合同法解释
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合同法解释范文第1篇
关键词：合同解除；溯及力；返还义务；不当得利；损害赔偿
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）01?0114?07
“依法成立的合同在当事人之间具有相当于法律的效力”，《法国民法典》第1134条的这一规定历来被视为“合同严守”原则的经典阐释。然而，有“一般”就有“例外”，“合同严守”并非意味着永恒正义，为避免特定态势下的非正义结果，法律有必要在矫正正义导向下进行相应制度安排。合同解除制度的正当性基础正在于此。但是，对于合同解除的法律效果，我国《合同法》第97条的规定过于原则而缺乏可操作性，实务见解颇不统一，学界亦长期争论不休，有必要寻求妥适的解释路径。
一、实务乱象与学界争议
归纳各地判例及学者见解，当前争议焦点集中于合同解除有无溯及力和损害赔偿范围两个问题上。
（一） 实务乱象
1. 案例梳理
案例一：在“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，江苏省南京市中级人民法院终审判决解除合同的同时，判决“新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元”[1]。
案例二：在“桂冠电力诉泳臣房地产买卖合同纠纷案”中，最高人民法院判决：“合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金……综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣房产赔偿桂冠电力损失1 000万元。”[2]
案例三：在“仙源房产诉中大中鑫等股权转让纠纷案”中，最高人民法院指出：“根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1%支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。”[3]
2. 案例解读
前述三个案例均刊登于《最高人民法院公报》（以下简称《公报》），在某种程度上体现着最高人民法院的倾向性意见。然而，三个《公报》案例体现的倾向性却并不明确亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均认可合同解除后违约金条款的效力；案例二则指出合同解除具有溯及力，进而否定合同解除后违约金条款的效力。最高人民法院于2012年颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《买卖解释》）第26条明确规定，合同解除不影响合同中违约金条款的效力。至此，合同解除后违约金条款的效力问题得以最终明确，鉴于违约金的性质是当事人双方预先估计的损害赔偿总额[4]，因此可以肯定《合同法》第97条规定的“损害赔偿”范围应当是指对履行利益的赔偿。但是《买卖解释》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不统一，有的认为“非继续性合同的解除具有溯及力”①，有的认为“合同解除对租赁物已使用期间无溯及力”②，有的认为“合同解除对之前已经履行的部分无溯及力”。③可见，《买卖解释》的出台并未平息合同解除是否具有溯及力的争议。
（二） 学界争议
1. 学说梳理
（1） “直接效果说”。认为合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权[5]。依照此说，原已履行之给付，现成为无法律上之原因，而发生不当得利返还请求权或所有物返还请求权[6] 。
（2） “折中说”。认为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与“直接效果说”相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务[7]。
（3） “区分说”。认为应当根据合同的性质、种类、履行情况、合同目的等因素确定是否赋予解除以溯及力[8]。
2. 学说解读
“直接效果说”曾经是德国学界通说，亦为德国旧民法所采，但根据权威学者的解释，该说目前在德国已遭淘汰，学界通说已转向“折中说”[9]，并为2002年新修订的德国债法所采纳[10]。我国台湾地区“民法”及最高司法机构均采“直接效果说”，但近年来不断有学者呼吁立法及司法顺应潮流，改采“折中说”[11]。《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG）第81条第二款系关于合同解除效果的规定④，该规定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是据日本及韩国权威学者的解释，合同解除并非使合同溯及既往归于消灭，只是使合同主义务“转换方向”，明显转向“折中说”立场[12]。采纳“区分说”的立法例以《意大利民法典》最为典型，该法第1458条明确规定，持续履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。
二、“恢复原状”与不当得利
《合同法》第97条规定的“恢复原状”内涵如何直接取决于合同解除是否具有溯及力。“直接效果说”以合同解除具有溯及力为逻辑起点，认为“恢复原状”请求权是指不当得利返还请求权；“折中说”以合同解除不具有溯及力为逻辑起点，认为“恢复原状”请求权是一种不属于不当得利返还请求权的债权请求权⑤。
（一） 正当性基础
依照“直接效果说”的见解，合同经解除而溯及既往的归于消灭，因此，合同解除前各方自对方所受领的给付，系自己受益而对方受损，该损益关系的发生自始欠缺法律上的原因，符合不当得利的构成要件，故“恢复原状”义务在性质上属于不当得利返还义务。我国现行法关于不当得利返还规则的规定是《民法通则》第92条及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第131条，核心意旨均指“没有合法根据”。所谓缺乏“合法根据”，在依合同给付的背景下，如合同不成立、无效或者嗣后被撤销，给付人履行给付义务缺乏依据，受领人受领对方的给付亦缺乏依据，因此受领人应当将该缺乏依据的受领予以返还，此所谓“皮之不存，毛将焉附”。易言之，不当得利返还义务的正当性基础在于给付依据的欠缺。再结合《合同法》第52条、第54条的规定，就合同无效、被撤销的效力结构进行分析，合同无效源于合同内容危害公共利益⑥或他人利益，撤销权的产生源于撤销权人意思表示不自由、错误或者权利义务分配的显失公平。这两类合同触犯了法律容忍的底限，所以法律对当事人所欲实现的法律效果实施彻底的否定性评价，将无效合同视为自始不存在、令被撤销合同溯及既往地归于消灭，从而有不当得利返还义务的产生。
但是合同解除的情形则并不具备产生不当得利返还义务的正当性基础。《合同法》第93条、第94条分别是合意解除、约定解除、法定解除的规范基础，其中合意解除系缔约双方意思自治的产物，解除是否具有溯及力当依缔约双方的意愿，法律自无干涉的必要。约定解除、法定解除则源于特定事由发生后，解除权人有效行使解除权。所谓“特定事由”或者是《合同法》第93条第二款规定的双方约定的解除条件成就，或者是第94条以“合同目的落空”“根本违约”为核心的四种情形。前述事由一旦出现，解除权人得依《合同法》第96条规定的程序，根据单方意思表示行使解除权，故解除权属形成权性质。权利人是否行使解除权以解除合同，当依其对自身利益的判断，而难谓出于维护公共利益的考虑，无论约定条件的成就还是目的落空、根本违约的出现，均仅与缔约双方利益有关，而与公共利益无涉。因此，如果将合同解除的法律效果与合同无效、被撤销的法律效果等同视之，实质上是对解除权人“思想境界”的“人为拔高”。其次，如果赋予解除权行使效果以等同于合同无效、被撤销的效力，无异于赋予解除权人以可依单方意思对相对人实施否定性评判的权力，从而有悖缔约双方地位平等原则。再次，根据《合同法》第52条、第54条的规定，当事人仅得向仲裁机构或者人民法院请求确认合同无效或撤销合同，而不能依当事人单方意思决定合同命运，从而与合同解除规则迥然不同。此种差异绝非立法者无意识为之，而是立法者实施价值判断后有意识的区别安排，亦即合同无效、撤销事关合同“生死”，因而应慎重处理，而解除则尚未达到决定合同“生死”的程度，故可根据单方意思决定。因此，如果合同解除与合同无效、撤销的法律效果一致，无异于是不当放大了合同解除事由的严重性。
（二） 要件事实
《民法通则》第92条规定，不当得利的核心构成要件是欠缺合法给付依据。因此，论证合同解除返还义务的产生是否必须具备“给付依据欠缺”，或曰合同自始无效这一核心要件事实，就成为判断其是否属不当得利返还义务的关键环节。
1. 自始无效并非所有返还义务的发生要件
