国际投资法律
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国际投资法律范文第1篇
关键词:国际投资;环境保护;环保法
中图分类号:D9文献标识码:A
一、国际投资与环境保护
(一)国际投资与环境保护的关系
1、环境是国际投资中的重要因素。投资国的环境和自然资源是投资者必须考虑的重要因素之一。对于有些投资项目来说,当地的自然资源是决定投资的首要考虑。一方面自然资源本身是国际投资活动的重要客体和对象,由于各国自然资源的分配不同,就使得一些国家或一些跨国公司为此而进行跨国投资开发活动;另一方面环境也是决定一国是否对他国进行投资的重要外部条件,因此有些投资项目要把当地的自然资源作为可否投资的重要因素。
2、投资活动对环境的影响。投资活动对环境的影响,犹如一把“双韧剑”,既有有利的一面,也有不利的一面。
其一,投资活动对环境积极有利的影响。(1)国际间的投资活动解决了东道国资金不足、人口就业压力等问题,促进了东道国经济的发展,提高了人民的生活水平;(2)促使各国采取严格的环境标准,从而推动全球的环境保护;(3)国际投资活动过程中的技术转让、资金投入促进了东道国环保工业和技术的发展,推动了国家之间深层次的、广泛的环保合作。
其二,投资活动对环境不利的影响。(1)国际间的投资活动扩大了国家经济活动的规模和范围,增加了资源的使用量,同时,也增加了废物排放量和污染强度,加剧了东道国的环境压力;(2)东道国低而宽松的环境标准促使投资者在东道国投资有污染的产业或项目,导致污染的跨国转移;(3)增加了土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗,形成新的环境压力。
(二)国际投资中环境问题的表现形式及成因
1、国际投资中环境问题的具体表现形式。(1)利用不同的环境标准和资本的自由流动,转移污染企业。一般地,发展中国家由于其经济,社会发展水平相对落后,环境标准往往低于发达国家,发达国家因此将大量资本投入到对发展中国家环境有严重影响的产业。据有关资料统计,美国以“国家安全”为由,禁止在阿肯色州和亚拉巴马州开采铁矾土,引起美国商人争相在牙买加和奎亚那开采矿石;(2)以自由投资形式掠夺东道国的自然资源。在国际投资过程中,发展中国家的优势突出地表现在其资源方面。但由于受到对环境问题认识水平的限制,生态资源的价值在发展中国家未得到正确的认识。发达国家为了保护本土的生态资源,往往将损及本国生态资源的企业放在发展中国家投资生产。而发展中国家为了吸收更多的外商在本国投资,往往忽视了对本土生态资源的保护,使投资与环境之间严重失衡,加剧了环境的恶化,引发了新一轮的环境破坏。
2、国际投资中产生环境问题的原因。首先,从利益目标看,投资者和东道国在国际投资和自然资源开发中的利益冲突是根本原因。就投资者而言,投资是为了获取高额利润,对他国的自然资源不承担保护的义务;东道国吸引投资的目的是为了开发利用资源,希望吸引更多的外资发展经济,解决人民生活困难、经济发展水平低的问题,因此面对外资带来的污染问题常常忽略。投资者和东道国不同的利益需求都会使双方不注意对环境的保护;其次,从法律层面看,发达国家和发展中国家环境法规对环保标准和要求规定的差异是造成污染转移的法律原因。发达国家和发展中国家之间存在着明显的环境标准的差异,这种差异使得发达国家为逃避本国高标准环保要求所带来的高成本,把某些污染型企业转嫁到环保标准相对较低的发展中国家。
二、我国有关国际投资中环境法律问题的缺陷
(一)立法指导思想上存在缺陷。我国的环境基本法的立法思想相对落后。1989年制定《环境保护法》时,我国社会正处于由计划经济体制向市场经济体制转变的社会转型期,其基本特征仍然是以片面追求经济发展为最高目标。1992年7月,由国家计划委员会和国家科学技术委员会牵头组织各有关部门制定和实施中国的可持续发展战略,先后制定了《中国21世纪议程》和《中国21世纪议程纲要》,提出了“可持续发展”目标。然而,我国的宪法和1989年修订的环境保护基本法都是在1992年世界环境与发展大会前制定的,在立法的目的上都没有体现可持续发展的思想,在一定程度上阻碍了我国环境法的发展。因此,现行《环境保护法》的指导思想应作出相应的调整,将实现经济社会的可持续发展、实现人与自然的和谐发展、建设生态文明作为《环境保护法》的基本指导思想。
(二)环境标准存在缺陷。其一,防治环境污染的环境标准比较多,而防治环境破坏的环境标准却很少。至今,我国有关防治污染的环境标准已初具规模,各种污染物的环境质量标准、排放标准在控制环境污染方面已发挥重要作用。但是,有关防治环境破坏、保护自然资源的环境标准则相当缺乏;其二,末端性环境标准比较多,源头性、全过程环境标准比较少。我国虽然在污染的全过程控制方面进行了许多的探索,但利用环境标准进行全过程控制却显得不够,大量的环境标准停留在末端治理阶段,源头性、全过程性环境标准很少;其三,排放标准未能有效执行,污染物排放总量居高不下。由于国内长期实施“超标排污收费”的经济手段,没有及时建立“超标违法”的强制措施,同时超标排污费远低于污染治理的成本,排污者宁愿缴纳超标排污费而不想去真正治理达标。这在客观上造成超标排污难以受到法律的追究,因此主观故意超标排污比较普遍。排放标准的严肃性乃至环境法规体系受到了严峻的挑战。
(三)环境执法存在缺陷。首先表现为环境立法的滞后与缺失。立法上许多条款明显滞后,甚至与现实脱节,并且立法体系上还有相当数量的空白。不仅如此,我国环境立法的指导思想仍停留在污染-治理的模式上,环境法律法规之间缺乏协调性,环境经济法律制度立法薄弱,制约了环境法律整体功能的发挥;其次表现为环境执法主体不明确。在我国环境保护领域实行的统管与分类相结合的多部门、分层次的执法体制下,执法主体林立、执法权力分散,造成执法混乱。法律法规对环保部门如何监督其他部门及拥有哪些监督权均未作出明确规定。致使环保行政主管部门既无法监督这些部门的环境执法情况,又不能行使这些部门的行政权力。
三、我国国际投资中环境保护法律问题对策建议
(一)完善我国相关立法指导思想――科学发展观。首先,在实现经济发展的同时,充分考虑环境、资源和生态的承受能力,保持人与自然的和谐发展,实现自然资源的可持续发展,实现社会的可持续发展。通过法律调整人的利益关系,正确处理人与自然的关系,保持人与自然的和谐发展,建立经济社会可持续发展机制。要特别强调对环境有利的经济活动,在发展指标上,不单纯用生产总值作为衡量经济发展的唯一指标,而是采用社会、经济、文化、环境、生活等多项指标;其次,统筹国内发展和对外开放的要求,一方面要适应经济全球化的新形势,积极参与经济全球化;另一方面又要从我国现阶段国内发展的实际水平和特点出发,使我国的法律真正成为促进国内发展的制度保障,成为协调国内发展和对外开放的平衡器;最后,在制定的法规形式上,既要抓紧国家法律的制定和修改,也要重视行政法规、部门规章和地方法规的“立、改、废”,做到“大处着眼,小处着手”。不同层次的法规都各有其特定的作用。投资与环境问题的解决方法还在发展之中。要重视研究部门、地方所主管的或跨部门、跨地区问题中迫切需要通过法制手段加以调整的社会关系,抓紧制定必要的法规或规章。
(二)完善我国环境标准体系。首先,应根据目前环境标准的实际情况,进行环境标准的清理,明确哪些标准已过时,哪些领域存在标准的缺失,哪些标准之间还存在相互矛盾的情况。并加紧制定和修改一些重要的、急需的环境标准,以满足人们生活水平提高后对生活环境的要求。同时,注意协调各环境标准之间的关系,使环境标准体系全面而且合理。一方面要重视地方环境标准的制定,以满足各地的不同需要;另一方面要理顺国家环境标准与地方环境标准的关系,确立以地方环境标准为主,国家环境标准为辅的格局。在数量上,地方环境标准多于国家环境标准;执行上,地方环境标准优先于国家环境标准。其次,应制定与清洁生产、循环经济配套的环境标准。清洁生产是指为不断采取改进设计、使用清洁的能源和原料,采用先进的工艺技术与设备、改善管理、综合利用等措施,从源头削减污染,提高资源利用效率,减少或者避免生产、服务和产品使用过程中污染物的产生和排放,以减轻或者消除对人类健康和环境的危害。循环经济是以物质循环流动为核心,运用生态学规律把经济活动重新构架组织成一个“资源――产品――再生资源”的反馈式流程和低开采、高利用、低排放的循环利用模式,最大限度地提高资源与能源利用率,从而实现经济活动的生态化,达到消除环境污染,提高经济发展质量的目的。清洁生产和循环经济相辅相成,在资源的循环利用中贯彻清洁生产,在清洁生产过程中实现循环经济。在我国环境法制建设中,要使环境标准制度真正成为防治环境污染,保护环境的重要工具,需把清洁生产、循环经济的思想切实融入到环境标准的创制中去。通过清洁生产、循环经济型环境标准的制定,可把抽象概念转变成了一个可操作的具体工作。
