成损害的,甲方有权立即终止试用并予以解雇。乙方应对甲方造成的损失予以全额的赔偿责任。
十一、在试用期内,因乙方泄露甲方商业秘密,给甲方造成经济损失;或因乙方的故意或重大过失行为给甲方造成经济损失的,甲方有权向乙方进行追偿。
十二、试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者,将在当月内与公司签订正式劳动合同,并且缴纳养老保险。考核不合格者,公司根据实际情况将予以解雇或延长试用期,但试用期最长不超过六个月。延长期内仍不合格者,公司应予以辞退处理。
十三、乙方声明,乙方在签署本合同时,已知晓甲方的制度并愿意遵守各项事宜。
十四、本合同一式两份,甲乙双方各执一份,经双方签字后起生效。
十五、未尽事宜,甲、乙双方协商解决。
改革开放三十年来,中国的经济持续增长,很大程度上是中国企业发挥了比较优势,特别是劳动力价格低廉的优势,但发挥劳动力比较优势以支持经济持续增长的路不可能永远走下去。从新《劳动合同法》中可以看出,国家不再鼓励企业仅仅是依靠劳动力价格比较优势保持经济增长。劳动关系问题,不仅仅是劳动者个人的问题,也不仅仅是企业的问题,而是影响整个国家竞争力的问题。作为人力资源的从业者,多数情况下我们站在员工的角度看问题,或者站在雇主的角度看问题,而站在国家层面的角度,从保护劳动者权益看待问题的时候不多。新法实施为标志的劳动关系转型时期,HR应该思考一个问题:企业人力资源应该制定什么样的企业劳动关系制度,才能使企业发展的要求与法律并行不悖?
关键词:试用期;劳动合同;书面形式;风险控制
引 言
什么是成本?有个通俗的说法,成本就是企业为了赚钱而必须花的钱,所以真正的成本是不能砍的,因为砍成本会影响企业赚钱。企业不要怕花钱,关键是看花了钱后能带来多少利润。在新的经济形势下,如何建立和谐的劳资关系、控制成本、预防潜在的用工风险,HR面临着空前的挑战和全新的战略机会。本文从法律的视野及本人的理解,从员工招聘试用期这一阶段,提出一点法律建议,希翼作出一些有益的尝试:
2008年1月1日《劳动合同法》施行之后,给企业用人带来辞退成本增加,承担合同、法律风险相应加大的问题。此前企业招聘人员不注重全面考虑其各方面素质,通常是应急为先,如果不适合就马上辞退。新的劳动法实施后,这种较为随意的招聘方式肯定是不能继续了。否则会对企业埋下巨大的隐患。
首先,应建立起完善的录用员工条件和规章制度。企业在招聘人员广告中,一般不会注意广告内容的设计,甚至有夸张性宣传,相关岗位要求比较模糊,这为以后的员工管理暗藏“杀机”,给企业日后留下败诉的隐患。《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”由此可见,在试用期,企业解除劳动合同是有条件的,即劳动者要具备《劳动合同法》第39条规定的六种情形之一或《劳动合同法》第四十条规定的前两种情形。实践中,一般在试用期内企业依据“不符合录用条件的”而解除劳动合同的,员工一般也认为这样做没有什么问题。但是问题如果出现在这里,一旦发生劳动争议,企业将处于不利地位。录用条件的欠缺或设计存在瑕疵,企业在辞退问题上碰壁,为此付出不必要的辞退成本。在以前法律的框架中,企业随意通知员工走人的管理思维下,试想,企业如何“证明”劳动者“不符合录用条件”呢?