根据《合同法》第58条的规定，合同无效、被撤销，发生受领人承担返还义务的法律效果，但是，不能据此认定合同无效、被撤销与返还义务两者之间互为因果，即不能认为《合同法》上任何返还义务的产生均源于合同无效、被撤销。现行《合同法》规定当事人返还义务的条文共17条，使用“返还”术语达25处。就该17条规范进行类型化分析可以发现，《合同法》规定返还义务产生于以下三种法律事实：第一，合同无效、被撤销。第58条、第59条是为最典型体现。第二，有效合同履行完毕。如第十二章“借款合同”项下规定的5个关于借款人返还借款义务的条文、第十三章“租赁合同”项下第235条规定的承租人承担返还租赁物义务的条文均是有效合同履行完毕后发生的返还义务。第三，发生履行障碍。如第115条关于定金返还规则的规定、第314条关于货物因不可抗力灭失，承运人向托运人返还已收取的运费的规定均是因发生履行障碍而产生的返还义务。“违约”“不可抗力”与“履行障碍”是种属关系[14]，前者涵盖于后者的概念外延之内。但是，第115条与第314条各自规定的“障碍”对合同履行的影响程度并不相同：第314条规定的“障碍”是因不可抗力致“合同目的落空”，从而有法定解除权的产生；第115条规定的“障碍”则未必达到“根本违约”致使“合同目的落空”的程度，因而该条款所规定的返还义务可能发生于当事人根本违约或未根本违约两种情形之下，而仅有第二种情形方产生合同解除权。
基于以上分析，可以得出两个结论：其一，返还义务的发生与合同效力如何并无必然联系，并非任何返还义务均是因为合同无效、被撤销所导致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本违约”涵盖于“履行障碍”范畴之内，那么因合同法定解除所产生的返还义务就应当与前述“履行障碍”所发生的返还义务具有相同属性，而与合同无效、被撤销所发生的返还义务的性质相异，否则即是论证逻辑错误。
2. 自始无效并非所有免除效果的发生要件
《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行……”学理上称这项解除合同的效果为免除效果[15]（51）。《民通意见》第131条并未根据受益人善意与否而对返还范围进行区分，我国学界通说主张回归传统民法，受益人善意且其所受利益已经不存在的，免除返还义务⑦。“直接效果说”认为，不当得利受益人不能返还原物而免返还义务，既然是以合同自始无效（无法律上原因）为前提，则只有使经有效解除的合同是自始无效，才能发生这项给付义务免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中诸多关于免除给付义务的规定并非以合同自始无效为要件。现行《合同法》共有3个条文规定给付义务免除效果，发生该效果的要件事实有两类：一是债权人的意思。第91条第（五）项、第105条均属此类；二是发生不可抗力。第314条的规定实际上是免除了托运人的运费给付义务。显然，上述免除效果的发生均非因合同自始无效引起。由此可见，并不是非得通过合同自始无效的手段才能实现免除效果。再从比较法的角度观察，德国旧民法规定，自始客观不能给付的合同无效。2002年修订后的《德国民法典》第311a条第（一）项明确规定自始客观不能的合同有效，且免除债务人的给付义务，同样未将合同自始无效作为免除效果发生的要件事实。
综上，既然合同解除所生之返还义务与不当得利返还义务的正当性基础存在本质区别，且现行法中返还义务、免除效果的发生亦并非必须借助合同自始无效的手段才能实现，故“直接效果说”主张合同解除具有溯及力就不无疑问。
三、“采取其他补救措施”与不当得利
“直接效果说”主张“采取其他补救措施”属不当得利返还义务；“折中说”主张“采取其他补救措施”是特定情形下的“恢复原状”，不属于不当得利返还义务。崔建远教授回顾《合同法》第97条的演变历程，将“采取其他补救措施”界定为三种类型：受领劳务的恢复原状、受领金钱的恢复原状以及受领有体物灭失时的恢复原状[16]。第一种、第二种类型的恢复原状与有体物返还并无本质差异，均不应归类为不当得利返还义务，前已论及，此处不赘。该部分着重从《合同法》有关解除与风险负担交错的典型条文出发，探讨第三种恢复原状的性质。
（一）《合同法》第148条与合同解除交错
《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损灭失的风险由出卖人承担。” 该条文明显异于第142条“交付主义”的风险负担规则，其中蕴含的法律政策理由是，质量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方当事人违反义务为要件，故另外一方当事人理应承受解除权人无过失行为的风险[17]。第148条虽未指明风险的发生时间，但依文义，无论是解除合同之前还是解除之后发生的风险，在所不问。因此，至少就标的物不符合质量要求引起的买卖合同解除，可以适用第148条，由出卖人承担风险[18]（64）。由作为解除相对人的出卖人承担风险，意味着出卖人须返还买受人已经支付的价金，买受人仅需承担返还现存标的物的义务，当标的物灭失时则无须承担返还义务。尽管从解释论的角度可以推导出这一结论，但是《合同法》将所有存在瑕疵的标的物毁损灭失的风险都分配给出卖人承担却未尽合理，因为标的物瑕疵导致合同目的不能实现可以引发合同解除，但是却并一定会造成标的物毁损灭失的后果。在两者存在因果关系的场合，《合同法》第148条的风险分配规则具有合理性，而在两者没有因果关系的场合，此种风险分配规则就缺乏足够的正当性基础。基于此，从立法论的角度论之，对于标的物并非因其本身的质量瑕疵而毁损灭失的场合，该风险仍应由买受人承担，买受人解除合同后，应当向出卖人返还标的物折价款。
（二） 《合同法》第231条与合同解除交错
《合同法》第231条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”依据该条规定，租赁物毁损、灭失致使不能实现合同目的之际，承租人可以选择保持合同效力同时要求减少租金或者不支付租金，亦可选择解除合同，问题是合同解除的法律效果如何呢？第231条对租赁物毁损、灭失风险采“出租人主义”，因此，合同解除后，承租人仅就现存租赁物承担返还义务。至于出租人的返还租金义务则应根据第231条前后两段区分为两种情况分别处理，第一种情况是合同解除事由出现前，租赁物可以正常发挥使用价值；第二种情况是合同解除事由出现前，租赁物虽有毁损，但尚未达到致使合同目的无法实现的程度。现就这两种情况分别考察：
第一种情况。依照“直接效果说”，出租人继续保有承租人已支付的合同解除前的租金系不当得利，应当返还给承租人，这岂不意味着承租人在合同解除前所获取的租赁物使用价值无须支付对价？为矫正该不公平状态，可以有两种选择：一是合同虽溯及既往地消灭，但承租人须按照市场价标准向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人仅就高出市场价的租金承担返还义务，不足部分还可以要求承租人继续支付；二是根据《合同法》第174条“买卖合同准用于其他有偿合同”的规定，适用《合同法》第164～166条规定的买卖合同部分解除制度，[18]（65）亦即租赁合同的解除仅向将来发生效力，而不具有溯及力。两种选择相较，第一种过于繁琐，有叠床架屋之嫌，第二种简单明了，易于操作，不仅具有实定法依据，而且合同约定的租金标准源于双方意思，以此为据亦体现对双方意思自治的尊重。
第二种情况。第231条前段规定，租赁物毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。但是该条并未规定承租人减少或不支付租金的要求一旦送达出租人即产生相应的法律效果，因而法律赋予承租人的此项权利并非形成权，而应当是请求权，适用2年普通诉讼时效。如果在2年内，租赁物毁损状况进一步恶化甚至灭失，达到不能实现合同目的的程度，根据第231条后段的规定，承租人有权解除合同，且有权根据第231条前段的规定，要求出租人返还相应租金。如果第231条前段规定事由发生2年之后才发生合同解除事由，而出租人又提出时效抗辩的，则出租人无须承担解除事由发生前的租金返还义务，法律效果与前述之第一种情况相同。
综上，虽然我国《合同法》采取风险负担规则与合同解除制度并立模式，⑧但是两者亦存在交错领域，第148条、第231条即为典型。在该两个条文规定情形下，合同解除后受领人的返还义务相当复杂，既有可能是双向返还义务，亦有可能仅是单向返还义务，甚至返还义务范围亦因具体事由的不同而有区别，将之统统归于“不当得利返还义务”之内明显不妥，从而证明“直接效果说”主张合同解除具有溯及力不无疑问。
四、“损害赔偿”的范围与性质
对于损害赔偿的范围，持“直接效果说”的学者大致有三种见解：一是信赖利益；二是履行利益；三是期待利益及其他损害[7]（524）。持“折中说”的学者认为损害赔偿范围以履行利益为主，也可以包括信赖利益、固有利益的赔偿[7]（528）。民法上损害赔偿大抵有三种：履行利益损害赔偿、信赖利益损害赔偿、侵权行为损害赔偿。《合同法》第97条规定的损害赔偿究竟属于何种性质呢？
（一） 是否属于侵权行为损害赔偿