(三)完善我国环境执法。首先,应根除环境执法在立法上的障碍。要大力加强有关环境立法理论的研究,提高立法的质量,增强其预见性和生命力,保障其应有的地位和权威。要修改和出台部分环保单行法的实施细则,理顺相关立法之间的关系。要及早认识现行环境立法中的缺陷与不足,并审慎地加以修改,特别是要在今后的立法中进一步增加可操作性条款,使环境执法有法可依;其次,应改革现行环境执法体制,合理配置各职能部门之间的权力。改革我国现行的环境执法体制,就是要最大限度地统一环境执法主体,把分散于各职能部门的执法权尽量集中到环境保护行政主管部门,赋予环境保护行政主管部门必要的监督权;再次,应采取各种措施,逐步提高群众的环境法律意识,加强其参与环境执法的程度。为此,要深入开展环境保护的宣传和教育工作,激发广大群众的环境危机感和时代责任感,为环境执法的顺利进行打下良好的群众基础。各级环境保护行政主管部门应定期向社会环境状况的公报,保证执法决策的公开化和执法过程的民主化,为群众参与环境执法提供良好的条件。
(作者单位:河北经贸大学法学院)
主要参考文献:
[1]马骧聪,蔡守秋.中国环境法制通论.学苑出版社,1990.
国际投资法律范文第2篇
内容提要: 创业投资基金是一种向符合国家产业政策的、处于发展初期或困境阶段的企业进行风险投资而设立的基金。为了防范可能存在的投资风险，防止创业投资基金偏离其设立目的，有必要对创业投资基金进行监管。我国当前对创业投资的监管已形成了一定的基础，但还存在监管部门不明确、监管对象单一、监管标准不一等问题。我国创业投资基金监管的完善应选择合适的监管模式，同时，应扩大监管对象，发挥行业协会自律监管的作用，统一监管立法。
从上世纪80年代初开始，创业投资基金这种金融业态在我国开始得以发展。不过，由于受体制和观念等因素的影响，创业投资基金一直未能取得实质性的进步。[1]进入新世纪以来，我国为促进创业投资的发展采取了一系列措施，但在此过程中也出现了一种“一边倒”的倾向，那就是对创业投资基金一味地予以鼓励、促进而忽视对其之监管。其实，对创业投资基金的监管不是限制创业投资的发展，相反，缺乏监管只会导致创业投资活动的无序及对其设立目的的背离。为促进我国创业投资的健康发展，本文拟结合我国现行有关的立法规定，对创业投资基金监管问题进行探讨。
一、创业投资基金及其监管需求
（一）“创业投资基金”考辨
在我国当前，由于缺乏有关创业投资基金的基本立法，“创业投资基金”一词的使用较为混乱，其往往同“风险投资基金”、“股权投资基金”“、创业投资企业”“、产业投资基金”等概念互换使用，这主要表现在以下几个方面。其一，将创业投资等同于风险投资或创业风险投资。例如，1999年科技部、国家计委、国家经委、财政部、人民银行、国家税务总局和证监会联合的《关于建立风险投资机制的若干意见》第3条[2]将创业投资等同于“风险投资”，2008年国家发改委、科技部、财政部、教育部、人民银行、国家税务总局、知识产权局、中科院和工程院联合的《关于促进自主创新成果产业化的若干政策》第8条[3]将创业投资等同于“创业风险投资”。其二，将创业投资等同于股权投资。例如，2003年对外贸易经济合作部、科技部、国家工商总局、税务总局和外汇管理局联合颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》第3条[4]和2005年由国家发改委、科技部、财政部等十部委（局）联合颁布的《创业投资企业管理暂行办法》第2条第2款[5]便采取了这样的表达方式。其三，将创业投资基金等同于创业投资企业。例如，2009年国家发改委和财政部联合的《关于参股设立创业投资基金试点工作的通知》采用“创业投资基金（即创业投资企业）”[6]的表述。此外，创业投资基金同产业投资基金这两个概念在实践中更是经常被互换使用。
其实，上述几个概念既有联系又有区别。其一，在“创业投资”与“产业投资”的关系中，创业投资是产业投资的一种形式，各国创业投资一般仅指对处于发展初期或困境阶段的企业的投资，我国《创业投资企业管理暂行办法》也将其限定为“向创建或重建过程中的成长性企业进行股权投资”。而产业投资的范围大于此“，其投资的范围除了传统的创业投资外，还应包括发展投资、企业的并购重组、基础设施投资以及其他国家引导投资的领域”。[7]其二，“创业”一词译自英文的“venture”，根据《布莱克法律词典》的解释，“venture”的动词含义是“to take（the）chances”，即“冒险”，名词含义是“an under-taking attended with risk，especislly one aiming at making monye”，即“所从事的风险事业，特别是以营利为目的的事业”。[8]由此看来，创业投资本身寓有风险性，因而也可以称其为“风险投资”或“创业风险投资”。但是，由于所有的投资（如证券投资）都有风险，因而“风险投资”的外延显然要大于“创业投资”。其三，创业投资是一种股权投资，我国《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》也采取“股权投资”这样的定义方式。同时，由于创业投资基金一般采用私募方式筹集，[9]创业投资基金也可以称为“私募股权投资基金”或者“私人股权投资基金”（Private Equity Fund）。但是，创业投资并不等于股权投资。一方面，股权投资既是创业投资的方式，也是其他投资（如产业投资中的基础设施投资）的方式；另一方面，创业投资必须考虑投资对象的政策性，符合产业政策，而股权投资则不以此为限，可以投资于任何领域（如企业并购）。其四“，创业投资基金”与“创业投资企业”并非同一关系，创业投资基金可以采取不同的组织形式，如公司制、有限合伙制，此时，基金采取企业的形式，企业就是基金，如美国投资公司就是美国投资基金的基本组织形式，我国的创业投资企业和外商投资创业投资企业也属于此类。但是，创业投资基金也可以采取非企业形式，如契约式、信托制等。
通过将创业投资基金同相关概念进行比较可以看出，创业投资基金本质上是一种为向符合国家产业政策的、处于发展初期或困境阶段企业进行风险投资而设立的基金，其具有风险性，更具有产业政策性。创业投资基金的风险性和产业政策性对创业投资基金监管提出了特殊的要求。
（二）创业投资基金的监管需求
1.防范可能存在的投资风险
如前所述，“风险性”是创业投资基金的基本属性。同其他所有投资基金一样，创业投资基金的风险可以分为以下几类：系统性风险（对所有投资都可能带来损失的普遍性风险，如金融危机带来的风险）；非系统性风险（对市场中某些个别投资基金可能造成损失的非普遍性风险，如政策对特定投资的限制）；管理风险（即基金管理人对信息的占有、对经济形势的分析等判断做出错误决策的风险）；机制风险（如基金当事人之间的内部分权制衡机制不健全带来的风险）。[10]由于创业投资基金的投资对象一般被限定于“处于发展初期或困境阶段的企业”，同其他类型的投资基金比较起来，创业投资基金的风险性一般更大。例如，上个世纪“80年代最热门的风险投资基金——S·罗森管理公司到1998年初，共投资了36个公司，有8个经过了成功的首次公开发行，有8个已经破产，另外20个仍在生命线上挣扎”。[11]就我国的情况来看，创业投资基金运行中存在的一些特殊问题也易诱致风险的发生。例如，我国创业投资基金对创业企业进行投资过程中的信息不对称问题就非常突出。有调查表明，我国“有42.9%的被调查机构认为创业企业所提供的信息大约一半是准确的；只有两家被调查企业认为创业企业提供的信息大部分不准确。……创业企业向创投机构提供的企业有关信息有包装的成分，信息的真实性值得怀疑”。[12]显然，信息不对称必定会增加投资的风险性。又如，我国现行立法的有些规定也可能给创业投资基金埋下风险隐患。《创业投资企业管理暂行办法》第15条规定创业投资企业可以进行股权投资，这意味着创投企业除了能用自有资本进行投资外，在投资完资本之后还可以拿股权作价投资。[13]此规定的初衷是增加可投资种类，实现创投企业投资收益的最大化，但如果允许这种“股权”投资链条无限延伸下去，最初的投资失败——就如美国次贷的断供导致后续投资的危机一样——将导致整个投资链条的崩溃。