「案例A
2008年1月1日,李先生应聘于北京XX茶艺有限公司工作,担任销售经理一职。双方签订劳动合同,约定合同期限为两年,其中试用期两个月(自2008年1月1日起至2008年2月29日止)。2008年2月28日公司对其进行考核,发现李先生试用期内的业绩、工作计划没有达到公司要求。于是,公司决定以李先生试用期不符合录用条件为由,解除与李先生的劳动合同。同年3月3日,公司将“解除劳动合同通知书”交与李先生,其中载明:由于李先生试用期内考核不合格,不符合录用条件,兹决定即日起解除双方劳动合同。
其后,李先生对解除劳动合同的决定不服,向朝阳劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求撤销解除劳动合同决定,恢复劳动合同关系。庭审中,李先生诉称,试用期间公司从未对他的工作提出要求,且2008年3月3日试用期已经履行完毕,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称,2008年2月28日李先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对李先生考核,并证明李先生不符合录用条件,所以解除劳动合同符合法律规定。同时,公司提供“考核结论单”,上面载明了对李先生从事工作的考核指标,且有部门经理和人事主管签字。但李先生对该“考核结论单”不认可,称从来没有见过,是公司事后补做的。最后仲裁委员会支持了李先生的主张,理由为公司未能提供充分有效证据证明李先生试用期不符合录用条件,且公司在试用期后即2008年3月3日与李先生解除劳动合同,已超过试用期,公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
法律对程序有着严格的要求,上述案例中,用人单位对试用期解聘员工的时间性条件的缺失,最终承担不利后果。
用人单位在招聘广告中,单位一定要明确自己的录用条件,注意将此广告存档备查,并保留刊登的原件。同时,应当特别注意,招聘条件并不必然等同于录用条件。签订劳动合同之时。应当明确将录用条件记入双方劳动合同之中。用人单位以不符合“录用条件”做出解除劳动合同的处理决定应具备以下要件:
1、用人单位对录用岗位、工作职责有明确的录用标准(详细列明,如;年龄、学历、工作经历、文化程度、身体状况、业绩标准、技术业务水平等);
2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件;
3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件;(A、招聘员工时向其明示录用条件的,要求员工签字确认。B实际用工之时,通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件,要求员工签字确认。)
4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。
二、企业招聘职员必须建立、完善职工名册。职工名册包括人员的基本信息(性别、年龄、学历、专业等)、技术水平、薪酬福利待遇、劳动用工的形式及合同签订的时间。《调解仲裁法》第六条,规定了发生纠纷时用人单位就的举证义务。《劳动合同法实施条例》第三十三条规定了未建职工名册的罚则。从而使建立职工名册成为企业的一项法律义务,这对企业、职员双方来说,各有利弊。从企业长期战略来看,虽然在短期内增加了招聘的成本,但更宜形成稳定的劳资关系,增强企业的凝聚力。同时,完善员工信息的登记,可以降低双方信息不对称造成的风险。
在这其中,择其两点加以说明:
(一)坚持对员工入职前审查其身体状况。依据《劳动法》第二十九条规定,劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得解除劳动合同。从这些规定可以看出:
(1)医疗期内不得解除劳动合同;
(2)医疗期满后,劳动者不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同,增加了企业的成本;
(3)职业病防范。如果员工在企业工作期间,发现患有职业病,根据有关法律规定,现用人单位要承担法律责任,除非有证据证明该职业病是在先前用人单位的职业危害造成的,由前用人单位承担责任。可见,员工入职前审查其身体状况非常重要,作为企业管理来讲,一定要做好入职前的健康检查。
对此,用人单位大部分也认识到这项工作的重要性,招聘会上的应聘条件上,几乎无一例外地写着要求“身体健康”,能适应本岗位的要求”等等此类的字眼。
那么,身体健康在劳动法律上应当如何理解?世界卫生组织对健康的定义是:躯体健康,心理健康,道德健康,社会适应性良好,健康不仅是没有疾病和病痛。身体健康是首要目标,还包括精神和社会层面的良好状态。
以“身体健康”做为一项招聘条件,作为双方劳动合同必备条款之外约定的补充事项,法律上没有禁止性规定,完全成立。但是,以“身体健康”为招聘条件是否有实际效用?劳动法律关系领域具有的形式上平等而实质上的不平等,形式上的财产关系兼具有强烈的人身属性的特点。按照劳动合同保护“劳动者”的一元目的,一项并不明确的约定,发生争议之时,更多的时候是倾向于作出有利于劳动者解释。如此,对于公司来说,即使招用的员工没有如实填写相关健康情况,也难以证明员工时的主观恶意,更难以说明不符合某一项录用条件。用人单位既不能以花粉过敏为由事后予以解除,亦难以员工身残而正常辞退。当然,如食品、测试等与身体功能紧密联系的行业除外。 转贴于
那么,以“能适应本岗位的要求”作为“身体健康”的限定条件是否有实际意义了?
如上所述,新员工录用不久之后休医疗期的风险仍存在。能否明确界定“适应本岗位要求”的对于用人单位来说,管理上对考核、评价、激励有极高的要求。运用不当,反而易起纠纷。因此,录用员工时应当明确某类型的疾病不合适本岗位的工作(但对“乙肝携带者”的不予录用条件等应当慎用),同时配合员工入职健康检查,从源头上确保新员工为可用之人。
《劳动合同法》规定:试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
本第三十九条:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
劳动合同解除的相关知识:
劳动部《关于劳动法若干问题的意见》第26条规定:劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行以前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为协商解除、法定解除和约定解除三种;根据《劳动法》的规定,劳动合同既可以由单方依法解除,也可以双方协商解除;法定解除是指出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时,不需双方当事人一致同意,合同效力可以自然或单方提前终止;约定解除是指合同双方当事人因某种原因,在完全自愿的情况下。互相协商,在彼此达成一致的基础上提前终止劳动合同的效力。
解除劳动合同是劳动合同从订立到履行过程中可以预见的中间环节,依法解除劳动合同是维护劳动合同双方当事人正当权益的重要保证劳动合同的解除具有以下特征:
【法律依据】
《劳动合同法》
第三十七条,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。