侵权损害赔偿与违约损害赔偿之间并非泾渭分明，而是存在诸多交叉地带。例如债务人加害给付造成债权人固有利益损失、债务人违反合同附随义务造成债权人其他利益损失，此类损失是否涵盖于《合同法》第97条所规定的“损害赔偿”范围内？首先，加害给付的情形。对于加害给付情形下违约责任与侵权责任之间的关系，《合同法》第122条采“竞合说”，规定受害方仅能选择行使一种请求权，对此学界颇多诟病[19]。事实上，加害给付背景下，合同效力如何并不影响侵权责任的成立，合同不成立、无效、被撤销时，债务人无给付义务而实施给付，且该给付属加害性质的，则其仍然须承担侵权责任。易言之，侵权损害赔偿的发生并不取决于合同有效成立与否，而是取决于符合侵权责任规范的要件事实。据此，从立法论的角度论之，《合同法》第122条采“竞合说”明显不当，而应当采“聚合说”，受害人既可以主张违约损害赔偿，也可以主张侵权损害赔偿。基于同样理由，合同解除亦不应影响侵权损害赔偿责任的成立，受害人有权同时主张侵权损害赔偿、违约损害赔偿，因而《合同法》第97条规定的“损害赔偿”并非侵权损害赔偿。其次，违反附随义务的情形。《合同法》第60条第二款仅规定附随义务源于诚实信用原则，并未明确规定附随义务是否属于合同义务。但是，参考德国债法修正意见[20]，应当将附随义务界定为合同义务的组成部分，从而违反附随义务亦产生违约责任。据此论之，违反附随义务亦可能引起合同解除，但是无论是因违反附随义务引起合同解除还是因违反合同约定之主给付义务引起的合同解除，作为法律后果之一的损害赔偿责任均不属于侵权损害赔偿。
（二） 是否属于信赖利益损害赔偿
部分学者认为，作为合同解除法律效果之一的损害赔偿属于信赖利益损害赔偿，代表性理由是：“自理论言，契约既因解除而溯及订约时失其效力，以该契约之效力为依据之请求权，包括请求履行及请求债务不履行之损害赔偿的权利，皆当因之丧失其规范基础。从而在解除契约后，原则上自当只得请求信赖利益的赔偿，亦即只得请求缔约费用、准备履行契约之费用及准备受领给付之费用等因解除契约，而落空所构成之损害的赔偿而言以将解除权人之利益状态，通过信赖利益的赔偿，回复至缔约时的水平。”[21]归纳上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作为确定违约责任依据的合同已不复存在，因而此际的损害赔偿责任就应当是对信赖利益的损害赔偿。《合同法》第42条、第58条是缔约过失责任的请求权基础。关于缔约过失责任的赔偿范围，学界历来争议不断，一部分学者认为仅限于信赖利益，一部分学者认为还包括固有利益[22]。何种观点更有说服力姑且不论，可以肯定的是缔约过失责任的赔偿范围包括信赖利益。但是，对于缔约过失责任与合同效力的关系，第42条与第58条的规定存在明显差异，第58条所规定的缔约过失责任发生于合同无效、被撤销的场合，而第42条则并未做出此种限定。依文义解释，在合同有效场合亦有缔约过失责任的产生余地，且此种见解早已是德国学界及实务界的普遍观点。⑨有学者指出，就我国《合同法》而论，合同有效且成立缔约过失责任的情形最少包括以下三种情形：一是违反情报提供义务的情形；二是可撤销合同被变更的情形；三是因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形[7]（129）。因此，合同效力如何并不影响缔约过失责任的成立，只要满足信赖主体、信赖客体、信赖表征、因果关系、损害后果及归责事由等成立要件[23]，就有信赖利益损害赔偿请求权的发生空间。申言之，合同解除有无溯及力与信赖利益赔偿请求权的能否成立无关，无论采纳“直接效果说”还是采纳“折中说”，在此问题上并无差异。现在的问题是：《合同法》第97条规定的“有权要求赔偿损失”是否包括对信赖利益的赔偿？依照文义，该条将“有权要求赔偿损失”限制于合同解除场合，处于合同履行阶段，而信赖保护义务发生于合同缔结阶段，而且《合同法》已经于第42条规定信赖利益保护制度，因而没有必要再于第97条再重复规定，此其一。其二，第97条并未如第42条规定有信赖关系的成立要件，因而，第97条所规定之“损害赔偿”的范围就不宜解释为包括信赖利益。
（三） 是否属于履行利益损害赔偿
尽管最高人民法院的判例以及《买卖解释》均肯认《合同法》第97条所规定之“损害赔偿”是指履行利益，但是均未指出采纳该见解的理由。现分别对两种学说所提出的理由进行评析。
针对我国台湾地区“民法”第260条的规定，⑩郑玉波先生曾经有一段精辟阐释：“我‘民法’上述条文，依其所谓解除权之‘行使’‘不妨碍’损害赔偿之请求等字义观之，可认为属于两立主义中之解除契约与债务不履行损害赔偿之两立主义，亦与法、日民法相同是也。盖既曰行使，又曰请求，可知两者系彼此对立；既曰行使‘不妨碍’请求，可知并非因解除权之行使，而新生损害赔偿请求权，只是原有之债务不履行损害赔偿请求权，不因解除权之行使而受妨碍而已。依纯理论言之，原有债务不履行之损害赔偿请求权，不过为原债权之变形与扩张，原债权既因解除契约溯及的消灭，则其损害赔偿请求权，自亦应归于消灭……然而因债务不履行所生之损害，究属一种事实，解除权之行使，仅能消灭契约之效力，不能并此事实亦消灭之，因而倘不使其两立时，实际上难免不平，故‘民法’乃有如是之明定。”[24]崔建远教授亦指出：“违约损害赔偿并非合同引起，而是合同债务被违反的法定结果。就是说，违约损害赔偿关系的法律事实，不是合同而是违约行为。”可见，两位学者的见解基本一致，均认为合同解除具有溯及力与履行利益的损害赔偿请求的成立并不矛盾，亦即，损害赔偿请求权无须借助合同关系的存在，而仅需具备违约事实即可成立。
就合同成立、生效、履行、发生履行障碍直至被解除的整个过程考察，如果说合同解除是“果”，那么履行障碍的发生就是“因”，一旦发生“根本违约”性质的履行障碍，即发生两项法律后果：一是成立违约损害赔偿责任；二是成立解除权。解除权的形成权性质决定，其必须经有效行使才能产生合同解除的效果，因此，就逻辑顺序论之，损害赔偿责任必然产生于合同解除之前。损害赔偿数额固然须借助于合同加以确定，但是损害赔偿责任作为一种客观存在，无论发生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的归于消灭，均没有理由受到影响。因此，对于《合同法》第97条所规定的“损害赔偿”范围问题，“直接效果说”“折中说”并不存在实质差异。
五、结语
合同解除的“直接效果说”与“折中说”的主要区别在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97条规定的合同解除效果进行解释，“折中说”具有更强的逻辑自足性。但是，两种学说之间的差异不应过分夸大，就作为合同解除主要法律效果之一的返还义务的性质而言，“直接效果说”主张的不当得利返还义务与“折中说”主张的法定返还义务之间除了具有学理意义上的差别之外，有多少实践价值呢？毕竟两种请求权的性质均属于债权请求权，行使效力上并无多少区别。当然，有学者主张如果合同解除不具有溯及力，则双向返还义务之间具有功能上的牵连性，可以适用同时履行抗辩权。此种见解看似很有道理，但仍然是经不起推敲的，即便采纳“直接效果说”，合同因溯及地消灭而导致双方的返还义务之间不再具有牵连性，此时，法院有什么理由判决返还义务必须有先后次序呢？况且，理性的当事人亦必然选择同时履行返还义务，而不会在对方的返还义务尚未履行的情况下率先履行自己的返还义务。至于“区分说”则显然是一种实用主义的处理方式，具有快速解决争议的优点，但是其缺陷也不容忽视，《合同法》既未规定“继续性合同”的概念，第97条亦未对返还效果做出区分的制度安排，故“区分说”不符合立法文义。
注释：
① 参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2012）柳市民一终字第138号民事判决书。
② 参见湖南省永州市中级人民法院（2011）永中法民三终字第218号民事判决书。
③ 参见浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭商终字第748号民事判决书。
④ 该条款规定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返还其按照合同供应的货物或支付的价款，如果双方都须返还，他们必须同时这样做。
⑤ 根据“折中说”的主张，由于解除前的合同关系仍然有效，因履行合同所发生的权利变动显然并不当然地复归，只是依据法律的规定，可因解除而发生恢复原状的义务和请求权，日本有学者将其理解为以“恢复原状”为目的的债权关系。该种请求权并非物权请求权，故应为债权，只是通过这种债权来实现“恢复原状”的结果，实现权利的逆变动。参见韩世远.合同法总论. 北京：法律出版社，2011：533.
⑥ 《合同法》第52条规定的合同无效的五种情形中，违反法律、行政法规强制性规定以及以合法形式掩盖非法目的两种情形实质上亦是对公共利益的侵害。参见黄忠.违法合同的效力判断路径之辨识. 法学家， 2010（5）： 53.
⑦ 参见我国台湾地区“民法”第182条规定：“不当得利之受领人，不知无法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任。”
⑧ 德国债法现代化法草案一度采纳“一元论”模式，但在2001年付诸表决的草案中，风险负担规则被恢复，继续保持并立模式。正在进行的《法国民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元论”模式。参见吴春萌.论合同解除与风险转移的关系―以CISG为中心. 南昌大学学报（人文社会科学版）， 2011（4）： 43.