诚然，并非所有的风险都需要通过监管来解决和防范，但投资风险的存在客观上对国家监管提出了要求，因为投资者的利益必须得到保护，而国家则负有保护投资者利益的义务——正如美国《证券法》所宣称的，保护投资者和维护证券市场的公正是联邦《证券法》和美国证券和交易委员会第一位的义务。[14]
2.防止创业投资基金偏离其设立目的
创业投资基金设立初衷是扶持特定企业创业（一般为尚处于发展初期和困境阶段的企业），但在基金的实际运行中经常会发生偏离该初衷的现象。例如，调查发现，我国创业投资企业的行为偏重短期化，创业企业一般可分为种子期、起步期、扩张期、成熟期等几个发展阶段，但我国的创业投资企业大多不愿意投入处于种子期的企业，而最愿意投入扩张期、成熟期的企业，特别是可能在近期内到创业板上市的企业，因为投入种子期不仅风险大，而且资金被锁住的时间也长；投入扩张期、成熟期则风险小，资金被占用的时问也短；如果投入即将上市的企业，则投资很快可以变现，可能获得巨大的赢利。[15]又如，我国当前有的创业投资企业的投资行为发生了变异，甚至从创业扶持沦为高利贷公司或变相的典当行。通过对相关行业的调查发现，有的“创业投资企业开办了和银行相同的业务，暗中以高息吸收存款、发放贷款，存款月利率2％，贷款月利率3％，如此发展下去，有可能沦为高利贷公司或变相的典当行，与国家鼓励创业投资资金投资中小企业特别是中小高新技术企业的初衷背道而驰”。[16]因此，为保障创业投资基金的健康运行和发展，真正实现其设立的目的，国家监管不可或缺。
二、我国创业投资基金监管的现状与存在的问题
（一）我国创业投资基金监管的现状
从二十世纪八十年代中期到1998年以前，我国的创投企业非常少。由于当时创投企业被认为属于非银行金融机构，便由中国人民银行进行严格审批和监管。从1998年到2004年，管制得以放松，创业投资公司大量出现，但管制的放松也导致市场的混乱无序，受法律和机构投资者缺位等因素的限制，该时期本土设立的创投企业绝大多数是自我管理的公司型。[17 ]2005年以后，随着一系列立法的颁布和修订，我国对创业投资的监管逐渐形成了一定的基础。
从监管原则来看，我国当前的金融监管采取的仍然是“分业经营”原则，严格限制机构投资者投资私人股权投资基金。[18]从监管框架来看，对创业投资基金的监管可以适用现行一些基本立法的规定。例如，我国目前创业投资基金主要采取公司和有限合伙形式成立，也有部分采取契约或信托方式成立，因而有关这类基金的监管同时就适用我国《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《民法通则》、《合同法》等相关法律的规定。但除此之外，对创业投资基金的监管也有一些特殊的立法，其可以分为两类。一是对“企业型”基金的监管。根据《外商投资创业投资企业管理规定》，对外商投资创投企业的设立，由商务部经商科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面决定；对外商投资创投企业的投资行为、增加或转让其在所投资企业投资等行为则实行备案制与审批制。根据《创业投资企业管理暂行办法》，对内资创业投资企业的设立实行登记制与备案制，未完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，也不享受政策扶持，完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管。二是对“信托型”基金的监管。我国目前对信托业监管主要针对狭义的信托公司及其业务范围，[19]所以我国对以信托形式设立私人股权投资基金实行核准制，私人股权投资基金若以集合资金信托形式设立，必须经中国银监会审批，并符合中国银监会颁布的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托管理办法》等规定。同时，信托投资公司从事私人股权投资信托的发起、管理及投资等业务，需符合《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》（银监发[2008]45号）的相关规定。[20]
（二）我国创业投资基金监管存在的主要问题
1.监管部门不明确
我国早期对产业（包括创业）投资基金的监管主体为中国人民银行，证监会成立后，其并未成为创业投资基金的监管主体。根据（1998）131号《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》（俗称《中国证监会三定方案》），产业投资基金审批管理等权限并未授予证监会。当前，负责组织产业（含创业）投资基金试点工作的部门是国家发改委，但其“负责”仅限于“组织”，其他部门也参与其中，如工商、税务、商务等部门都有监管的权力。由于缺乏系统的立法，监管部门、监管责任不明确便带来了问题。例如，按照《创业投资企业管理暂行办法》要求，国家对创业投资企业实行备案管理，备案管理部门分国务院管理部门和省级管理部门两级，但是，“地市一级如何监管、由哪个部门监管、具体监管内容有哪些、使用何种监管手段和方式等则根本没有涉及，给企业的经营运作带来了困惑，也不利于规范创业投资企业的发展”。[21]
2.监管对象主要限于基金投资人
从法律关系分析，创业投资基金的监管对象至少应包括基金管理人、基金投资人、基金托管人和基金运行过程等，但我国目前监管的重点对象仅限于投资人。例如，现行法律和政策限制大规模机构投资者进入创业投资基金，对商业银行、保险公司、社保基金、企业年金等机构投资者投资于私人股权投资基金的行为予以限制。从国外来看，养老金、社保、保险、银行等机构投资者是创业投资基金的重要资金提供者，但在国内，对这些机构还不能完全自主地投资创业投资基金，制约了本土创业投资基金的发展规模。[22]又如，《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》也主要以规范创业投资企业为导向。由此产生的问题便是，对于因基金管理、基金托管和基金运行过程中发生的风险和问题则难以起到有效的监管和防范。
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3.监管标准不一
由于缺乏统一的基本立法，我国对创业投资基金的监管便出现标准不一、政出多门的现象。首先，根据《外商投资创业投资企业管理规定》和《创业投资企业管理暂行办法》的规定，内资创业投资基金和外资创业投资基金的监管实行不同的标准，但是，作为WTO的成员国，无歧视待遇原则是必须要贯彻的，将来我国必定面临统一监管标准的问题。其次，同为内资的创业投资企业的监管标准也不一致。例如，根据《创业投资企业管理暂行办法》，未遵照该办法规定完成备案程序的创业投资企业，不享受该办法的特别法律保护和政策扶持，但也不受创业投资企业管理部门的监管。这使得这类基金游离于监管之外。再次，为促进创业投资基金业的发展，不少地方政府出台了专门规定，但各地的监管标准不一，例如，天津市要求私募股权基金注册成立后，必须向天津市发改委、金融服务办、国税与地税等相关部门进行备案；重庆市要求股权投资类企业在工商行政管理部门办理设立、变更等注册登记事项后，应到市政府金融办备案后方可开展经营活动及享受市政府出台的有关优惠政策，并且重庆市银监局也应加强对股权投资企业日常资金运用的监督管理；[23]而北京市《海淀区促进创业投资企业发展暂行办法》则根本就没有涉及监管的内容。