⑨ 德国学者莱昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型缔约过失责任的见解，由于当时《德国民法典》草案已经起草完毕，因而未能对立法产生影响。但是，该学说自1912年被德国判例采纳以后，即成为德国学界及实务界的普遍见解。参见韩世远.合同法总论. 北京：法律出版社，2011：129.
⑩ 我国台湾地区“民法”第260条规定：“解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。”
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合同法解释范文第2篇
“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑(实际上很多法令的起草是极为粗略的), 各项条款在运用到具体案件时, 案件的具体情况常常引发争议――疑问似乎是不可避免的”。i 司法机关在适用法律过程中始终面临着法律的稳定性和现实性的矛盾问题。为解决这一矛盾，就必须采取一种经常性的，得力的补救措施――司法解释。司法解释可以解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾，使法律能适应复杂的、多变的、具体的、发展的社会关系，以弥补立法的不足，使立法更加完善。司法解释还能消除法律只是做一般的原则性概括的局限性，允许立法机关和司法机关在不违背法律本来含义的前提下，在法律许可的范围内根据具体情况，对法律作出具体的解释，使法律得到有效的实施。同时，司法解释还在一定的层面上有助于守法意识的培养和维护法制的统一。正是通过司法解释，法律才能被正确、有效的实施。在中外法律文化交流日益频繁的今天，司法解释的意义和作用必然会对法律文本的翻译产生影响。如果将司法解释的成果运用到具体的法律文本翻译中去，译者则能对原文有更正确的理解，译文更能放映立法者的意图。
《中华人民共和国合同法》自1999年颁布以来，对推动我国国民经济发展，扩大对外经济、贸易、科技、文化交往，保证社会主义现代化建设顺利进行具有重大意义，在《合同法》颁布之后，最高人民法院先后颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》和《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，这些解释是合同审判实践中出现的问题、遇到的难题的集中梳理和应对，对保证《合同法》的贯彻和实施起到了积极作用。随着改革开发和中外法律文化交流的逐步加深，《合同法》被翻译成各种语言。就其英译本而言，已出版的有 “中国法制出版社版（1999）”、“中国方正出版社版（2004）”等各种版本。对于各译本的优劣得失，很多学者都有评述。（李长栓，2001；傅伟良， 2002；张淑新，2010） 但是，合同法的司法解释却在《合同法》英译过程中很少到应有的重视。
Sarcevic认为, 法律翻译同普通翻译的主要区别在于前者属于“交际行为”，而后者属于“解码过程”。(1997 :12) 法律翻译是法律机制下的交际行为，译者不再受“忠实于源语文本原则”的束缚, 转而成为“文本的制作者”并有责任选择一种建立在交际环境基础上的翻译策略。（1997：21）在《合同法》的翻译过程中，译者应该发挥主动性, 采取恰当的翻译方法，最大限度地再现法律精神。本文以《合同法》英译为例，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）的相关内容，尝试对《合同法》的英译进行研究，以期引起法律翻译界的重视。
1. 补缺原文的疏漏
法律具有相对稳定性, 不能朝令夕改, 但是现实社会复杂多变, 这使得法律的相对稳定性与变化万千的现实社会存在着一定的矛盾。“法律具有内在的缺陷, 这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补在，成文法中, 自由裁量手段称之为解释。”ii 法官解释成文法时要充分考虑成文法所欲弥补的法律制度上的漏洞，并努力去弥补在制定该成文法时所欲弥补的缺陷。《合同法》也不另外，第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。” 《解释二》第五条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。方正版的译文是：
Article 32 If the parties enter into a contract in the form of a contract instrument, the contract is executed at the time when both parties put their signatures or affix their seals thereto.
而据《解释二》，我们可增加原文中疏漏，将原译文中的划线部分改译为：
… put their signatures, affix their seals or press their fingerprints thereto.
2. 界定原文的模糊数量
一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。通过对原有法律进行扩大或缩小的变通和解释，即可以保证法律的稳定性的同时又可以适用于新的情况。司法解释对成文法中模糊数量的限定，对其实施和发展是及其重要的，合格的法律翻译者对此不能不加以关注。如《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”这里的“明显不合理的低价”就是一个模糊数量，到底多少是“明显不合理的低价”是法律执行中的一个难题。《解释二》的第十九条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”方正版的译文是：
Article 74 If a debtor disclaims its due creditor's rights or transfers gratis its property and thus causes losses to the creditor, the creditor may apply to a people's court to rescind the debtor's action. The creditor may also apply to a people's court to rescind the debtor's action if the debtor causes losses to the creditor by transferring its property at a low price evidently unreasonable and with awareness of the transferee.
为了原条文的有效实施及等同的法律效果，可将原译文的划线部分改译为：
…at a low price evidently unreasonable（less than 70% of the guide price or the transaction price at a precise point time in the same place）…
与“明显不合理的低价”相类似的模糊数量在《合同法》中还有很多，如第一百一十四条的“（约定的违约金）过分高于造成的损失的”，《解释二》也作了限制性的说明，译者也可以据此对原译文作相应的改译。
3. 说明原文术语的适用范围
由于人们认识能力和认识水平上的差异和利益及动机的不同，人们会对同一法律的规定有不同的理解，特别是对法律规定中的一些专门术语有不同的理解，这就需要司法解释说明法律规定的涵义，以确保法律得到更好的实施。《合同法》首次赋予“交易习惯”应有的法律地位iii，用九个条文规定“交易习惯”的适用。何为交易习惯?具体实务中如何操作?《解释二》对此作了明确说明，其第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”法律版和方正版分别将“交易习惯”翻译为“the relevant usage”、 “trade practices”，两者对“交易习惯”的适用范围表述的过于宽泛，不利于该术语在实践中的运用，根据《解释二》的规定，我们可将此术语翻译为“habitual practices which are known or should be known to the parties at the formation of the contract or the habitual methods usually adopted by the parties”。
4. 澄清原文的模糊语气
在立法语篇中，规定义务即以某种方式把法律义务强加给社会大众。因此，这类行为一般都带有强制命令色彩。而中文实现规定责任义务这一功能的规约性语言表示手段主要有“应当、不得、必须”等情态动词，具有表示命令、要求和强加的作用和语气，英文则一般用“shall”, 缺乏这类情态动词则可能使法律规定语气模糊，不利于其有效的实施。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”此处“依照其规定”是指“必须依照其规定”还是“可以依照其规定”，语气并不确定。法律版的译文是：
Article 44 A lawfully formed contract becomes effective upon its formation. Where effectiveness of a contract is subject to any procedure such as approval or registration, etc. as required by a relevant law or administrative regulation, such provision applies.
译文是根据原文的字面翻译，语气依然模糊。《解释二》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”该解释以补充的形式反映出原条款的强制性、命令性和不可违抗性，正如合同法起草人之一曹守晔教授说的“采用这样的办法是被逼无奈”iv。与法律版相对照的是，方正版的译文使用了“shall”, 更忠实的反映了立法者的意图：…such provisions shall govern.