三、我国创业投资基金监管的完善
（一）监管模式的选择
根据不同的标准，监管模式可以作不同的分类。一是根据监管的来源分为自律监管和外部监管模式。外部监管主要指政府的监管；自律监管是指市场主体通过自身内部治理形成的监管，以及市场主体相互之间的监管。此外，行业协会的监管一般也被看做内部监管。二是在前面自律监管和外部监管分类的基础上，可以进一步将目前国际投资基金市场监管模式概括为以英国为代表的“基金行业自律”监管模式、以美国为代表的“法律约束下的企业自律管理”模式和以日本为代表的“政府严格管制”模式。[24]三是根据监管主体和监管对象（业务环节）的不同，分为机构监管模式和功能监管模式。机构监管就是不同的金融业务由不同的机构进行监管，功能监管则以业务的环节为监管对象。
关于自律监管和外部监管模式，两者各有利弊。自律监管有助于提高内部效率但难以有效克服市场失灵，而外部监管有助于防范风险但会影响效率。笔者认为，我国创业投资基金宜采取内部监管为主、外部监管为辅的模式。这是因为，创业投资基金一般采取私募的方式，而私募比公募更具有人合性，因而具有自律监管的基础，且可以提高市场的效率。但与此同时，由于基金市场不可避免的缺陷，必要的外部监管仍然不可缺少。
关于机构监管和功能监管，笔者认为采取功能监管是一种现实的选择。首先，我国目前的金融监管体系基本上属于机构监管的模式，如银行业、证券业和保险业分别由银监会、证监会和保监会监管，但对产业（含创业）投资基金则没有规定明确且独立的监管机构，也就是说尚缺乏机构监管的基础。其次，混业经营虽然在我国当前还基本上属于禁区，但从发展趋势来看，混业经营，至少部分混业经营将来是一种趋势；从当前来看，这种趋势也已经开始体现。显然，在混业经营的情况下，纯粹的机构监管不能适应混业经营监管的要求。最后，采用功能监管可以实现监管的目标，如发改委负责登记、备案环节的监管，工商部门监管注册，商务部门监管外资，等等。[25]明确了监管模式也就明确了监管主体。
（二）监管对象的扩大
前文已述，我国当前将监管对象主要指向基金投资人是不够的，有必要将监管对象扩大到基金管理人、基金托管人和基金运行过程。因此，我国创业投资基金监管的完善，一方面需要继续加强对投资人的管理，使其成为“合格投资人”和“谨慎人”；另一方面更重要的是将监管对象扩大到基金管理人、托管人和基金的运行过程。首先，对于基金管理人的监管，主要依靠的是市场力量，也就是说主要依靠投资人通过市场的优胜劣汰规则选择合适的管理人，但是，政府和行业协议也可以为此制定相关的选择规则，淘汰不合格的管理人。其次，对于基金托管人的监管，可以借鉴现行《证券投资基金法》关于“基金托管人”的规定，要求托管人具有诸如净资产和资本充足率、专门的基金托管部门、取得基金从业资格的专职人员人数、安全保管基金财产的条件等方面的要求。此外，由于基金托管人一般为商业银行，其设立必须经过银监会的批准并接受其监管。最后，对于基金运行的监管，主要包括对基金的发起和募集、基金的投资、基金的增资、基金的信息披露、基金份额的转让和交易、基金的变更和终止等行为的监管。
（三）行业协会自律监管功能和作用的发挥
由于笔者认为创业投资基金监管宜采取内部监管为主、外部监管为辅的模式，自律监管（对内部监管而言）便非常重要。英国属于行业自律的典型，英国主要通过投资顾问和基金经理人协会、单位信托协会、投资信托协会的自我管理、自我约束来实现投资基金市场的管理。除三个自律性机构外，英国投资基金市场的自律规则也比较完善，这些规则由各协会根据本行业的特点制定。各协会均实行会员制，并规定只有取得会员资格的机构和个人才能开展相应的业务。各会员开展业务时，必须遵循协会的章程和有关规定，若有违反，将被取消会员资格并不能从事相应的投资基金业务。[26]随着我国当前已备案创业投资企业数量的增多，已有不少人呼吁尽快成立统一的“股权投资基金协会”，由其组织股权投资（包括创业投资）基金的自律监管。当然，行业自律并非超脱法律的自律，同时，行业协会有时也负有接受政府部门委托实施有关政策的职责，这些都离不开相关法律的规范。
（四）统一监管立法
监管标准不一是我国创业投资基金监管的一个明显弊端，克服此弊端的途径就是统一监管立法。在美国，创业投资基金（私募股权基金）统一受美国《证券法》的调整，因为其私人股权基金份额是证券的一种从而受到证券法的调整。[27]在我国，金融分业经营的格局使得采取这种由《证券法》统一规定创业投资基金监管的模式并不适合，但是，我国对创业投资基金的立法已有一定的基础，《产业投资基金管理办法》也在起草之中，因而可以考虑实行产业投资基金和创业投资基金统一的立法，即制定统一的《股权投资基金法》，在其中规定基金监管的内容，包括监管模式、监管对象、自律监管等等，这不仅可以解决我国当前创业投资基金监管标准不一的问题，弥补我国产业投资基金基本法的缺失，还可以解决将来产业投资基金监管同创业投资基金监管相互间可能存在的冲突问题。
注释:
[1]参见郭向军：《我国创业投资发展的有关问题的几点看法》，搜狐财经，http：//business.sohu.com/20070912/n252101660.shtml，2010年9月12日访问。
[2]该意见第3条规定：风险投资（又称创业投资）是指向主要属于科技型的高成长性创业企业提供股权资本，并为其提供经营管理和咨询服务，以期在被投资企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增值收益的投资行为。
[3]该政策第8条规定：加快发展创业风险投资。鼓励按照市场机制设立创业风险投资基金，引导社会资金流向创业风险投资领域，扶持承担自主创新成果产业化任务企业的设立与发展。发展改革和财政等部门要积极培育、发展创业风险投资，对高技术产业领域处于种子期、起步期的重点自主创新成果产业化项目予以支持。
[4]该规定第3条规定：本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业（以下简称所投资企业）进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。
[5]该暂行办法第2条第2款规定：创业投资“系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式”。
[6]该通知前言部分指出“：国家发展改革委、财政部决定实施新兴产业创投计划，扩大产业技术研发资金创业投资试点，推动利用国家产业技术研发资金，联合地方政府资金，参股设立创业投资基金（即创业投资企业）试点工作。”
[7]杨席：《产业投资基金概念之匡正》，《金融发展研究》2009年第2期。
[8]Henry Campbell Black，Black’s Law Dictionary，6th ed.West Publish Co.1990.p.1556.
[9]英美等国的股权投资基金一般要求私募方式募集，我国《关于建立风险投资机制的若干意见》也要求“风险投资基金应采取私募方式”。
[10]朱姝：《我国投资基金监管研究》，《决策与信息》2008年第4期。
[11]刘曼红主编：《风险投资：创新与金融》，中国人民大学出版社1998年版，第270-271页。
[12]张立艳：《我国创业投资机构发展现状及其存在的问题》，《天津工业大学学报》2002年第6期。
[13]该暂行办法第15条规定：经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。
[14]Robert Connolly.Comment：Legitimizing Private Placement Broker-dealers Who Deal With PrivateInvestment Funds：A Proposal For A New Regulatory Regime And A Limited Exception To Registra-tion，，40 J.Marshall L.Rev（The John Marshall Law Review）.703，Winter，2007.
[15]林洁：《常州市创业投资企业发展现状、问题及对策研究》，《现代商业》2008年第36期。
[16]、[21]杨振林、吴俊莲：《对乌海市创业投资企业的调查》，《内蒙古金融研究》2008年第1期。
[17]曹文炼：《迎接我国创业投资发展的新阶段与新挑战——在“长三角”六省一市创业投资论坛上的讲话》，http：//hbvc.net/1515/html/?23.html，2007年10月17日访问。
[18]目前我国不允许商业银行、保险公司、地方社保基金、企业年金等机构投资者投资于私人股权及私人股权投资基金，但允许全国社保基金、信托投资公司在总资产的一定比例内投资于私人股权及私人股权投资基金，证券公司等机构投资私人股权仍处于试点阶段。
[19]席月民：《我国信托业监管改革的重要问题》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期。
[20]杨明奇：《西方国家私人股权投资基金的监管及其对我国的启示》，《南方金融》2009年第4期。
[22]黄亚玲、赖建平、赵忠义：《我国私募股权基金监管刍议》，国务院发展研究中心信息网，http：//drcnet.com.cn/DRCnet.common.web/DocViewSummary.aspx?version=finance&docid=2228383&leafid=25&Chnid=14&gourl=/DRCnet.common.web/docview.aspx，2010年5月19日访问。
[23]杨明奇：《西方国家私人股权投资基金的监管及其对我国的启示》，《南方金融》2009年第4期。
[24]陶耿、陈安宝：《投资基金外部监管的国际比较及启示》，《经济师》2009年第7期。
[25]关于创业投资基金是否需要经过工商注册登记尚属于争议的问题。有学者认为，美国的立法将私募股权基金组织看作一种非实体性企业，因此不需要在工商局登记，从而解决了私募股权基金的纳税问题。而我国现行的法律则更倾向于将私募股权基金组织作为一种实体性企业，需要在工商局登记注册，缴纳相应税收，因此我国公司制创业投资基金至今仍面临着双重纳税的问题。参见黄亚玲：《私募股权基金监管应从杠杆风险控制入手》，《中国证券报》2010年1月15日。
国际投资法律范文第3篇
今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资（集团）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资（集团）有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34公里，其中海中长达26公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。
建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施；而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资（主要是中央政府）为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至1997年末，全国已建成4771公里高速公路。1998年开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。
上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。
但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。
作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：
一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。
另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资；还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。
此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。
上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。
利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至1997年底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT（购买－运作－转让）方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。
因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：
1、项目的投资主体系非政府的市场主体；
2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权；
3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权；
4、投资的风险由投资主体自行承担。
基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。
二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用
BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。
企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等等。
国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。
无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。
以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。
1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。
上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：
第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。
在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的BOT模式的三阶段的典型模式运作。
第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧（打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥）、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT（建设、经营和转让）模式变异为POT（购买、经营和转让）模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。
之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。
就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。
不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。
2、关于经营特许权授予方式。
BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。
在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。
第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：
（1）政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权；
（2）以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议；
（3）同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。
通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。
第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及20年的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。
建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变异和新情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新课题、新要求。市场化运作的基础设施建设的蓬勃发展，客观上要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融资模式的突出重点。
三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题