5．余论
司法解释为法律翻译者在理解和翻译法律语言时提供了借鉴和指导。首先，从法律翻译的适格性来说，“法律翻译者除具有法律语言和翻译等知识外，翻译者必须全面了解法律，包括外国法和内国法（national law）。法律翻译水平则是译者在特定的法律语境中运用其认知知识的一种能力，翻译能力的运行模式是翻译语言能力、翻译知识能力和翻译策略能力在情境语境中(context of situation)互动的一种动态范式。”（Deborah Cao，2008：40-41）其次，翻译过程在很大程度上是解释原文的过程, 即美国法学家波斯纳所说的“翻译即解释, 翻译作品原始含义的愿望同样引起一些目标与受众的兴趣, 让他们感到高兴、兴奋”(理查德・A・波斯纳2002: 335) 。波氏对法学翻译的论断与中国译界所说的“译者释也”（朱志瑜，朱晓：2006）不谋而合。以此我们可以说，法律翻译的过程也是解释法律的过程。而且，正如Sarcevic认为, 自20 世纪70 年代始, 由于加拿大v开始立法改革并引入了新的双语起草模式, 法律翻译者的地位自此发生了革命性的变化, 法律翻译者的身份朝着具有广泛决定力的“共同起草人”转变。这种转变的结果是法律翻译者与其他的“文本制作者”建立了一种“动态关系”(dynamic relationship) (1997 :87) 。在这种动态关系中, “文本制作者”之间互相合作, 他们一道与真正的“文本接受者”进行交际。法律翻译者的这一主体地位有助于控制或协调文本制作的“情境因素”, 并使一份法律文件的两个或多个效力平行文本参与到同一个交际行为之中。
注释：
i [英]布莱恩・辛普森. 法学的邀请. 范双飞译, 北京大学出版社2008, 第128页
ii [英]布莱恩・辛普森. 法学的邀请. 范双飞译, 北京大学出版社2008年版,第130页
iii 罗筱琦. “交易习惯”研究. 现代法学, 2002年第2期
iv 合同法司法解释的意义与创新――民商法前沿论坛第350期实录
v加拿大是北美洲英联邦成员国, 属于英美法法系国家。不过, 加拿大东部的魁北克省保留了法国法的特点, 因此加拿大的法律兼有西方两大法系传统的特点。加拿大官方语言亦有两种,即英语与法语
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合同法解释范文第3篇
关键词：直接适用的法；涉外民事关系法律适用；合同法；效力性强制性规定
直接适用的法又被称为强制性规则、超越成文法，是一国用以调整涉外民商事关系的法律中的某些规则。在这些规则的适用范围内，法院有权不考虑冲突规范的指引，而是直接适用这些规则。
一、直接适用的法存在适用上的困难
最早提出直接适用的法这一概念的学者认为：“为了更好地维护国家和社会公共利益，立法主体可以制定某些具有强制力的法律法规，用于调整相关国际民商事法律关系”。换言之，就确认了某些可以直接适用于相关的涉外民事法律关系的规则的存在。李浩培法官曾经以“警察法”一词，把直接适用的法这一概念引入我国。不过至今，对于何种法律规范应当被纳入直接适用的法的范畴仍然存在一些问题。
我国《涉外民事关系法律适用法》第4条引入了直接适用的法；最高人民法院关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释则进一步明确了涉及我国某些社会公共利益时，可以直接适用于涉外民事关系的法律的情形，包括“劳动者权益保护、食品与公共卫生、环境问题、外汇管制、安全、反垄断、反倾销”等情形。在实践中，我国关于直接适用的法的规定被用于调整案件部分争议。另一方面，我国关于直接适用的法仍然存在一些尚需进一步明确的内容。根据最高人民法院民4庭就《〈涉外民事关系法律适用法〉解释》的说明，直接适用的法除了对我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还列举解决可操作性问题，其排序根据法律与民生的相关程度进行。根据直接适用的法一般被用以维护国家在国际经济和民商事交往中的社会及经济利益，將民生列举其中似有不妥。而对于涉及食品或公共卫生、安全的规定，目前尚未出现相关法律被界定为直接适用的法的法律实践，可以说在理论和实践方面还不成熟，至少“涉及食品或公共卫生、安全的规定”是否应当被完全纳入还存在争议。在实践中，涉及食品安全的案例常常与消费者保护的案例有所交叉，此时对于消费者的保护是否上升为对更广义的社会秩序、经济秩序的保护也是一个尚待解答的问题。
二、直接适用的法的发展趋势
我国国际私法学界对直接适用的法进行了各式各样的定义，例如认为存在“某些适用于涉外案件的法律规则对制定该法律规则的国家来说意义重大，因此必须适用这些规定，而不管根据冲突规范的指引”；或者将其界定为“在涉外民商事案件中具有强制适用效力，并且事先排除了法院地冲突规范，可以直接适用于具体案件”的规定。其次，在直接适用的法逐渐被规定在法律的过程中，学界围绕与直接适用的法紧密相关的“强制性规定在适用中是否包含外国的强制性规则的问题”进行了研究。举例来说，《联邦德国关于改革国际私法的立法》规定“与案件有关的一切因素集中于某个国家，且该国的法律规定不允许通过合同来违背其法律的，则当事人在选择外国法律时，无论是否征得法院的许可，都不得违背该国法律的强制规定”。在我国《法律适用法》中，则规定中国法律中的强制性规则直接适用，略去对于第三国的强制性规定的讨论。因此可以理解为，我国国内关于直接适用的法的规定不能解释为可以直接适用第三国的强制性规定内容，我国在直接适用的法相关规定的范畴所持的态度较为谨慎。
直接适用的法在实践的过程中还需要针对个案的事实部分进行进一步解释。因此通过实践，可能出现过窄地解释直接适用的法中的强制性规则，使直接适用的法作用被大大削弱，也可能出现过宽地解释强制性规则，从而侵蚀了国际私法中意思自治原则的适用。自《法律适用法》生效以来，在实践中涉及直接适用的法的案例较少，根据笔者的检索，截止当前，与《法律适用法》相关的判决书显示为16个，而有的数据库仅显示为3个。因此结合学理与立法层面的分析，直接适用的法在我国的发展暂不能看出其有扩张的趋势，不过在案例尚较为丰富的《合同法》领域，直接适用的法仍然可以划分出较为明确的标准。
三、《合同法》领域强制性规则的确定
对于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同效力问题，我国在理论和司法实践上历经了从“认定合同无效”到仅认定“违反法律或行政法规中效力性强制规范的合同无效”这样的转变。我国《合同法》第52条规定了合同无效的几种情形。在“常州市武进经纬纺织服装有限公司诉厦门建发国际货物运输公司上海分公司案”中，终审法院上海市高级人民法院认为，《中华人民共和国国际海运条例》虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的厦门建发国际货物运输公司上海分公司签发未经登记的承运人的提单，不应影响江苏省常州市武进经纬纺织服装有限公司与上海建发公司之间运输合同的成立和效力。因此，法院在判定涉案海上货物运输合同是否有效的问题上，对《合同法》第52条“强制性规定”采取了限制性解释，且认为《国际海运条例》第26条属于禁止性规范中的取缔性规范，如果当事人违反该规定，则应由有关主管部门对其进行相应的行政处罚，加以制裁或取缔，但并不必然导致合同无效。这是我国民商事法律中保障交易安全、市场经济秩序的价值取向对法律解释的影响。
2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》对司法实践中的这种转变进行了确认。该解释明确规定《合同法》中所界定的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”。效力性强制性规定强调的是对相关法律行为价值的评价，并以否认其法律效力为目的，与之相对的是“管理性规定”，强调对违反该类规定的合同当事人之事实行为价值的评价。一般来说，只有违反效力性规定的合同才会被认定为无效，而违反管理性规定的合同则不是必然无效的。将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定两个类别，目前在学术与实践层面受到了普遍的认同，因此对于违反强制性规定的合同来说，在司法实践过程中法官往往不会轻易将其解释为无效。
《法律适用法》与《合同法》用词相同，不过用词相同并不代表二者内涵与外延完全重合。笔者认为它们的实质区别来自《合同法》调整的对象仅限于民商事合同法律关系，而《法律适用法》目的在于明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议。那么，具体到涉外合同领域，如何合理界定“直接適用的法”之范围，涉及法律解释的问题。根据我国《合同法》的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。可见，在《合同法》这一领域，直接适用的法的适用属于对于例外情形的规定，具体来说就是，如果当事人根据意思自治原则选择了违反强制性规定中的效力性规范时，才会产生直接适用我国相应强制性规定的可能。
四、结论
国际私法中适用单一的冲突规范很难实现有效解决涉外民商事法律纠纷，因此将传统的冲突法方法与直接使用的法相结合，才能更好地发挥国际私法的作用。而在直接适用的法中，强制性规定的范围是不可避免应当确定的事项，虽然直接适用的法的立法与实践尚需要完善，但在《合同法》领域，将强制性规定的范围界定为我国法律法规所规定的强制性规定中的效力性规范是恰当的。
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合同法解释范文第4篇
内容提要: 法官对合同的解释无法脱离其能动性，而主观性的解释须以客观性为目的。因而，法官主观解释合同时应采取两个规则:一是以私人利益为衡量标准，以理性第三人的标准进行判断，二是以社会公共利益为衡量标准，以公平、正义、诚信原则为判断原则。同时还对法官的能动性予以下列限制：首先，在法官在适用理性第三人的标准时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的偏离缔约人真意的解释。其次，法官在合同解释中的自由裁量权要受合同解释规则、合同文本内容、法官职业共同体之规则、公平正义、诚信诸基本原则的限制。
在交易中，合同当事人在合同中所使用的语言有时并不能充分表达他们所要表示的意思，诸如语句含义模糊或有歧义，或是订立合同时没有考虑某些重要事项。如果当事人发生争议，就需要对合同的内容进行解释。故合同的解释非常重要。而我国现行《合同法》仅就合同解释作出了一些简单的规定。目前，我国学者对于合同解释日渐重视起来，其研究日渐深入，总结我国学者的研究可以发现，我国民法学者对于合同解释的论述多从实用主义、功利主义的角度，从工具理性的角度出发，旨在解决的是实践中出现的合同解释具体规则的适用问题。不过，与国外相较，大陆民法学者似乎在关于合同解释的学理研究上有所不足。缺乏理论的指导，必将导致实践的盲目性与随意性。因而本文针对合同解释过程中的法官能动性的发挥及其限制进行探讨，以期对实践有所裨益。
一、合同解释离不开法官的能动性
“法官在日常实践中最重要的是对文本的解释工作，”[1]文本的解释将直接关系到法官各项工作的顺利进行。但是，文本的解释又决非是可以轻易完成的小事。法律文本解释的难度已经在各个国家中得到了表现，正如英国的P.S.阿蒂亚所指出:“合同解释决不是形式上或技术性的服务，它是法院必然要遇到的、最难应付的任务之一。”[2]由此看出，认真理解合同的内容并解释合同是法官日常实践中最重要的、最难应付的却又必然遇到的问题。虽然各国已经在立法上明确规定了关于合同解释的规则，但是也正如国内外学者早已指出的，“所有的法律体系都已为法官们规定了准则或比较粗线条的方法，以帮助他们解释合同，但它们在实践中没有很大的帮助，一般而言，法官通常的感觉会告诉他如何去做。”[3] “实际上对这些原则的具体操作者法官而言，这些原则对于解决寻求双方当事人意愿的问题，只能提供一般的总体性的方法。”[4]由此可见，即使是最详尽的规则提供，也无法帮助法官进行一切案件的具体判断，这也是人们所认识的关于理性万能主义的缺陷。