由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会陷入无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。
本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。
1997年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸（集团）公司（下称亚龙公司）的委托，因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司（下称辽经公司）签订《联合开发协议书》，以5号小区开发权为合作对象，辽经公司同意投资8787.5万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1996年11月，辽经公司向海南省高级人民法院，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议书涉及的对象滨海大道是政府直接特许的基础设施项目，辽经公司获得5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。
本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易引起争议和诉讼的法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门和司法部门的共同关注，更应引起操作层面的当事人和律师的高度重视。为规范在市场条件下基础设施投资行为，建议：
1、加强国家对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要求明确和强化各级政府在项目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地使用的特殊情况，政府有着国家土地所有者和国家事务管理者的双重身份，理应在项目建设中发挥重要的作用。对此，国家立法应明确政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要体现于对项目建设、经营以及允许投资者获得回报的特许，同时国家立法应明确基础设施的市场运作的原则和规范要求，以满足市场立法的客观要求。
2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政府主管部门，应当根据BOT方式在国际上操作的情况以及各地投资成功的经验，针对不同的基础设施项目制定相应的诸如《专营办法》等有关法律法规，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来，这种由地方政府制定的具体项目的《专营办法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投资者投资基础设施的信心，有利于具体的BOT项目在市场条件下的实施和操作。
3、明确投资风险的分解方法和渠道，以消除投资者的疑虑。投资者最为关心的是投资回报及合法、安全获取，因为投资的目的是为了回报。基础设施投资存有巨大风险，根据国际BOT投融资变异模式通行的做法，这些风险应当通过一定的措施来分解，政府和投资者需共同和各自承担一定的风险，政府通常通过承诺和颁布法律来承担风险，同时要明确告知投资者的风险以及分解这些风险的途径和方法。如此，投资者的疑虑将会消除，信心也会加强。
国际投资法律范文第4篇
一、香港单位信托简介
1.单位信托的概念与信托契约（trust deed）
在香港注册登记的500多种基金中，大多采用单位信托的方式。 根据香港的《证券条例》第二条，所谓“单位信托（unit trust）指任何安排，而其目的或效果是指提供设施，使人能以信托受益人的身份分享由取得、管理、处置证券或任何其它财产而产生的利润或收入”。在香港《单位信托及互惠基金守则》（以下简称“《守则》”中），单位信托及互惠基金一起被统称为“集合投资计划”。虽然在香港法律规范中，单位信托被规定为“安排”、“计划”，但从有关定义关键法律词汇“单位信托”及“信托受益人”来看，实质上，它是根据信托契约集合他人资金而进行投资的组织。它通过向投资者出售基金单位（unit）而集合资金，待资金汇集后交由投资管理公司在受托人监督下进行投资。投资者因认购基金单位而持有基金单位的证明书，并凭借基金单位证明书取得相应的权力。
单位信托的信托契约是单位信托的基石，其地位相当于公司的组织章程。《守则》对信托契约没有硬性规定，它一般是由单位信托发起人（通常情况下为管理公司）在筹组基金过程中草拟的，由受托人、管理公司签署，声明基金单位持有人受信托契约规定的约束，并且由基金单位持有人授权及要求受托人和管理公司履行信托契约规定职责的协议。信托契约的内容十分广泛，主要有：（1）单位信托的名称， 成立目标，以及为达到成立目标而采取的投资政策；（2）信托受托人。 受托人根据基金单位持有人的信托授权，代表基金单位持有人的权益，以受托人的名义托管单位信托中所有属于基金单位持有人的财产；（3 ）信托管理公司。管理公司根据基金单位持有人的授权及信托契约的规定，以为基金单位持有人谋求利益为原则管理单位信托；（4 ）投资及借进款项的限制；（5）资产的估值及定价；（6）暂停交易及延迟交易； （7）费用及收费；（8）基金单位持有人大会；（9）与关连人士交易的限制，目的是避免使单位信托因与受托人及／或管理公司相关连人上交易而受损失；（10）帐目报告及其审核；（11）基金单位的发行及赎回办法；（12）派息政策及日期；以及，（13）契约的修订及终止等。
2.单位信托的法律主体
单位信托的法律主体有三个，即基金单位的持有人，受托人及管理公司。
第一，基金单位的持有人。《守则》没有对基金单位的持有人明文加以规定。一般认为基金单位的持有人即通过认购基金单位而持有基金单位证明书的公众人士。持有人因在认购基金单位时授权受托人及管理人信托其财产，与受托人及管理人之间形成了信托法律关系，持有人实际上就是信托的委托人。同时持有人因在认购基金单位时即受信托契约的约束，并因持有基金单位而可享有对单位信托的权益，所以他又是单位信托财产的最终实益拥有人（beneficiary owner），即受益人。
第二，受托人，即根据信托契约中基金单位持有人授权及契约的约定，托管基金单位持有人财产，代表基金单位持有人权益，并监督管理公司履行其信托契约之义务与责任的机构。受托人须为香港证监会接纳的下列机构，（1 ）根据《银行条例》第十六条而获发牌的银行或其附属信托公司；（2）根据《受托人条例》第viii部注册的信托公司；（3）在香港以外地方成立的从事银行业务的机构或信托公司。根据《守则》第四章规定，受托人只负责持有单位信托的资产；以自己的名义将现金及可注册资产注册；确保基金单位在出售、发行、购回、赎回及注销等方面符合信托契约的规定；以及在年报内向基金单位持有人作出有关管理公司对单位信托的投资管理是否符合信托契约规定的报告，但单位信托的受托人并不具有一般信托受托人所拥有的对信托财产的管理权。
第三，管理公司，即公司主要任务为基金管理，公司发行及实收资本及资本储备最少须为一百万港币或等值外币，公司借出的款额不能占其资产重大比例，并在任何时候须维持资产净值的专业投资管理公司。管理公司具体类型需根据公司在香港执行的业务而定，通常情况下，它们是按照《证券条例》的规定注册为投资顾问的公司，但如果其在香港担任分销职能或进行证券交易，则必须同时根据《证券条例》注册为交易商或豁免交易商。管理公司的责任主要是根据基金单位持有人的利益及信托契约的规定对单位信托的投资进行管理。
3.单位信托的法律性质
由上所述，单位信托的基本法律性质是信托，即基金单位持有人为了自身利益，将自己的资金在法律上的权力转移至受托人名下，委托受托人及管理人按照自己在信托契约中的授权及要求代其管理并处分财产的法律行为。 它通过将资金所有人人格分离为实益拥有人（beneficiary owner）及法律拥有人（legal owner），使受托人作为法律拥有人可以其名义在法律上拥有单位信托的财产（受托人因此也可称作名义拥有人），而基金单位持有人作为实益拥有人享有单位信托的受益权。
单位信托具有独立性。这首先是因为基金单位持有人是不特定的社会公众人士，每个基金单位持有人根据具有同一目的的信托契约，与受托人及管理人建立信托关系，使个人基金单位持有人不能凭个人意志干涉单位信托的运作。这体现在信托契约中就是对持有人大会及独立财务报告的约定。其次，因为英美法系中信托法可以通过分离基金单位持有人的人格，即实益拥有人与法律拥有人的分离，使单位信托的独立性在法律上固定下来。根据对英美法系中信托法的理解，除非信托受托人违反在信托契约中的义务，受益人一般不得干涉受托人对信托财产的管理及运作。另一方面，由于信托法在英美法系中渊远流长，有关判例、成文法关于信托的裁决和规定可全面保护受益人的利益，因此人们可放心地接受单位信托这种投资方式。所以，虽然单位信托不是根据香港《公司条例》注册的公司，不受《公司条例》的保护，但它仍是一个组织，并可独立上市。
与一般信托不同的是，鉴于单位信托的对象是社会公众人士，为保护社会公众利益，香港有关法律规范规定了（1 ）信托财产管理权与受托人的分离；（2）投资项目的限制， 如禁止单位信托取得可使其承担无限责任的资产或加入可使其承担无限责任的经济组织，禁止投资房地产，限制卖空，禁止提供空头期权等等，但这并不影响其为信托的本质。
二、中国内地证券投资基金的法律地位及相关法律关系
第一，证券投资基金的定义与独立性。《管理办法》第二条规定，所谓证券投资基金“是指一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票，债券等金融工具投资。”这一定义虽然在某些技术术语上，如“集合证券投资方式”，“基金单位”，“托管人”及“管理人”等，与《守则》关于单位信托定义中的词汇相同或类似，但它却没有可确认证券投资基金法律地位的关键法律词汇，因此其法律地位从定义角度看并不明确。