因而尽管各国在立法上已对合同解释的规则有所规定，但是这些规则针对于具体的案件而言过于抽象化、原则化，并不具有较强的操作性，给法官提供的仅是路径指引，而非具体的操作规则。归根结底，合同解释将最终由法官进行主观操作，也就是说，在合同解释过程中，法官的能动性将对合同的解释具有决定性作用。按照解释学者的通识，要求解释者抹去其主观性是荒谬的，解释者的鲜明个性是解释的必要条件;[5]伽达默尔的哲学解释学亦认为，任何理解都是一种历史性的存在，都以某种先定性的思想结构为出发点，这即一定历史条件下传统所保留的见识———成见，它构成了理解的基础。这里，所谓成见，即运用于合同解释中，即为法官的能动性。 “解释者的成见是解释的基础之一，而不是一种必须克服的消极因素或障碍。”[6]
上述学者们的见解表明：合同解释与其他任何文本的解释一样，是一个重新构造的过程，在这样一个重新构造的过程中，存在两方面的基础性因素:一是法官即解释者的精神底蕴;一是合同当事人蕴藏于合同文本的精神底蕴。而在这样两个关键性因素的作用下，合同的解释得以顺利开展，则需通过两者的意思交流，即伽达默尔所称的“解释者的成见与解释对象的内容能够融合在一起，才会出现真正的理解”，为此伽达默尔赋予其名称为“视界融合”。[7]
视界融合的场景为法官、当事人甚至法治社会所共同期盼的，但是在大多数情形下，视界的融合极为不易，其原因首先在于语言自身的局限性， “语言不是水晶，透明而又稳定不变，它是活动着的思想的外衣，会随着被用于不同的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”[8]德国学者卡尔·拉伦茨亦有相同的感悟:“语言是一种不断变化的，具有适应能力的，常常充满歧义的表达工具”。“法学主要在理解语言表达及其规范性意义”，而“理解的必要前提是:感官性地掌握(语音或文字的)媒介”。[9]某个表达方式的意义可能随着它所处的不同的上下文，它所指的不同情况以及说话者所属的阶层独有的表达特点而有不同的意义。这是作为表达工具的语言的本质属性; 承认歧异性是自然语言的固有属性和必然要求就意味着，在订立合同的过程之中，当事人借助语言来做出判断、表达思想、接受信息，进行意思的生成、表达和反馈，就必将产生数个当事人真实意思的“摹本”。如何去除这些“摹本”中的加工、虚构和扭曲，探求当事人的真意，就成为一项普遍而复杂的工作了。基于合同用语的歧异性，合同解释的普遍性被确立，乃至于“全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释……只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达，解释就始终必要”[10]。视界融合不易的另一个原因是与合同文本产生的历史情境相关。法国解释学者利科尔曾指出:文本与它的语境之间的这种大变动，是影响文本与作者与读者主观性之间关系大变动的关键。文本脱离了具体的历史情境，人们对它就可以有无限多样的阅读。[11]视界融合不易的最后一个原因是与法官与当事人的精神底蕴存在的当然差异性紧密相关。法官与合同当事人毕竟属于不同的主体，两者精神世界有差异是必然的，这也会导致合同解释时视界难以融合。
在人们可以对合同文本进行无限多样的阅读中，作为权威的裁判者———法官所起到的作用十分关键。在法官与文本各自的视界无法顺利融合时，究竟谁的视界会在合同解释中占主导地位，即哪方主体为有权解释者?无疑在裁判阶段，当视界无法融合时，法官的主观视界将起到的关键或决定性作用。由此，将产生一个极为重要的问题:既然法官进行合同解释是以主观的或自由裁量权的发挥为前提，那么透过法官这一系列的主观操作，如何保证其对合同解释的客观性?当然，“绝对的最终知识这种意义上的客观性是无法达到的”，[12]但我们却不能以此为借口放弃对客观性的追求。因为“解释者应在解释规则的帮助下寻求接近客观的正确的意义，而不是任意解释”。[13]依此，接近客观的正确的意义的解释是可以也可能寻得。既然如此，在视界融合出现障碍时，法官们寻求这种接近客观的意义的解释方法是什么?
二、法官主观解释合同的两项规则
已如前述，既然视界融合的障碍不可避免，法官不能因为这些原因的阻碍而放弃探求合同当事人的真意，而意思主义解释所强调的对个人真意的探求无法作到的。意思主义的缺陷渐渐暴露，取而代之的是表示主义的兴起。表示主义以其可以察明的表示于外的客观意思为考察对象，具备实践之可操作性与理论上对相对人之信赖利益保护，因而法官之视角由表意人转换到相对人立场实为自然之事。即便如此，表示主义亦非毫无争议可言，对表述于外的客观意思，同样存在着进行无限多样的阅读的可能。这意味着表示主义依然无法彻底清除视界融合的障碍，上述之无法视界融合的难题依然存在。本文认为，法官在解释合同时，应采取两个衡量标准:一是以私人利益为衡量，以理性第三人为标准进行判断;一是以社会公共利益为衡量，以公平、正义、诚信原则为判断原则，以下分别说明。
(一)“理性第三人”标准
理性第三人又称为理智第三人、公道第三人、通情达理第三人等等，这些称呼表明了该第三人之必备要素:理性。所谓理性第三人标准，指的是当事人就合同的条款发生歧义时，法院抛开当事人以一个通情达理的第三人的地位看他如何理解合同条款的内容，并以该第三人理解的意思为确定的标准。海因·克茨对此有过精辟的说明：“假设他们之外的一个公道的人处在听者的位置上，并且根据他能意识到的其他所有的相关情况下该用语的意思的理解，则该人所提供的用语意思才可以采用”。[14]威林斯顿在其所主持的《合同法重述》中也阐明： “合同解释不能依赖于任何一方的主观意图，应依照熟悉该事项情况的理智之人的标准解释。” 尽管在理论上对理性第三人的界定没有疑义，但是，对于该理性第三人标准的运用，在具体的案件中其形成或构造却各有不同。而且无论理性第三人标准怎样，始终都必须以法官的构造为准，也即，该理性第三人的标准在我国现行合同法中规定的甚少，并未予以明确详细的界定，而只是提供一些用以寻求并构造该第三人标准的基础性规范。如我国《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。但这仅仅是合同解释的原则，而同法第61条、第62条的规定可视为合同的补充解释，此外，现行法律对法律行为解释没有详尽的规定。观察我国现行合同法对合同解释的规定可以看出，一方面，它要求从合同的文义等客观情况入手，探究合同当事人的真实意愿；另一方面，在合同因受欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因导致当事人订约时意思表示不真实，对合同争议条款进行解释时，应充分考虑当事人内心真意，而不能片面强调它们表现于合同文词外部的意思，此时，应采取主观主义原则解释合同争议条款。此即采取的是主观主义的标准，但条款的真实意思又是通过语言文词等客观情况表现于外部的，因此，我国《合同法》采取了以客观主义标准来探求合同条款真实意思的合同解释原则，即以主观主义为主，客观主义为辅的合同解释原则。
从合同法规定的这些模糊性的解释原则中，我们无法得出理性第三人标准的确定性内涵和外延，但是这些原则却给我们提供了引导路径，它是法官构筑理性第三人的基础。这也正是贝蒂所称的：“解释者可以在解释规则的帮助下寻得接近客观解释的正确意义”。[15]
值得指出的是:法官以理性第三人标准对合同的解释，与下文即将述及的以社会公共利益为标准进行的合同解释，更多的是从保护合同当事人的私人利益，其的目的是使争议的合同尽量有效(即有效解释原则)，以发挥合同的经济效用，保证合同当事人的利益，使资源的配置达到帕累托最优。
(二)社会公共利益标准
社会公共利益标准的出现，是与合同解释之表示主义联系在一起的。而此二者均可归为私法社会化之现象。所谓私法社会化，指的是20世纪开始之后西方民法重视对社会本位、社会公共利益的体现，这种体现被归纳为一种趋势或称为社会本位，或称为私法社会化。这样一种社会化趋势，必然反映于合同制度上，因而法官的解释出现了社会公共利益的标准。但这一标准终究还是非常模糊、难以界定的概念，所以，在进行合同解释时人们又借助合同的公平正义、诚信原则予以实现。
1.合同正义。现代社会，合同解释由探求当事人的真意，趋向于产生法官所希望的法律效果，即根据“当事人意愿，订立公平和符合社会利益的合同”[16]。我国学者的研究也证实：“如果说19世纪的法官在当事人契约争议时千方百计寻找当事人的真实意志的话，那么现代各国司法实务中，随意思自治的衰落，法庭对上述法定原则的适用不得不采取灵活的办法，虽然从表面上来看，法庭也总是装模做样的寻求当事人的意愿，但事实上其判决总是更多的建立在公平的基础上”。[17]这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予合同仅仅以词语的含义，而且同时关注合同内容的公平正义性。
这样一种在立法、司法、学理上对公平正义的追求，源于社会对公平正义的渴求。由于自由资本主义的初期，社会更关注的是经济效率、个人自由的实现，但是当自由资本主义的初级生产机器被垄断资本主义代替后，经济效率在盛行的同时，因为垄断所导致的两极分化、贫富差距日趋明显，也因为垄断的集中性使社会经济活动的整体性得以充分的展现。在这样的背景下，任何有机体的越轨行为不仅波及合同相对人的利益，而且波及整个社会，因而，社会对公平正义的呼声越来越强烈，人们希望将合同的绝对个人自由加以法律的限制，以合同正义的方式去保护合同交易主体的公共利益，使私人利益与群体利益、社会公共利益相协调，从而达到实质的私法自治。
2.诚信原则。现代意义上的诚信原则，既是当事人民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据，它标志着立法方式从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。尽管诚信原则被誉为民法上的帝王条款，但“诚信原则，本为道德律上之原则，蜕化于私法上，虽可以利益衡量称之，但利益衡量者，仍属欠缺实质内容的形式概念，因之就现实操作及所能解决的功能言，诚信原则可以说是最好运用，但亦是最难驾驭之法律原则。”[18]具体适用于法官对合同的解释中，各国立法均规定了合同解释中的诚信原则。诚信原则反对极端的意思主义与绝对的意思自由。在它看来，这样的极端与绝对自由将导致个人主义的膨胀与片面主义的扩张，导致合同自由的无限扩大化以及个人背信弃义行为的泛滥。将不利于个人之间、个人与社会之间的利益协调，并最终必将损害社会的经济效率与公平正义。是故，诚信原则主张以诚实信用、善意、平等、公正、正义等伦理观念来代替绝对的意思主义与形式上的契约自由，借此来保护社会上相对人对合同行为的信赖利益，稳定交易秩序，协调各方利益关系，维护社会的共生和谐。
从上述对公平正义、诚信原则的论述可以看出，在社会公共利益标准下的合同解释，法官对当事人内心意志的探求已经被置于次要地位。社会公共利益反而跃升并不断被强调。这又不免出现了以社会公共利益取代私人利益的情况。 “实践中，很多合同由法院判决存在。在这些情况下，当事人并不想订立合同或根本没有认识到自己在订立合同，而且很多合同义务也由法院判决存在，这些义务实质上不是契约性的而是在假定的契约或根本不存在契约的情况下产生的义务。”[19]阿蒂亚所说的这种情况正是“法院为当事人订立合同”的情形。这已突破了传统民法的契约自由、法院不得为当事人订立合同的原则。法官们为了在个案中达到公平正义的审判结果，他们毫不犹豫的使用任何他们能找到的工具。“法官不得为当事人订立合同的信条已经内打破，法官对当事人意志的探询在一定条件下为维护社会公正的需要所代替，法官运用自由裁量权，根据公平正义、诚信原则解释、补充、评价法律行为成为必然。”[20]
三、对法官能动性的限制
上述两个规则是法官在合同解释出现障碍时常用的解释规则，但正如前文所述的，无论是理性第三人标准，还是社会公共利益标准，都存在显而易见的模糊性，两个规则的具体操作仍有一定的弹性空间，对合同的解释结果最终还是取决于法官个人的主观世界，也即:法官在合同解释时对主观因素的依赖是无法摆脱的，正因为法官主观性的强势因素，所以，法官的自由裁量权的行使将成为合同解释的组成部分。但对于自由裁量权的行使极有可能导致的权利滥用问题，学者们早就提醒应对自由裁量权保持惕怵之心。 “诚然，法官为知识丰富之法学者，亦充满良心与正义观之法学家。于契约解释时，纵有评价作用。亦大多能本乎良心与正义感而为解释。惟仅凭良心与正义感作用，并不能确保公平正义之实现。因之，如何限制自由裁量权的滥用可说甚为重要。”[21]
由于思维是一个主客体相互融合的过程，无论法官在合同解释时采用哪一种标准，合同解释始终是一个在合同文本基础上重新构造意义的过程，合同文本有自己的精神底蕴，法官也有自己的精神底蕴。于是，在法官能动性的发挥时，以上两者的结合很可能产生一个新的意义世界。通常，法官在合同解释中，将当事人已经发生的行为确定为一个新的合同，但该合同并不是基于当事人的合意，而是基于事实上的交易行为，显然该合同已纯为法律干预下的产物，只不过仍以当事人的合意之名义，以合同解释为手段。此时的合同，已然是当事人合意与法律干预的结果。法官不单单到当事人的意思或信赖中寻找合同，而且以理性第三人标准、社会公共利益标准以及法律上的各项规则，将其能动性发挥至合同关系的各个方面，再经由合同的解释制度进行转换，使之成为当事人的合同义务，要求当事人履行。由此可见，合同的权利义务已经被法官借助于能动性的发挥与诉讼的权威在当事人之间重新进行了分配。这样的分配结果有两种可能，一是正效果，即法官的分配能够实现当事人订立合同的目的，实现合同的经济效用;一是负效果，即法官的分配起到的是反作用，违反当事人订立合同的目的，也无法实现合同的效用。本文认为，对法官在合同解释中发挥其能动性所导致的自由裁量权应从以下几方面进行限制：
首先，在法官在适用理性第三人的标准规则时，应尽量避免以所谓的“理性第三人”之名而做出的脱离合同签订的实际情况、偏离合同缔约人的真意的解释。这可能出现的情况是理性第三人的理解和表意人与受领人的理解均不同，进而法官依此种解释给当事人双方订立了一个双方都不愿接受的合同。从而强制了当事人任何一方的意思自治，这种情况严重损害了契约自由的理念，应该予以排除，此时需要征询当事方的意思。因此，对 “理性第三人”的衡量标准的限制是必要的。这种限制可通过两个途径达致。一个是法律明确规定合同行为可撤销，表意人对于解释的结果如果认为不合自己意愿的就可以以意思表示错误主张撤销合同，通过撤销权的行使阻止不利性的发展扩大。此时撤销权人需要承担因为撤销而对相对人信赖利益的损失。当然，这种方式仅仅是一种补救措施，表意人仍然处于一种不利的地位。另一个途径是规范法官，在发挥其能动性的同时确定一些解释的具体规则，这些规则需要满足对当事人意思表示时具体情况的充分考量，这将体现在以下对法官自由裁量权的限制中合并阐述。
其次，合同解释中法官的自由裁量权需受以下限制，包括：第一，合同解释规则的控制。合同解释规则的粗糙性与模糊性，并非详细明定的操作规则，因而对于法官的解释工作只能起到路径指引的作用，尽管这些缺点确实存在，但是，无可置疑的这些规则仍然是立法者规定的法律规则，这些规则将形成一个框架型的结构，既引导又束缚法官的创造性思维，使之既能通过这些途径寻求当事人的真意、保护相对人的信赖利益，又不至于过分脱离实际，而出现任意解释、盲目解释等滥用自由裁量权的现象。第二，合同文本内容的限制。前文已述及，合同解释两大关键性基础即一为法官的主观精神底蕴，二为合同文本的精神底蕴，合同解释过程即为这两大基础的碰撞、冲突、协调、融合的过程。合同解释是在合同文本上的重新构造意义的过程。在解释过程中，法官在其内心进行解释的创造性思维，而合同文本的精神底蕴则从与之相对的方向来规范法官的创造性思维，使之不至于天马行空、漫无边际。法官与合同文本之间的对话，既不是合同文本的独白，也不是法官的纯主观解释，而是“法官不能作出一个与当事人实际约定有分歧的决定，也不能仅仅因为法官本人认为合适就将一个条款加进合同当中……法官的职能是‘让合同说话’，而不是他自己说话。他必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益一致的前提下使当事人约定的内容充实起来，并且与合同已有内容的精神相一致，解决未发现的问题。”[22]第三，法官职业群体的共同规则的限制。法官职业群体的共同规则或法官的职业道德将约束着法官的惯性行为与惯性思维。这样的约束尽管更多的是从法官的内心进行的枷锁，但却更为有效，这也正如本文前述的法官的自尊心、责任感、荣誉感不允许他们作出有背于法官身份的行为。第四，公平正义、诚信等民法基本原则的控制。在法官运用公平正义、诚信原则进行合同解释时，首先要求的是法官对于这些原则的深刻理解，在理解的基础上才能达成正确的应用，因此，对这些原则的应用本身也将起到引导与约束法官自由裁量权的作用。
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注释:
[1] [英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社，2002年版，第91页。
[2] [英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第162页。
[3] [德]海因克茨：《欧洲合同法》 (上卷)，周忠海等译，法律出版社，2001年版，第164页。
[4]尹田：《法国现代契约法》，五南图书出版有限公司，1999年版，第293页
[5]陈金钊：《法律解释的意义及其对法治理论的影响》，载《法律科学》1997年第2期。
[6] [德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第4页。
[7] [德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏建平、宋建平译，上海译文出版社，1994年版，第7页。
[8]Mark K Glasser， Keith A Rowly. On Parol: The Construction and Interpretion of Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation.49 Baylor L.Rev， 1997.657
[9] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第140页。
[10] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社，2003年版，142页
[11] [法]利科尔：《解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社，1999年版，第152页。
[12] [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等，中国法制出版社，2005年版，第187页。
[13] 张汝伦：《意义的探寻———当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1987年版，第83页。
[14]转引自李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第454页。
[15]李永军：《合同法》，法律出版社，2004年版，第544页。
[16] [美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，蒋兆康译，中国政法大学出版社，1994年版，第20页。
[17] [美]格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵等译，中国法制出版社，2005年版，第123页。
[18]邱聪智：《民法研究(一) 》（增订版），台湾五南图书出版公司1986年版，第67页。
[19] [英]P·S·阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年版，第91页。
[20]王越宏、李媛：《论合同漏洞的补充》，载《中国法学》2001年第5期。
合同法解释范文第5篇
一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为 ，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体 ，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释 ，只能是在处理合同、纠纷过程中 ，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此 ，从这一角度讲 ，法院和仲裁机构才是合同解释的主体 ，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛 ，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字 ，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意 ，力求公平 ，与合同内容相关的当事人的行为 ，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义 ，合同暗含条款内容等等 ，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法 ，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今 ，受到了客观标准的挑战 ，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起 ，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用 ，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点 ，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人 ，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员 ；合同以实现当事人的利益为目的 ，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以 ，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位 ，遵循客观性标准 ，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义 ；而合同解释则注重当事人间的衡平 ，即具体案件的妥当性 ，解释标准是主观的。不仅如此 ，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则 ，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准 ，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案 ）》亦体现了这一精神 ，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义 ，而是要兼收表示主义的合理成分 ，形成一个完善、科学的合同解释标准 ，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流 ！