另外，《管理办法》还规定，证券投资基金财产应独立于基金托管人和基金管理人的资产；证券投资基金应有独立的帐户；证券投资基金应具有持有人大会；证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任等。据此法律规定证券投资基金有独立性。
第二，证券投资基金契约及托管协议。《管理办法》没有明确规定证券投资基金契约的含义。根据中国证监会的《证券投资基金契约的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《基金契约摘要》”）的内容，证券投资基金契约是由发起人、托管人、管理人签署的，由证券投资基金持有人接受并承认的，规定发起人、托管人、管理人及持有人权利及义务关系的协议。除当事人权利义务关系外，其内容还有证券投资基金的目的、依据、原则；证券投资基金的基本情况（如名称，类型等）；证券投资基金单位的发行；证券投资基金的成立和交易安排；证券投资基金的托管；证券投资基金的目标、范围、限制、信息披露；证券投资基金持有人大会；以及证券投资基金的终止和清算等。它与香港单位信托不同，一是，证券投资基金持有人、托管人及管理人职责及权利与义务不单独由契约约定，而且也由法律规定。特别是《管理办法》第十九条第七款，第二十六条第六款，第二十九条第六款规定管理人、托管人及持有人除应履行或享有法定职责或权利外，还须履行或享有“基金契约规定的其它职责”或“基金契约规定的其它权利”。由于法律规定优于合同约定，因此，基金契约并不单独构成证券投资基金所涉及法律关系的基础。在香港，《守则》是由香港证监会公布的指导性文件，其本身不具有法律效力，因此单位信托主要靠信托契约来规范。二是，《基金契约摘要》单独规定发起人的权利与义务，并把发起人单独引出作为基金契约的当事人及签署人。而在香港单位信托中，发起人只起到起草信托契约的作用，并且它因认购基金单位而享有并承担与一般基金单位持有人相同的权利与义务；它因被授权及被委托为管理人而享有并承担信托契约规定的管理人的权利与义务。三是，《基金契约摘要》并没有象《守则》一样明确管理人及托管人是根据基金单位持有人的授权及委托管理及运用基金。
《管理办法》第十九条第七款还规定，托管人应履行托管协议规定的其它职责。根据《证券投资基金托管协议的内容与格式（试行）摘要》（以下简称“《托管协议摘要》”）的内容，托管协议是对证券投资基金托管的专门事项作出约定的协议，它在形式上应是对证券投资基金契约有关托管规定的细化。而《守则》中并没有托管契约的规定，有关受托人的权利义务关系由信托契约约定。同时还应注意的问题是，根据《托管协议摘要》对当事人的规定，托管协议应记载当事人的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、组织形式、存续期限等。这一规定明显把自然人排除在外。由于自然人构成证券投资基金投资者的一部分，而托管须先有委托才能有保管，当事人中如不包括自然人，托管人持有部分证券投资基金资产的权利从何而来就不明确。
第三，证券投资基金的法律主体。《管理办法》规定了证券投资基金的四个当事人，即持有人，托管人，管理人，及发起人。
（1）持有人。综合《管理办法》有关条文的规定， 所为持有人即通过认购证券投资基金单位而持有基金单位证明书，并享有基金资产所有权，收益分配权及其他相关权利，承担相应义务的不特定的投资者。与单位信托不同的是，证券投资基金的持有人享有基金资产所有权及收益分配权，而不是信托法意义上的实益拥有权。
（2）托管人与管理人。所谓托管人是接受委托， 履行《管理办法》及基金契约和托管协议规定的职责，保管经批准设立的证券投资基金资产，执行管理人投资指令，监督管理人投资运作的银行。所谓管理人是经证监会批准，接受委托作为证券投资基金管理人管理和运用证券投资基金资产的管理公司。由于《基金契约摘要》没有明确托管人及管理人根据谁的授权而托管或管理证券投资基金资产，而《管理办法》第十五条规定，经批准设立的证券投资基金应委托托管人及管理人，所以，从字面含义看是“证券投资基金”来委托。但根据中国内地一般的法学理论，证券投资基金第一不可能是自然人，第二由于证券投资基金资产归其持有人所有，证券投资基金本身没有自己的财产，也没有自己的组织机构和场所，所以它也不能成为法人，第三因为证券投资基金持有人对基金的亏损或终止只承担有限责任，与合伙人在这一情况下需承担无限责任相违背，所以它又不可能是合伙。因此，证券投资基金本身不具有民事主体资格，不能委托。在这里，尽管《管理办法》与《守则》规定不同，但因为证券投资基金持有人是证券投资基金资产所有人，所以，有关委托应是由持有人在承认接受基金契约时授权予托管人与管理人的。
从托管人与管理人的关系看，在证券投资基金中并不是单由托管人为监督管理人，并由托管人单独代表证券投资基金持有人的利益。根据《托管协议摘要》托管人与管理人均有权力监督对方，而《管理办法》第二十条第二款和第二十七条第二款也规定，为了证券投资基金持有人的利益，只要托管人有充分理由认为需要更换管理人，或管理人有充分理由认为需要更换托管人，那么管理人或托管人则应退任，所以二者之间的关系是制约平衡的关系。但《守则》规定受托人有权代表基金单位持有人监督管理人，这一监督权是单向的。
（3）发起人，顾名思义即为发起设立证券投资基金的人。 《管理办法》第七条规定，证券投资基金主要发起人须为“按照国家有关规定设立的证券公司，信托投资公司和基金管理公司。”在中国内地实践中与香港不同的是，在中国内地，发起人常常组建独立于发起人的管理公司。因此，发起人的权利义务及法律地位具有独特性，这一点反映到立法上，即是对发起人单独的法律规定。
三、证券投资基金的法律性质
根据上述证券投资基金与单位信托的比较，我们不难得出以下结论：
第一，证券投资基金的法律实质不是信托而是委托。首先，证券投资基金的定义并没有说明基金是信托关系。其次，从中国内地现有法律规范看，中国内地除人民银行对信托金融机构有关于信托的规定外，并无其他信托法律规范，所以除非在信托金融机构作为委托人一种情况下，方可产生信托法律关系，其他情况均无产生信托关系的法律依据。《管理办法》规定托管人须是商业银行，根据《商业银行法》第四十三条“商业银行不得从事信托投资业务”的明文规定，排除了证券投资基金的托管人是信托法律关系上受托人的可能。其三，信托及委托最大的区别，是信托财产必须转到受托人名下，以受托人名义管理，而委托财产不需转到受托人名下来。根据《管理办法》的规定，证券投资基金的持有人享有证券投资基金资产所有权。因中国内地没有信托法，以及证券投资基金的托管人不可能是信托法律关系上的受托人，所以证券投资基金持有人享有的基金资产所有权，也不会产生信托法律关系上的法律拥有和实益拥有的分离，在理论上，证券投资基金因而也不会由托管人以其名义管理。其四，从证券投资基金托管人与管理人相互监督的关系上看，托管人并不是单独代表持有人利益而监督管理人的受托人。因此，在证券投资基金设立过程中，资金所有人是根据法律及基金契约规定，将其对资金的占有权授予托管人，将其对资金的经营管理权授予管理人，并在他们之间形成了委托的法律关系。这一点体现在《管理办法》中，就是《管理办法》关于托管人及管理人需“接受委托”的规定。
第二，证券投资基金是具有法定独立性的契约式组织。首先，证券投资基金持有人通过用自己所有的资金购买基金单位而接受并承认其与托管人及管理人之间的委托关系，以使其把对自有资金的占有权委托给托管人，并把对资金的经营管理权委托给管理人。由于证券投资基金具有集合性，托管人及管理人不能就每份证券投资基金单位单独保管或经营，因此《管理办法》通过明文法律规定使其具有独立性。其次，基金契约与一般的委托契约不同，它不但约定了委托法律关系中当事人的权利与义务，还约定了与公司章程相似的诸如基金设立目的、依据、原则；基金的成立；基金的目标、范围、限制；持有人大会；及清算和终止等条款。这样，由于证券投资基金持有人在购买证券投资基金单位时接受并承认受基金契约约束，就使证券投资基金的独立性在契约上固定下来，并使证券投资基金持有人通过组成基金而成为一个集合体。
第三，证券投资基金具有较强的法律规范性。除《管理办法》本身比《守则》有较强的法律规范性外，由于证券投资基金的法律本质是委托，并具有独立性而与一般仅由合同约束的委托不同，《管理办法》对其作了许多明示的法律规定。首先它体现在《管理办法》对托管人及管理人主要职责，以有持有人主要权利与义务明文规定上；其次，这也体现在除颁布《管理办法》外，还颁布《基金契约摘要》及《托管协议摘要》作为当事人制定基金契约的指导。
第四，证券投资基金具有鲜明的中国内地特色和创造性。首先它是证券投资基金在中国内地实践的结果，例如《管理办法》对发起人的规定，以及对托管人及管理人相互监督制约关系的规定；其次，从《管理办法》立法整体来看，它参考了香港单位信托的有关法律规范，例如某些技术法律词汇的采用，但《管理办法》根据中国内地大陆法系的一贯特点，并没有采用信托的法律概念，而是在委托关系基础上，以法定方式确认证券投资基金具有独立性。
总之，根据《管理办法》，证券投资基金是具有法定独立性的契约型组织。它的基本法律性质是委托，即资金所有人（基金持有人）通过购买证券投资基金单位，而把其对资金的保管权委托给托管人行使，把其对资金的经营管理权委托给管理人行使，并且保留自己对资金的所有权及根据持有的基金单位获得收益的法律行为。
「参考文献
〔1〕d.j.hayton：“the law of trust”， sweet maxwell，1993.
〔2〕a.j.oakley：“parker and mellows： the modern law oftrust”，sweet maxwell，6th edition.