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则 ，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺 ，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则 ，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定 ，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为 ，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同 ，符合当事人的本意和法律的基本要求 ，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代 ，诚实信用原则的适用范围逐步扩大 ，不仅适用于合同的订立、履行和解释 ，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行 ；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用 ，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质 ，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体 ，兼有法律调节与道德调节的双重功能 ，使法律条文具有极大弹性 ，法院因而享有较大的自由裁量权 ，能够据以排斥当事人的不合理“意思” ，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此 ，它被奉为现代民法的最高指导原则 ，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则 ，它秉承公平思想 ，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发 ，公正合理地确定合同的内容和含义 ，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时 ，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接 ，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释 ，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款 ，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定 ，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料 ，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件 ，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说 ，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益 （无偿合同除外 ）。因此 ，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益 ，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来 ，我国司法实践中 ，无效合同约占经济合同总量的 15% ，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失 ；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了 ，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨 ，市场运行效率下降 ，既不利于当事人 ，也不利于社会。面对不尽如人意的合同 ，遵循利益追溯原则是必要的 ，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全 ，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第 1 1 57条即有相关规定 ：“如果一项条款可能有两种意思时 ，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款 ，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款” ，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则 ，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述 ：“假如在一份商务合同中的文字 ，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论 ，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例 ，除非当事人拒绝 ，否则他一般应受到这些习惯的约束 ，《联合国国际货物销售合同公约》第 9条第 1款规定 ：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法 ，对双方均有拘束力” ，便是很好的一例。可见 ，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏 ，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释 ，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性 ，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同 ，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说 ，保险人按照一定的原则和技术要求 ，拟制出保险合同的基本条款 ；投保人拿到条款 ，或同意投保或不同意投保 ，一般没有修改某项条款的权利 （采取保险人与投保人双方协商议定保险合同 ，至少目前为止还是极个别的例外 ）。倘若确有必要增删或变更内容 ，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单 ，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷 ，这无疑具有积极意义 ；另一方面它限制了合同自由原则 ，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说 ，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的 ，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端 ，救济弱者 ，尽可能地平衡保险双方的利益 ，反立约人规则 （疑义利益解释原则 ）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例 ：在英国 ，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历 1536年 6月 1 8日将其业务扩大到寿险 ，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险 ，保额 2 0 0 0镑 ，保险期限为 1 2个月 ，保费 80英镑。吉朋于 1 537年 5月 2 9日死亡 ，受益人请求依约给付保险金 2 0 0 0镑。但马丁声吉朋所保的 1 2个月 ，系以阴历每月 2 8天计算的 ，因而保单已于公历 5月 2 0日到期。受益人则主张保期应按公历计算 ，保险事故发生于合同有效期内 ，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释 ，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后 ，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则 ，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方 ，而且对保险人也有拘束力 ，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利 ，就要受其不利拘束 ，不得再援引 ，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力 ，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力 ，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲 ，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。 1995年的《保险法》在此方面有所突破 ，其中第30条规定 ：“对于保险合同的条款 ，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时 ，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词 ，投保方则欢欣鼓舞 ，拍手称快。那么 ，到底应当如何运用疑义利益原则呢 ？在英国 ，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触 ，抑或对某些字词有截然不同的理解时 ，除非能获调解 ，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方 （即保险人 ）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处 ，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些 ，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中 ，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议 ，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正 ，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药 ，首先得明白“病因”在哪里。其一 ，大众保险意识淡薄 ，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高 ，逆选择严重 ；交保费“心痛” ，保险期间平安无事又觉得“吃亏” ；往往不能合理索赔 ，强辞夺理 ，或则得到一点保险金就“感激不尽” ，岂不知这是自己正当的合同权利 ；还有道德风险泛滥 ，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长 ，市场尚不规范等 ；其二 ，这种不良趋势的蔓延 ，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费 ，不赔款”的印象。媒体予以曝光后 ，更是群情激愤。久而久之 ，同情被保险人的心理得到强化 ；其三 ，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立 ，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外 ，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如 ，各地对保险合同的解释标准不一 ，地方保护主义严重 ，甚至政府行为介入 ，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成 ；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同 ，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意 ，造成形式上公平而实质不公平的局面 ；缺少能将保险与法律完美结合的人才 ，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定 ，难下结论 ；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同 ，欠缺灵活性 ，导致很多本可补救的合同被认定无效 ，给相关方及国家带来额外损失的同时 ，亦影响社会经济秩序的稳定。