国际投资法律范文第5篇
关键词：国际投资国际投资法国家
国际投资法是国际经济法的一个重要分支，是国家对于跨越国界的私人直接投资关系进行管理和调控的各种法律规范的总和，主要涉及国际投资的内容、效力，对外投资的保护、鼓励屿限制，关于解决投资争议的程序和规则，以及海外投资保险等，既包括国内法规范也包括国际法规范。①
一、国际投资法的历史发展
二战后，东道国、特别是发展中国家对待外资的态度大体经历了两次转变，即从开放到限制再到自由化。
二战后的最初十年，发展中国家几乎无限制地引进发达国家的资本投向本国自然资源及关键性产业的开发,以发展民族经济。从上世纪60年代起发展中国家转而采取了限制性、甚至歧视性的外资政策，他们既意识到外资对东道国经济发展的必要性及可能带来的利益，同时又认为国家对外资的控制是必不可少的。70年代末80年代初，随着世界经济一体化的日益发展，发达国家掀起了投资自由化浪潮，促使发展中国家推行了以国际化、自由化和私有化为中心的一系列经济体制改革，逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直接投资政策。近年来许多国家均修订了其外资法,扩大了对外国直接投资实行自由化的程度。
随着世界经济一体化步伐的加快，跨国公司异常活跃，日益成为世界经济增长和经济国际化、全球化的强大推动力量。各国为了提高经济增长的速度和质量，增强综合国力，都无不以积极的态度对待外资的进入，并按着本国经济发展的要求和外资进入情况的变化，不断调整外资政策。②
二、国际投资对国际法原则的深化
（一）国家原则
国家原则既是国际法的基本原则，也是国际经济法的基本原则。在国际投资领域内，国家原则具体体现三个方面：
1．自然资源所有权。国家对其自然资源永久原则就是广大发展中国家在争取建立国际经济新秩序的斗争中确立的重要的国际法原则，它规定在联合国大会通过的一系列决议中，如《关于自然资源永久的决议》、《建立国际经济新秩序宣言》和《行动纲领》，特别是《各国经济权利义务》等。
2．经济战略决策权。国家有权确立其经济发展的宏观战略，这是国际法上的自决权③的表现。在国际投资领域，国家可以决定鼓励、允许、限制、禁止引入外资的具体行业，并计划引入资金的规模。
3．经济行为管理权。国家不仅在宏观上设计一种制度模式，还在微观上具体进行管理。每个国家有权按照其法律和规定并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力，任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。
（二）公平互利原则
公平互利原则是国际经济法中的一项基本原则，是在试图建立国际经济新秩序的背景下提出的。这一原则是我国在国际关系中所历来主张的平等互利原则的发展。现代的国际社会，其经济秩序应当从原来的“平等互利”向“公平互利”转化，它应当普通适用于国际投资各种法律关系。④
三、国际投资的国际法规制
国际法上对国际投资行为的规制生具体现为双边投资协定、在世界银行集团和WTO框架下的多边投资法律规则体系和联合国及世界银行所作出的关于国际投济的指导性文件。
1．双边协定。由两个国家对投资问题进行系统的谈判，并将双方的权利义务以条约的方式确定下来，是解决国家间投资管制法律规则不一致的良好途径。
2．区域性投资规范。制定区域性国际投资规范的努力早在二战结束即已开始。20世纪80年代以后，区域经济一体化空前发展，区域国际投资法制建设也取得了重大进展。东南亚国家联盟、安第斯集团北美自由贸易区以及亚太经合组织都制定了一些具有一定影响的区域投资法律文件。⑤
3．全球性规范。投资的增长和投资争议的增加使资本输出国和资本输入国都认为有必要建立一个普通性的调整国际投资关系的国际法制度。资本输出国、代表资本输出国利益的国际民间组织、政府间国际组织为此作出了制定国际投资法典，建立多国间投资保证制度，成立解决国际投资争议和国际公约及机构等建议；发展中国家也为此通过七十七国集团提出了《跨国公司行动守则》的方案。
4．世纪贸易组织有关投资的协议。WTO是以多边国际贸易协议为主要内容，以世界贸易组织为组织保障，以WTO争端解决机制为后盾的全球性、综合性的国际贸易管理体制，可以成为是多边贸易体制或者是多边协定体制。WTO条约体系主要以调整全球贸易为主要目的，但是鉴于贸易与投资之间密切的联系，故WTO体系实际上又是一个与投资有关的多边协议群。
世界贸易组织有关投资的协议主要有三个:即《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMS协议)、《服务贸易总协定》(简称GATS)以及《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS)。⑥这几个协议成为关于投资的国际法制的重要组成部分。
四、有关国际投资争议的处理
正确处理国际投资争议，是调整国际投资环境的一个重要措施。有国内法制度，也有国际法制度。在处理投资争议的途径和方法上，有政治手段，也有法律手段，关于解决投资争议的途径，向来有两种手段，即政治的手段与法律的手段，国内解决与国际解决。
（一）投资争议的政治解决
1．斡旋与调停。通过政治途径解决投资争议，最常见的是斡旋和调停。在理论上两者虽有区别，但在各国实践及国际惯例上，并不严守其区别，两者的作用已逐渐融合起来。⑦
2．通过外交保护解决争议。通过投资者本国政府行使外交保护权，或同东道国政府进行外交谈判，或提起国际诉讼，以求解决投资争议。
(二)投资争议的司法解决
司法解决是指通过法院，运用司法程序予以救济。基于公认的国际法原则——国内救济原则，关于投资争议在当事人间没有协议采用仲裁解决时，可向当地法院提讼。但国内司法救济不限于此，投资者也可向本国法院或第三国法院申诉。
(三)投资争议的仲裁解决
用仲裁方法解决国际争议，由来已久，是一种行之有效的合理的法律手段。运用仲裁程序解决国际投资争议及其他商事争议，经长期实践，已逐步制度化、国际化。无论是临时仲裁的安排或常设仲裁的制度化，作为一种处理商事及投资争议的法律手段，是使双方得到公平而满意的解决的。
(四)WTO争端解决机制
乌拉圭回合谈判以后，与贸易有关的投资措施也进入了WTO的关注范围。实践中关于投资的争端也会在WTO体系的争端解决机制中解决。WTO的争端解决机制保证着法体系的正常运转，是保障多边贸易体制可靠性和可预见性的核心因素。
WTO争端解决规则具体包括《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)及其附件、《关于实施与审议关于争端解决规则与程序谅解的决定》、《关于服务贸易总协定某些争端解决程序的决定》、《关于按照履行1994年关税与贸易总协定第六条的协定或补贴与反补贴协定第五部分处理争端的宣言》，以及WTO各项规定及其配套或附属协定中的有关争端解决的条款。⑧
五、跨国公司对国家的影响
跨国公司在各个领域里向国家的经济发出了严峻的挑战。一方面，由于拥有巨大的生产规模和庞大的管理组织体制，跨国公司已成为国际分工和国际贸易的主要组织者和承担者，跨国公司在很多行业都占据了垄断地位。另一方面，各个国家，特别是发展中国家，不但需要跨国公司的技术，还需要跨国公司的资金。由于跨国公司对技术转移严格而有效的控制，往往使得技术落后的发展中东道国处于被动的依赖地位，形成经济依附性发展，削弱了国家的经济。
为了编织一个全球战略网，进一步获得和保障既得利益，跨国公司的发展壮大会使得自身的权力越过经济领域，把触角延伸到政治领域，尽量影响政府的相关政策。“跨国公司在发展过程中，为了尽量利用接受国给予的经济上和技术上的优待，结果却发展到想方设法来控制其资源、需求和有关知识的地步，这就损害了接受国的。跨国公司还企图以它们的私营企业的权限来取代各国的国家权力对于建设未来社会经济体系而进行的民主管理。”⑨比如1953年英国石油公司在帮助伊朗摩萨德政府中发挥了重要作用，1954年美国联合水果公司在危地马拉阿目兹政府中担当了重要角色，1973年国际电话电报公司在颠覆智利阿连德政府中施加了影响，⑩还有最近发生的韩宝事件在韩国掀起的政治经济危机等。这些都表明了跨国公司对国家对内外最高绝对权力的制约性影响。
虽然跨国公司对国家具有侵蚀作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在当今国际关系理论和实践中，虽然非国家行为体或者泛国家行为体异军突起，但是国家仍然是国际关系行为主体，跨国公司还远远没有得到与之相提并论的资格。国家原则的核心特征，即对内的最高性和对内的独立自主性并未改变。
六、结语
随着世界经济联系的不断加强，各国在经济上相互依存，相互影响，国际投资是世界各国经济联系的重要途径，是国际经济发展的重要方式。对国际法体系来说，国际投资有其巨大的积极影响，也有一定的消极影响，但只要通过正确的法律法规对其加以引导，则国际投资必将对整个国际社会产生越来越有利的影响。[华夏论文在线]
注释：
①⑤吕岩峰．国际投资法．高等教育出版社．2005年版．第32页，第147页．
②钟阳胜．跨世纪国际投资与外资政策新变化．华南师范大学学报．2003(1)．
③自决权，也称民族自决权，是集体人权的重要表现方式,在美国、苏联等国家的倡导之下,成为一个国际政治和国际法的术语,有发展中国家载20世纪中期以后广泛实践并获得国际社会认同．．
④韦经建，何志鹏．论国际经济法的公平原则．吉林大学（社会科学）学报．2002（3）．
⑥周浩荣．WTO对国际投资法的影响．财经界．2008(2)．
⑦姚梅镇．国际投资法．武汉大学出版社．1987年版．第400页．
⑧汤树梅．国际投资法的理论与实践．中国社会科学出版社．2004年版．第300页．
⑨舒绍福．跨国公司与国家．中央社会主义学院学报．2002(6)．
⑩迟德强．浅析跨国公司对国家政治的影响．江汉论坛．2007(8)．
参考文献
[1]都亳．论国际投资法的新发展．当代法学．2001(6)．
[2]余劲松．中国涉外经济法律问题新探．武汉：武汉大学出版社．2004年版．
[3]李玉．国际投资法的发展及对我国的启示．边疆经济与文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO与我国外资法的完善．法学．2001(1)．
[5]刘笋．论WTO协定对国际投资法的影响．民商研究．2000(1)．
